ECLI:NL:PHR:2021:1183

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/01992

Datum15 december 2021

BelastingkamerB

Onderwerp/tijdvakWet financiering sociale verzekeringen – beschikking gedifferentieerde premie Werkhervattingskas 2018

Nr. Gerechtshof 19/01370

Nr. Rechtbank LEE 18/3809

CONCLUSIE

P.J. Wattel

in de zaak van

de Staatssecretaris van Financiën

tegen

[X] B.V.

1.Inleiding

1.1

De belanghebbende is actief in de uitzendbranche. Zij contracteert uitzendkrachten op basis van een uitzendcontract met uitzendbeding.

1.2

Eén van haar contractanten, [A] , heeft op 19 april 2011 een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) aangevraagd, die per 21 april 2011 is geweigerd omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt was. [A] is per 15 juli 2013 in dienst getreden bij de belanghebbende (dienstbetrekking 1) en per 1 oktober 2015 ziek uit dienst gegaan (ziekteperiode 1). Per 6 juni 2016 is hij opnieuw bij de belanghebbende in dienst getreden (dienstbetrekking 2) en per 1 oktober 2016 is hij opnieuw ziek uit dienst gegaan (ziekteperiode 2). [A] heeft in beide ziekteperioden ziekengeld van het UWV ontvangen op basis van de Ziektewet (ZW).

1.3

De feitenrechters hebben als vaststaand aangemerkt dat toen [A] op 1 oktober 2015 ziek is gemeld, de dienstbetrekking als gevolg van het uitzendbeding eindigde op grond van art. 14(4) van de algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) Uitzendkrachten 2017-2019. Over de juridische houdbaarheid van deze CAO-bepaling bestaat echter discussie in de civielrechtelijke literatuur en is een zaak bij uw eerste kamer aanhangig. Als dienstverband 1
nieteindigde door de ziekmelding, bijvoorbeeld omdat art. 14(4) CAO uitzendkrachten niet toelaatbaar is of omdat de inlener geen verzoek om beëindiging heeft gedaan of omdat de vernietigbaarheid ervan is ingeroepen, lijkt er geen zaak meer te zijn, nu de partijen het eens zijn dat [A] ’s dienstbetrekking 1 voldeed aan de voorwaarden die de zogenoemde
no risk-bepaling (art. 29b ZW) stelt om werkgevers van gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers te vrijwaren van premieverhoging werkhervattingskas (Whk) als dergelijke werknemers ziek worden. Als dienstbetrekking 1
nietis beëindigd op 1 oktober 2015, hoeft slechts te worden vastgesteld of ziekteperiode 2 zich voordeed binnen vijf jaar na aanvang van de dienstbetrekking, en dat is het geval.

1.4

De vraag is echter of [A] ’s dienstbetrekking(en) volde(e)d(en) aan de voorwaarden van art. 29b ZW, dat alleen voor ‘werknemers’ geldt. De door de feitenrechters vastgestelde feiten en de door de partijen overgelegde stukken bevatten geen aanwijzingen dat het uitzendbeding niet (ex art. 14(4) CAO uitzendkrachten) tot beëindiging van dienstbetrekking 1 heeft geleid, hetzij van rechtswege, hetzij door een verzoek van de inlener. Ik ga er daarom van uit dat de dienstbetrekking op 1 oktober 2015 is geëindigd en dat op 6 juni 2016 een nieuwe dienstbetrekking 2 is aangevangen.

1.5

In geschil is het gedifferentieerde premiepercentage Werkhervattingskas (Whk) 2018. De hoogte daarvan wordt bepaald door de uitkeringen, waaronder de ZW-uitkeringen, die twee jaar eerder (in 2016) zijn gedaan aan (ex-)werknemers van de belanghebbende. Met name in geschil is of terecht de ZW-lasten 2016 ter zake van [A] aan de belanghebbende zijn toegerekend voor de bepaling van haar premiepercentage Whk 2018. Dat hangt volgens de feitenrechters af van de vraag of de no risk-polis van art. 29b ZW bij aanvang van dienstbetrekking 2 nog geldt, gegeven dat die pas op 6 juni 2016 aanving, dus meer dan de in art. 29b ZW genoemde vijf jaar na de WIA-weigering (21 april 2011).

1.6

Als toe te rekenen ZW-lasten worden op grond van art. 2.5 Besluit Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) aangemerkt ziekengeldlasten als bedoeld in art. 117b(1)(b) Wfsv, voor zover die ten laste van de werkhervattingskas komen,
i.e.ziekengeld als bedoeld in art. 29(2)(a), (b) of (c) ZW.

