ECLI:NL:PHR:2021:245

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/00394

Zitting16 maart 2021 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 4 februari 2020 door het Gerechtshof Amsterdam wegens ‘handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd’; ‘handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot munitie van categorie III’ en ‘handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een geluiddemper voor vuurwapens van Categorie I’ veroordeeld tot 10 maanden gevangenisstraf, waarvan 5 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, en met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Het hof heeft voorts de onttrekking aan het verkeer bevolen van twee pistolen inclusief magazijnen, een geluiddemper en kogelpatronen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. M. Berndsen en mr. K. Canatan, advocaten te Amsterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelbevat de klacht dat de verwerping van een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging dan wel bewijsuitsluiting op de voet van art. 359a Sv blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd.

Voordat ik het middel bespreek geef ik de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen, een gedeelte van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep en ’s hofs verwerping van het in het middel bedoelde verweer weer.

Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

‘hij op of omstreeks 9 september 2014 te Amsterdam, wapens van categorie I en III, te weten:

(aangetroffen op 9 september 2014 te [a-straat 1] te [plaats] )

- 1x pistool, merk SIG, model 210, kaliber 9mm Para, inclusief patroonmagazijn en

- 1x pistool, merk FEG, model PA63, kaliber 9mm K, inclusief patroonmagazijn en

- 1x geluiddemper, kaliber 9mm en

- 1x verlengd patroonmagazijn, merk Glock, kaliber 9mm en

munitie van categorie III, te weten:

- 105 kogelpatronen van diverse merken/kalibers,

voorhanden heeft gehad.’

6. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘1. Een proces-verbaal zaakdossier C 19 Wet wapens en munitie ( [a-straat 1] te [plaats] ) van 3 november 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar RN03-509, inspecteur van politie, werkzaam als dossiervormer binnen de Politie, Landelijke Eenheid, Landelijke Recherche, vestiging Amsterdam, team 3, (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
mededeling van verbalisant:

Op 9 september 2014 vond een doorzoeking plaats in perceel [a-straat 1] te [plaats] . Genoemd perceel betreft het woon/verblijfadres van verdachte [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1981 te [geboortedatum] .

Tijdens deze doorzoeking werd, in een slaapkamer, een elektrische kachel aangetroffen. Na onderzoek aan/in deze kachel werd een grijs gekleurde toilettas aangetroffen inhoudende:

1 vuurwapen, pistool, merk SIG, model 210, kaliber 9x19 mm

1 vuurwapen, pistool, merk FEG, model PA63, kaliber 9x19 mm

1 patroonmagazijn (behorend bij vuurwapen FN Browning)

1 patroonmagazijn (behorend bij vuurwapen Glock)

105 kogelpatronen, verschillende kalibers

1 geluiddemper

1 verlengde patroonmagazijn, merk Glock.

In de grijs gekleurde toilettas, voornoemd, werd samen met de goederen vallende onder de Wet Wapens en Munitie, een transparante plastic zak en een prop papier (voorzien van bedrijfslogo “H en M’) aangetroffen.

Door een deskundige van de afdeling Forensische Opsporing van de Landelijke Eenheid, werden bovengenoemde goederen onderworpen aan een dactyloscopisch onderzoek (..)

2. Een proces-verbaal wet wapens en munitie van 19 september 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] , hoofdagent van politie, generalist tactische recherche werkzaam bij de Landelijke Eenheid, Dienst Landelijke Recherche, afdeling Specialistische Ondersteuning, (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
mededeling van verbalisant:

Betreft: onderzoek in beslag genomen wapens uit perceel [a-straat 1] te [plaats]

Op 9 september 2014 werden navolgende voorwerpen, welke tijdens de doorzoeking in perceel [a-straat 1] te [plaats] waren aangetroffen, overgedragen aan de Afdeling Forensisch Technische Opsporing van de Landelijke Eenheid. Mij werd gevraagd om deze voorwerpen te onderzoeken in relatie tot de Wet Wapens en Munitie. Deze voorwerpen waren voorzien van een sporen identificatie nummer (SIN) en een code in beslag neming. Deze voorwerpen zijn door mij onderzocht op 11 september 2014.