1.7

In feitelijke instanties heeft de Inspecteur betoogd dat [A] ’s ziekengeld onder art. 29(2)(b) ZW valt: ziekengeld dat is uitgekeerd aan degene die binnen vier weken na het einde van zijn verzekering (i.e. na het einde van zijn werknemerschap) ongeschikt tot werken wordt. Dergelijk ziekengeld komt ten laste van de werkhervattingskas en is dus een ZW-last die de gedifferentieerde premie Whk beïnvloedt, aldus de Inspecteur. Volgens de belanghebbende daarentegen gaat het om ziekengeld als bedoeld in art. 29(2)(g) ZW,
i.e.ziekengeld op grond van de
no risk-bepaling art. 29b ZW, dat niet ten laste van de werkhervattingskas komt en dus geen ZW-last is die de gedifferentieerde premie Whk beïnvloedt.

1.8

Bij ziekte van een werknemer geldt volgens art. 7:629 BW Pro in beginsel een loondoorbetalings-plicht voor de werkgever, die vóórgaat op het recht van de werknemer op een ZW-uitkering. Het recht op ziekengeld ontstaat wel, maar ziekengeld wordt niet uitbetaald omdat en zolang de werkgever loon moet doorbetalen (art. 29 ZW Pro). Art. 29b ZW (de
no risk-bepaling) is daarop een uitzondering. Die bepaling vooronderstelt het bestaan van een dienstbetrekking, want zij is naar haar tekst slechts van toepassing op ‘de werknemer die (…).’ Ook uit haar parlementaire geschiedenis volgt dat als geen dienstverband (meer) bestaat, zij niet geldt. Als [A] ’s ziekmelding 1 het dienstverband beëindigde – zowel de partijen als de feitenrechters gaan daarvan uit – dan bestaat geen loondoorbetalingsverplichting en keert het UWV regulier ziekengeld uit (dus geen
no risk-polisziekengeld). Regulier ziekengeld komt ten laste van de werkhervattingskas en is daarmee een ZW-last in de zin van art. 117b Besluit Wfsv die de gedifferentieerde premie Whk beïnvloedt.

1.9

Als een werknemer uitvalt jegens wie wél een loondoorbetalingsverplichting bestaat, zodat geen ziekengeld wordt uitgekeerd, komt geen ziekengeld ten laste van de werkhervattingskas. Zolang het loon moet worden doorbetaald, heeft de ziekte van de werknemer mijns inziens daarom geen invloed op de gedifferentieerde premie Whk. Er is immers (nog) geen ZW-last, die dus ook niet aan de werkgever kan worden toegerekend. Het lijkt mij ook in overeenstemming met de ratio van de regeling dat zolang geen ziekengeld ten laste van de werkhervattingskas komt, de gedifferentieerde premie Whk niet omhoog gaat. Zo lang de werkgever loon moet doorbetalen, zal hij immers zijn best doen om de zieke werknemer te re-integreren.

1.1

Bij gedeeltelijk arbeidsongeschikten zoals [A] bestaat een hoger risico op uitval door ziekte dan bij 100%-arbeidsgeschikten. Om werkgevers aan te moedigen gedeeltelijk arbeidsongeschikten toch in dienst te nemen, is de genoemde
no risk-bepaling in art. 29b ZW opgenomen. Die bepaling bevrijdt de werkgever van het risico van twee jaar loondoorbetaling. Een dergelijke werknemer krijgt bij ziekte wél een ZW-uitkering, zodat de werkgever in zoverre geen loon hoeft door te betalen. Een dergelijke ZW-uitkering ex art. 29b ZW komt echter kennelijk niet ten laste van de werkhervattingskas omdat ziekengeld als bedoeld in art. 29(2)(g) in art. 117b Wfsv niet wordt aangemerkt als uitgave ten laste van de werkhervattingskas. Ook in geval van dergelijk
no risk-polis-ziekengeld heeft de ziekte van de werknemer dus geen invloed op de gedifferentieerde premie Whk. Dat strookt met de bedoeling van de wetgever om werkgevers aan te moedigen mensen met een verhoogd risico op uitval in dienst te nemen.