(BFK: volgt omschrijving van de wapens en munitie en de uitkomsten van het onderzoek daaraan)

3. Een proces-verbaal forensische opsporing van 15 september 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , brigadier van politie, medewerker forensische opsporing bij de Landelijke Eenheid, (…)

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
mededeling van verbalisant:

Op 15 september 2014 ontving ik van collega [verbalisant 2] werkzaam bij de forensische opsporing te Driebergen de onderstaande goederen. Het verzoek was om dactyloscopisch onderzoek te verrichten zoals beschreven in de onderstaande sporentabel:

Dit goed is in beslag genomen bij een doorzoeking aan de [a-straat] perceelnummer [1] .

Op 15 september 2014 heb ik forensisch onderzoek gedaan naar het in beslag genomen goed. Door dactyloscopisch onderzoek, door mij, werd op het goed voorzien van SIN AAGA3191NL een dactyloscopisch spoor zichtbaar gemaakt. Dit spoor is door mij veiliggesteld en gewaarmerkt als SIN AAFP2560NL. Dit spoor is verzonden voor nader vergelijkend onderzoek naar IPOL te Zoetermeer.

4. Een rapport van dactyloscopisch onderzoek van 10 oktober 2014 ondertekend door [verbalisant 3] expert D, beheerder Havank, politie, landelijke eenheid, (…)

Dit rapport houdt in:

Met de afbeelding van dactyloscopisch spoor bekend in Havank onder nummer 00091014000000000 is een vergelijk onderzoek uitgevoerd in de verzameling referentieafdrukken in Havank.

Kenmerk Havank: 00091014000000000

Kenmerk sporendrager: AAFP2560NL

Dit onderzoek heeft geleid tot individualisatie van het spoor op een persoon geregistreerd in Havank onder:

Biometrienummer 310000822183

Incidentnummer 315000369944

Achternaam: [verdachte]

Voornaam: [...]

Geboortedatum: [geboortedatum] 1981

Geboorteplaats: [geboorteplaats]

De individualisatie komt voort uit afzonderlijk en onafhankelijk onderzoek door twee gecertificeerde dactyloscopisch deskundigen.

Uit het onderzoek blijkt dat zowel een zeer grote mate van overeenkomst is geconstateerd als de afwezigheid van onverklaarbare dactyloscopisçhe verschillen tussen spoor 00091014000000000 en de afbeelding van de Palm R van incidentnummer 315000369944 geregistreerd in Havank onder biometrienummer 310000822183.

5. Een proces-verbaal van bevindingen (…) van 18 september 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar RN03-512, (…)

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
mededeling van verbalisant:

Tijdens huiszoeking in [verdachte] ’s woning werd, in een elektrische kachel, in een slaapkamer, twee vuurwapens in een (grote) toilettas aangetroffen.

In de slaapkamer werd een Blackberry aangetroffen voorzien van het Imeinummer [0001] . Hierin bevond zich een SD card welke door de afdeling digitale recherche werd onderzocht en uitgelezen. Op deze SD card bevonden zich onder meer afbeeldingen van vuurwapens, waaronder vermoedelijk een Glock, een afbeelding van automatische vuurwapens en een foto van [verdachte] die een vuurwapen tegen zijn hoofd houdt. Dit vuurwapen betreft gezien het uiterlijk vermoedelijk het onbekende vuurwapen dat in de toilettas werd aangetroffen. Het vuurwapen is vermoedelijk gefotografeerd in de woonkamer van [verdachte] .

[verdachte] werd eerder aangehouden, namelijk op 21 januari 2014, in de [b-straat 1] te [plaats] alwaar hij in een voorkamer verbleef. In de voorkamer werd, in een inbouw kast, een grijze toilettas aangetroffen. In deze toilettas werden (het hof begrijpt: destijds) de volgende goederen/spullen aangetroffen: twee zwarte handschoenen, twee bivakmutsen en een laser pointer. De betreffende grijze toilettas ziet er vrijwel identiek uit als de toilettas waar de twee vuurwapens in werden aangetroffen op 9 september 2014 in de [a-straat 1] te [plaats] .’

SIN

Ibn codering

Omschrijving

Plaats aantreffen

AAGA3191NL

[...] .03.01.003

Prop papier voorzien Bedrijfslogo H en M

afkomstig van [...]

7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 januari 2020 heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer opgemerkt:

‘Hoe dan ook, de kern van mijn verweer is dat de informatie die aan de rechter-commissaris is verstrekt onjuist was. (…) Dat de verdachte in casu niet wordt vervolgd voor het misdrijf in het kader waarvan de doorzoeking is aangevraagd en uitgevoerd, is niet van belang. In deze zaak is sprake geweest van valsheid in geschrifte om de rechter-commissaris te bewegen tot een doorzoeking.’

8. Het op schrift gestelde requisitoir aan de hand waarvan de advocaat-generaal op die terechtzitting het woord heeft gevoerd houdt onder het kopje ‘Inleiding’ onder meer in:

‘Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van twee pistolen, bijbehorende munitie en geluidsdemper. De zaak is een afgeleide van de strafzaak waarin er de verdenking was van wederrechtelijke vrijheidsberoving en getuigen-beïnvloeding. Verdachte werd verdacht een rol hierin te hebben gespeeld. Er werd op enig moment een anonieme dreigbrief verzonden. Uit onderzoek naar die brief kwamen sporen van vingerafdrukken beschikbaar. Die werden nader onderzocht en kwam de politie uit bij [betrokkene 1] . Over de dreigbrief werd [betrokkene 1] ondervraagd. Via het verhoor kwam verdachte [verdachte] in beeld.

Uit het onderzoek kwamen aanwijzingen die de basis vormden voor een vordering doorzoeking in de [a-straat 1] te [plaats] . Het betreft het woonadres van [verdachte] . Bij die doorzoeking werden voormelde goederen aangetroffen. Het voorhanden hebben van die wapens en munitie betreft de kern van de verdenking tegen verdachte.’

9. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

‘De raadsman heeft in hoger beroep bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging omdat, door het handelen van onder gezag van het openbaar ministerie opererende opsporingsambtenaren, doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat in hoger beroep, ook na de verhoren door de raadsheer-commissaris van de betrokken verbalisanten en de schriftelijke beantwoording van vragen door de betrokken zaaksofficieren, overeind is gebleven dat in de onderbouwing van de vordering van 4/5 september 2014 bij de rechter-commissaris tot doorzoeking van verdachtes woning, onwaarheden stonden.

De zaaksofficier was, ruim voordat die vordering bij de rechter-commissaris is gedaan, op de hoogte van deze onwaarheden. Hij had immers zelf op 19 augustus 2014 de letterlijke uitwerking van een van de onderliggende verhoren bevolen en deze op 24 augustus 2014 ontvangen. Toch is die verbatim uitwerking niet bij de vordering van 4/5 september 2014 gevoegd. De rechter-commissaris heeft bij gelegenheid van de voorgeleiding op 12 september 2014 de aanhouding en inverzekeringstelling van de verdachte onrechtmatig verklaard, evenals - mondeling - de door haar toegestane doorzoeking op 9 september 2014, bij gelegenheid waarvan de in de tenlastelegging opgenomen wapens en munitie zijn aangetroffen. De rechter-commissaris is, aldus de raadsman, door het openbaar ministerie en de politie misleid met een gefabriceerde verdenking jegens de verdachte.