1.11

In casu gaat het echter om een uitzendovereenkomst met uitzendbeding dat – zo is het feitelijke uitgangspunt – ertoe heeft geleid dat dienstbetrekking 1 is geëindigd door de ziekmelding op 1 oktober 2015. Art. 14(4) CAO uitzendkrachten beschermt werkgevers tegen de loondoorbetalingsplicht bij uitval door ziekte van een uitzendkracht, doordat de dienstbetrekking bij ziekmelding eindigt (van rechtswege of op verzoek). Dat strookt niet met de wens om werkgevers medeverantwoordelijk te maken voor voorkoming van uitval van werknemers. Dan lijkt het mij rationeel dat als ziekte het dienstverband beëindigt, waardoor geen sprake meer is van een werknemer en daarmee evenmin van een loondoorbetalings-plicht en de
no risk-bepaling niet van toepassing kan zijn, de gedifferentieerde premie Whk omhoog gaat om de (uitzend)werkgever langs die weg toch te stimuleren uitval tegen te gaan.

1.12

Het komt er mijns inziens dus op neer dat de bescherming door het uitzendbeding dat in de CAO is opgenomen het risico meebrengt - omdat de dienstbetrekking bij ziekte eindigt en dus geen stimulans bestaat om uitval te voorkomen – dat de uitzendwerkgever een hogere premie zal moeten betalen als de ziekte aansluit aan de dienstbetrekking.

1.13

Ik meen daarom dat (i) de beëindiging van het dienstverband, (ii) het ontbreken van een loondoorbetalingsverplichting en (iii) de reguliere uitbetaling van ziekengeld meebrengen dat belanghebbendes gedifferentieerde premie Whk door die uitbetaling (opwaarts) wordt beïnvloed en dat dat niet alleen met de wettekst strookt, maar ook met de bedoeling van de wetgever.

1.14

Dat betekent dat het cassatieberoep van de Staatssecretaris doel treft. Ik meen dat u de zaak zelf kunt afdoen.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

De belanghebbende is actief in de uitzendbranche. Zij contracteert uitzendkrachten op basis van een uitzendcontract met uitzendbeding (art. art. 7:691(2) BW
junctoart. 14(4) CAO Uitzendkrachten 2017-2019).

2.2

Eén van haar contractanten, [A] , heeft op 19 april 2011 een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) aangevraagd, die per 21 april 2011 is geweigerd omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt was. [A] is per 15 juli 2013 in dienst getreden bij de belanghebbende (dienstbetrekking 1) en per 1 oktober 2015 ziek uit dienst gemeld (ziekteperiode 1). Per 6 juni 2016 is hij opnieuw in dienst getreden (dienstbetrekking 2) en per 1 oktober 2016 weer ziek uit dienst gegaan (ziekteperiode 2). [A] heeft in beide ziekteperioden ZW-uitkeringen van het UWV ontvangen.

2.3

In geschil is de hoogte van het gedifferentieerde premiepercentage werkhervattingskas (Whk) 2018 ten laste van de belanghebbende. Die hoogte wordt bepaald door de uitkeringen, waaronder ZW-uitkeringen, die twee jaar eerder (in casu 2016) zijn uitbetaald aan (ex)werknemers van de betrokken werkgever. Met name in geschil is in hoeverre in verband met de ZW-uitkeringen aan [A] ZW-lasten aan de belanghebbende zijn toegerekend. Dat hangt volgens de feitenrechters af van de vraag of de
no risk-polis van art. 29b ZW bij aanvang van dienstbetrekking 2 nog geldt, gegeven dat die pas op 6 juni 2016 aanving, dus meer dan de in art. 29b ZW genoemde vijf jaar na de WIA-weigering (21 april 2011).

De Rechtbank Noord-Nederland^[1]

2.4

De Rechtbank zag als kern van het geschil de toerekening van de ZW-uitkeringen aan de belanghebbende in [A] ’s ziekteperioden 1 en 2, met name de vraag of die uitkeringen onder de
no risk-bepaling van art. 29b ZW vielen.^[2]

2.5

Op de zitting van de Rechtbank heeft de Inspecteur verklaard niet langer te bestrijden dat ziekteperiode 1 gedekt werd door de
no risk-bepaling.

2.6

Over ziekteperiode 2 heeft de Rechtbank als volgt geoordeeld:

“5.5. Beide partijen zijn het erover eens dat [A] op zichzelf aan de voorwaarden voldeed voor een no risk-polis (zie artikel 29b van de ZW, tekst 2011). Dat is de rechtbank met partijen eens, omdat het UWV heeft vastgesteld dat [A] per 21 april 2011 minder dan 35% arbeidsongeschikt was (...). Er heeft dus een WIA-beoordeling plaatsgevonden.

5.6.