Deze zeer ernstige fouten, aldus de raadsman, zijn niet hersteld. Ze zijn alle begaan voorafgaand aan de doorzoeking die tot de wapenvondst heeft geleid. Pas daarna is aard en omvang van de onjuistheden in de aanvraagdocumentatie duidelijk geworden. De raadsman heeft nog gewezen op recente jurisprudentie waarin gelijksoortige gevallen van onzorgvuldige, onjuiste of onwaarachtige processen-verbaal aan de orde waren en heeft bepleit dat sprake is van een structureel verzuim en van een bestendig onrechtmatige praktijk door de opsporing die het hof volgens de verdediging zou moeten brengen tot een duidelijke corrigerende reactie, in de vorm van een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.

Subsidiair heeft de raadsman bewijsuitsluiting bepleit van de bij de onrechtmatige huiszoeking aangetroffen wapens en munitie, op dezelfde gronden als hiervoor uiteengezet. Dat zou moeten leiden tot vrijspraak.

(…)

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het niet-ontvankelijkheidsverweer en het bewijsuitsluitingsverweer worden verworpen. Volgens het openbaar ministerie is er weliswaar sprake van een vormverzuim in het vooronderzoek, maar is dat verzuim hersteld door de (later opgemaakte) nadere processen-verbaal, de verhoren door de raadsheer-commissaris en de schriftelijke toelichtingen in hoger beroep door de beide betrokken officieren. (…)

Beoordeling hof

Het hof stelt voorop dat een verweer dat gegrond is op artikel 359a Wetboek van Strafvordering (vormverzuim) volgens een stappenplan uit die wetsbepaling en de daarop geënte rechtspraak dient te worden beoordeeld. Dat stappenplan omvat onder meer de volgende premissen:

a) het moet gaan om een onherstelbaar vormverzuim in het kader van het vooronderzoek;

b) het moet gaan om een vormverzuim in het kader van het vooronderzoek naar de feiten waarover de rechter op grond van de tenlastelegging heeft te oordelen (vlg. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376).

De volgens de verdediging begane (onherstelbare) fouten of verzuimen zijn begaan of voorgevallen in een vooronderzoek naar de verdenking dat de verdachte zich (mede) schuldig zou hebben gemaakt aan overtreding van artikel 282a en/of 285a van het Wetboek van Strafrecht. Die verdenkingen zijn in dit hoger beroep echter niet aan de orde. Het hof heeft louter te oordelen over tenlastegelegd wapenbezit op 9 september 2014, een ander feit dan de feiten in welk onderzoek het gestelde vormverzuim zou hebben plaatsgevonden. Reeds daarom behoeft het verweer geen gemotiveerde weerlegging, volgens eerder genoemd stappenplan, noch anderszins. Het hof verwerpt de verweren daarom en komt niet tot de door de verdediging beoogde rechtsgevolgen.

Wel hecht het hof eraan op te merken dat de aanloop naar de doorzoeking, de in dat kader opgemaakte, soms aanvullende of nader uitleggende processen-verbaal, niet voldoen aan de ter zake geldende maatstaven. Het hof heeft - enerzijds - begrip voor de moeilijke omstandigheden waaronder de gesprekken verliepen met de medeverdachte/getuige (hierna: de getuige) die omfloerst maar belastend op de verdachte zou hebben gedoeld. Anderzijds is er vanaf die gesprekken - in mei 2014 - tot en met de opstelling van de vordering tot doorzoeking - begin september 2014 - heel veel tijd verstreken die het openbaar ministerie en de politie hadden kunnen gebruiken voor een transparante onderbouwing van de vordering doorzoeking, waarin gedetailleerd had kunnen worden aangegeven dat en waarom de politie zo zeker wist dat de getuige op de verdachte doelde. Door de getuige de naam van de verdachte in de mond te leggen, hebben de verbalisanten de waarheidsvinding opgerekt, zo niet geweld aangedaan en dat is kwalijk.’

10. De stellers van het middel wijzen erop dat in hoger beroep is aangevoerd dat de politie valselijk althans in strijd met de waarheid proces-verbaal heeft opgemaakt, terwijl dit proces-verbaal heeft geleid tot een verdenking jegens de verdachte en tot de doorzoeking die heeft geleid tot de onderhavige zaak, dat die onjuistheden ten tijde van de vordering doorzoeking al bij de officier van justitie bekend moeten zijn geweest en dat een en ander ertoe heeft geleid dat de rechter-commissaris de inverzekeringstelling en de door haarzelf bevolen doorzoeking onrechtmatig heeft geacht. De stellers van het middel wijzen er voorts op dat het hof heeft vastgesteld dat de politie de naam van de verdachte bij de getuige in de mond heeft gelegd, en dat verbalisanten daarmee ‘de waarheidsvinding (hebben) opgerekt, zo niet geweld aangedaan’, en dat het hof dit heeft gekwalificeerd als ‘kwalijk’. Zij wijzen voorts op een conclusie (van A-G Bleichrodt, ECLI:NL:PHR:2020:655), een noot (van Borgers onder
NJ2013/413); een arrest van Uw Raad (HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:638), een dissertatie (van Kuiper) en de voorgestelde regeling in Modernisering Strafvordering. En zij betogen dat deze vijf factoren steun bieden aan de klacht dat de verwerping van het verweer op de grond dat het vormverzuim niet is begaan in het voorbereidend onderzoek naar de feiten waarover de rechter op basis van de tenlastelegging heeft te oordelen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans ontoereikend is gemotiveerd.

11. Dat het hof het verweer heeft verworpen op de grond dat het vormverzuim niet is begaan in het voorbereidend onderzoek naar de feiten waarover de rechter op basis van de tenlastelegging heeft te oordelen valt, zo volgt uit het bestreden arrest, terug te leiden op HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533,
NJ2004/376 m.nt. Buruma. Uw Raad overwoog in dat arrest onder meer:

‘3.4.2. De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv Pro moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis met name ook begrepen normschendingen bij de opsporing.

"Het voorbereidend onderzoek" uit art. 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.’

12. A-G Bleichrodt heeft in de door de stellers van het middel genoemde conclusie onder meer aandacht besteed aan de omstandigheid dat de toepassing van art. 359a Sv beperkt is tot vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek. Hij meent dat strikte toepassing van de in de tweede alinea van de in voorgaand randnummer geciteerde rechtsoverweging tot gevolg heeft ‘dat tal van schendingen van strafvorderlijke of rechtstreeks met de strafvordering verband houdende normen buiten het kader van art. 359a Sv vallen’ en dat uit de wetsgeschiedenis niet volgt ‘dat de wetgever dat voor ogen heeft gestaan’ (randnummer 79). En hij wijst erop dat Uw Raad ook buiten het kader van art. 359a Sv ruimte ziet ‘voor het verbinden van de in die bepaling genoemde rechtsgevolgen aan onrechtmatigheden’ (randnummer 93). Doordat ‘niet altijd inzichtelijk is onder welke omstandigheden buiten het kader van art. 359a Sv mogelijkheden tot toepassing van de in die bepaling voorziene rechtsgevolgen worden erkend’, verliest deze ‘toegangsdrempel’ naar zijn oordeel ‘als uitgangspunt aan zeggingskracht’ (randnummer 101). Bleichrodt acht het denkbaar ‘dat de ontwikkeling in de rechtspraak verder gaat in de richting van het doorslaggevend achten van de innerlijke samenhang tussen het onderzoek en het voorbereidend onderzoek in de desbetreffende strafzaak tegen de verdachte’ (randnummer 103).^[1]

13. Uw Raad heeft in HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9338,
NJ2013/413 m.nt. Borgers onder meer overwogen dat het ontbreken van een verdenking in de zin van art. 27 Sv Pro niet meebrengt dat kortstondige en beperkte observaties naar aanleiding van omstandigheden waaruit redelijkerwijs een verhoogde kans op strafbare feiten kan worden afgeleid, ‘onrechtmatig zijn aangevangen. Niettemin zullen zij, als berustend op wettelijke bepalingen waarin de opsporing van strafbare feiten aan de betrokken functionarissen is opgedragen, tot het voorbereidend onderzoek gerekend moeten worden ingeval (mede) door de observaties een verdenking als bedoeld in art. 27 Sv Pro ontstaat en verdergaande opsporingsbevoegdheden worden toegepast. Overschrijding van de grenzen waarbinnen zulke, niet krachtens het in art. 126g Sv bedoelde bevel uitgevoerde, observaties toelaatbaar zijn, moet in zo een geval worden aangemerkt als een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv’ (rov. 2.6.3). Borgers stelde in zijn noot onder dit arrest: ‘Het voorbereidend onderzoek vangt aan met opsporing en daarvan kan, zoals zojuist besproken, ook sprake zijn indien (nog) geen verdenking bestaat. Het feit dat op het moment van het handelen nog niet duidelijk is of de geobserveerde persoon daadwerkelijk een strafbaar feit zal plegen, maakt dat niet anders. Waar het om gaat, is dat wanneer eenmaal een dergelijk feit in beeld is gekomen en de betrokkene daarvoor wordt vervolgd, al het handelen dat tot ontdekking van het feit heeft geleid, voor zover dat binnen de reikwijdte van artikel 132a Sv valt, overeenkomstig artikel 359a Sv ter discussie kan worden gesteld’ (randnummer 3).

14. In het door de stellers van het middel genoemde HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:638 was ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij te Utrecht als vreemdeling had verbleven terwijl hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard. De aanhouding waarbij was geconstateerd dat de verdachte als ongewenst vreemdeling in Nederland verbleef, vond plaats naar aanleiding van aanwijzingen van een drugsdeal die het hof ontoereikend oordeelde om van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit te kunnen spreken. Uit ’s hofs vaststellingen kan worden afgeleid dat de onrechtmatige aanhouding niet plaatsvond in het voorbereidend onderzoek naar het bewezenverklaarde feit. Dat weerhield Uw Raad er niet van te casseren omdat ’s hofs verwerping van het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer ‘niet zonder meer begrijpelijk’ was.

15. Uit de dissertatie van Kuiper citeren de stellers van het middel een alinea waarin de auteur wijst op twee risico’s van ‘de door de Hoge Raad gekozen benadering’ (bij de beperking tot het voorbereidend onderzoek):^[2]

‘Ten eerste het risico waarop Buruma heeft gewezen dat de rechter via formele redeneringen wordt uitgenodigd de ogen te sluiten voor ernstige onvolkomenheden in een onderzoek dat, kort gezegd, nauw verband houdt met de vervolging tegen de verdachte. De aangelegde formele begrenzing nodigt niet uit tot kritisch nadenken. Een voordeel daarvan is de eenvoud, maar een nadeel kan zijn dat rechtsschendingen niet gezien en geredresseerd worden. Ten tweede bestaat bij het afbakenen van de taak van de zittingsrechter op basis van formele in plaats van op inhoudelijke gronden het risico dat de strafrechter de beantwoording van de vraag of in potentie op grondrechten van burgers inbreuk makend overheidshandelen aan zijn toetsing is onderworpen, in handen legt van de wetgever. Deze kan door bevoegdheden over te hevelen van een strafvorderlijk kader naar een kader waarin sprake is van de uitoefening van controlebevoegdheden, de uitoefening van die bevoegdheden aan het toezicht van de strafrechter op grond van art. 359a Sv onttrekken. Een en ander doet geen recht aan de zelfstandige verantwoordelijkheid van de rechterlijke macht voor het waarborgen van het rechtsstatelijk gehalte van de samenleving.’

16. In de voorstellen die in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering zijn gedaan is, ook daar wijzen de stellers van het middel op, de beperking tot vormverzuimen begaan in het voorbereidend onderzoek niet overgenomen. Titel 3.3 van Boek 4 van de ‘Ambtelijke versie juli 2020 wetsvoorstel Wetboek van Strafvordering’ ziet op ‘Processuele sancties’ en bevat onder meer de volgende concept-bepalingen:^[3]

‘
Artikel 4.3.14[359a; nieuw]

1. Indien bij de verkrijging van bewijsmiddelen onrechtmatig is gehandeld, kunnen deze bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit tenzij het belang van een goede rechtsbedeling zich daar tegen verzet.

2. Bij onrechtmatig handelen door het openbaar ministerie of opsporingsambtenaren kan het belang van een goede rechtsbedeling meebrengen dat de resultaten worden uitgesloten als bewijs teneinde te bevorderen dat in overeenstemming met de geschonden norm wordt gehandeld.

Artikel 4.3.15[349, derde lid; 359a; nieuw]

1. Het openbaar ministerie verliest het recht om de verdachte te vervolgen indien ernstig afbreuk is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces of indien de vervolging ten gevolge van onrechtmatig handelen op een andere grond niet te verenigen is met een goede procesorde.

2. De vervolging van de verdachte is, behoudens zwaarwegende omstandigheden, niet te verenigen met een goede procesorde indien onjuist of onvolledig verslag wordt gedaan van ernstig onrechtmatig handelen door een opsporingsambtenaar dat met het tenlastegelegde strafbare feit verband houdt en dit verzuim niet tijdig wordt rechtgezet.’

17. De concept-memorie van toelichting houdt omtrent deze bepalingen onder meer het volgende in:^[4]

'De reikwijdte van de regeling

De regeling is niet beperkt tot onrechtmatig handelen in de opsporing. Dat sluit aan bij rechtspraak van de Hoge Raad. Uit die rechtspraak volgt dat toepassing van processuele sancties ook bij ander onrechtmatig handelen aangewezen kan zijn. Onrechtmatig handelen door inlichtingen- en veiligheidsdiensten, bijvoorbeeld, kan onder omstandigheden tot bewijsuitsluiting leiden (ECLI:NL:HR:2006:AV4122, NJ 2007/336 m.nt. Schalken). Dat geldt, in het geval van betrokkenheid van overheidsdienaren, ook bij onrechtmatig handelen door burgers (ECLI:NL:HR:2006:AX7471, NJ 2007/179 m.nt. Buruma). En het geldt ook voor onrechtmatig handelen door buitenlandse opsporingsambtenaren (ECLI:NL:HR:2010:BL5629, NJ 2011/169, m.nt. Schalken), in zoverre gebruik van het desbetreffende materiaal inbreuk maakt op het recht van de verdachte op een eerlijk proces. De regeling geeft aan deze rechtspraak een wettelijke basis. Daarmee is de verruiming in lijn met de gedachtegang die aan het huidige artikel 359a ten grondslag lag. Dat toepassing van processuele sancties een wettelijke basis behoeft, is onverminderd een belangrijk uitgangspunt.

De verwachting is dat de rechter steeds vaker te maken krijgt met resultaten van onderzoek dat niet in de opsporing is verricht. De internationalisering van de strafrechtspleging is, zo werd al aangestipt, één van de ontwikkelingen (…) die aan deze modernisering ten grondslag liggen. Het belang van onderzoek door bestuursorganen neemt toe. En burgers en bedrijven zullen naar verwachting steeds vaker een bijdrage leveren aan de strafvordering. De gedachte dat bewijsgaring buiten de opsporing zo uitzonderlijk is dat de strafwet zich daar niet mee bezig behoeft te houden is bij het streven naar een toekomstbestendig wetboek niet houdbaar.’

18. Inmiddels heeft Uw Raad in HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, gewezen naar aanleiding van een andere dan eerdergenoemde conclusie van A-G Bleichrodt, ‘de precieze formulering’ van enkele in eerder gewezen arresten opgenomen maatstaven genuanceerd of bijgesteld (rov. 2.1.5). Die nuancering of bijstelling betreft ‘in de eerste plaats de beperking tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte’. Daaromtrent overweegt Uw Raad:

‘Vormverzuimen “bij het voorbereidend onderzoek” en daarbuiten

2.2.1 De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv Pro moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

Daarnaast heeft “het voorbereidend onderzoek” in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AM2533, rechtsoverweging 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, rechtsoverweging 4.3.)

2.2.2 Deze begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. In dit verband kan worden gedacht aan het verzuim van de officier van justitie om tijdig op grond van artikel 311 lid 1 Sv Pro het voornemen tot het indienen van de ontnemingsvordering en/of het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek kenbaar te maken (HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297 en HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0251), het gebruik van de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek (HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7544) en het optreden van een particuliere beveiliger (HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501). Genoemd kan ook worden de rechtspraak waarin met betrekking tot onderzoek dat is verricht onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is aanvaard dat de Nederlandse strafrechter mag onderzoeken of het gebruik van de resultaten van dat onderzoek in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629).

Uit deze en andere rechtspraak van de Hoge Raad die in de conclusie van de advocaat-generaal onder 76-99 is besproken, volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte zoals bedoeld in 2.2.1, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. In deze rechtspraak worden criteria aangelegd die naar de bewoordingen niet steeds gelijkluidend zijn, maar waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden.’

19. Het hof heeft vastgesteld dat de volgens de verdediging begane (onherstelbare) fouten of verzuimen ‘zijn begaan of voorgevallen in een vooronderzoek naar de verdenking dat de verdachte zich (mede) schuldig zou hebben gemaakt aan overtreding van artikel 282a en/of 285a van het Wetboek van Strafrecht’. Die verdenkingen zijn volgens het hof niet aan de orde; het hof heeft ‘louter te oordelen over tenlastegelegd wapenbezit op 9 september 2014’. Daarom behoeft het verweer volgens het hof ‘geen gemotiveerde weerlegging’.

20. Deze verwerping is niet toereikend als zij wordt gehouden naast het bijgestelde kader dat Uw Raad in het arrest van 1 december 2020 heeft geformuleerd. Uw Raad formuleert daarin als ‘algemene overkoepelende maatstaf (…) dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit’. Aan die maatstaf is in de onderhavige zaak naar het mij voorkomt voldaan. Uit (’s hofs weergave van) het verweer van de raadsman volgt dat gesteld is dat er onwaarheden stonden in de onderbouwing van de vordering van begin september 2014 bij de rechter-commissaris tot doorzoeking van de woning van de verdachte, en dat die doorzoeking tot de wapenvondst heeft geleid. In het gevoerde verweer ligt aldus besloten dat die doorzoeking van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar het tenlastegelegde feit.

21. Dat brengt mee dat het middel slaagt.

22. In verband met de vraag of het middel ook tot cassatie dient te leiden, merk ik het volgende op. Uit de overwegingen van Uw Raad in voornoemd arrest van 1 december 2020 volgt dat bij ‘een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel’ toepassing van bewijsuitsluiting onder omstandigheden noodzakelijk kan worden geacht ‘als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden’ (rov. 2.4.4). Mede in aanmerking genomen dat het hof heeft overwogen dat de verbalisanten door ‘de getuige de naam van de verdachte in de mond te leggen’ de waarheidsvinding hebben ‘opgerekt, zo niet geweld aangedaan’, hetgeen volgens het hof ‘kwalijk’ is, kan naar het mij voorkomt in cassatie niet ervan worden uitgegaan dat het door de raadsman bedoelde vormverzuim niet tot bewijsuitsluiting had (of zal) kunnen leiden. Het is aan het hof om, indien het na terugwijzing zou oordelen dat sprake is van een vormverzuim, met inachtneming van het arrest van Uw Raad van 1 december 2020 te beslissen of en, zo ja, welk rechtsgevolg daaraan dient te worden verbonden.

23. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden.

Vernietiging en terugwijzing wegens onrechtmatige doorzoeking en vormverzuim in wapenbezitzaak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CONCLUSIE

AG

Voetnoten