Het geschil draait vervolgens om de vraag hoe artikel 29b, eerste lid, van de ZW precies moet worden uitgelegd. Voor zover dat relevant is, luidde dat artikel in 2011 als volgt:

“De werknemer die (...) binnen vijf jaar na die dag in dienstbetrekking Werkzaamheden gaat verrichten bij een werkgever, (...) heeft vanaf de eerste dag van zijn ongeschiktheid tot werken recht op ziekengeld over perioden van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte die zijn aangevangen in de vijf jaren na aanvang van de dienstbetrekking.”

Met 'die dag' wordt in dit geval bedoeld: de dag waarop de WIA-beoordeling slaat, dat is dus 21 april 2011. Verder valt op dat er in de tekst twee termijnen van vijf jaar worden genoemd. De eerste vijfjaren-termijn gaat over [de] vraag voor welke dienstbetrekking de no risk-polis geldt: die dienstbetrekking moet binnen vijf jaar zijn aangegaan. De tweede vijfjaren-termijn gaat over de geldigheidsduur van de no risk-polis: de bescherming geldt vervolgens gedurende vijf jaren na de indiensttreding.

(…).

5.9.

De kernvraag is of het voor de toepassing van de regels van de no risk-polis iets uitmaakt dat de dienstbetrekking van [A] met eiseres al eens eerder wegens ziekte was beëindigd. Anders gezegd: geldt de no risk-polis niet meer, omdat de (tweede) dienstbetrekking nu eenmaal is begonnen op 6 juni 2016, dus meer dan vijf jaar na 21 april 2011?

5.10.

Hoewel voor de opvattingen van beide partijen wat te zeggen valt, vindt de rechtbank dat eiseres gelijk heeft. De belangrijkste reden daarvoor is dat de rechtbank een andere uitkomst niet logisch zou vinden in het licht van het doel en de strekking van de regeling van de no risk-polis. Stel dat [A] niet eerder ziek zou zijn geworden. Dan zou de no risk-polis geen probleem zijn geweest, omdat zijn eerste ziektedag 4 oktober 2016 was. Dat is dus binnen vijf jaar na het begin van de dienstbetrekking (15 juli 2013). Het zou vreemd zijn als het ziekengeld (over precies dezelfde ziekteperiode) dan niet zou worden toegerekend aan eiseres, maar nu wel. Alleen maar door het feit dat [A] ook al een keer eerder ziek is geweest terwijl hij voor eiseres werkte. Het doel van de no risk-polis is om werkgevers gedurende een periode van vijf jaar nadat ze iemand met een wat hoger risico op uitval aannemen, te beschermen. Dat doel zou voor gevallen als die van [A] dus niet worden bereikt als de uitleg van verweerder zou worden gevolgd. Verder heeft de wettekst het niet voor niets over 'perioden'. Er is dus rekening mee gehouden dat iemand in de eerste vijf jaren meerdere keren ziek kan worden. Ten slotte zou de uitleg van verweerder erop neerkomen dat juist uitzendbureaus (veel) minder zouden hebben aan de no risk-polis. Bij hen eindigt immers de dienstbetrekking vaak op het moment van uitval wegens ziekte. Vooral wanneer een uitzendbureau iemand als uitzendkracht contracteert op het moment dat er al een flink deel van de eerste vijfjaren-termijn is verstreken (zoals bij [A] ), zou de beschermingsduur van de no risk-polis dan flink worden bekort. Het lijkt de rechtbank sterk dat dat de bedoeling van de wetgever is geweest.

5.11.

Wel vindt de rechtbank dat de uitleg die de rechtbank hiervoor heeft gegeven, alleen opgaat als de uitzendkracht in de vijf jaren na de (eerste) dienstbetrekking voor hetzelfde uitzendbureau blijft werken. Anders gaat de vergelijking die de rechtbank hiervoor heeft gemaakt, niet meer op.”

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden^[3]

2.7

De Inspecteur heeft hoger beroep ingesteld. Ook bij het Hof was in geschil of de ZW-uitkering aan [A] behoort tot de aan de belanghebbende toe te rekenen ZW-lasten als bedoeld in art. 2.13(2) en (5) Besluit Wfsv. De Inspecteur verdedigde dat de uitkering berust op art. 29(2)(b) juncto art. 46 ZW Pro, zodat deze aan de belanghebbende wordt toegerekend. De belanghebbende verdedigde dat de uitkering berust op art. 29(2)(g) juncto art. 29b ZW en dus niet aan haar wordt toegerekend. Specifiek in geschil was of voldaan is aan de voorwaarde in art. 29b(1)(b) ZW dat [A] ’s dienstbetrekking 2 aanving binnen vijf jaar na de weigering van de WIA-uitkering (vijfjaarstermijn 1). Is daaraan voldaan, dan gold volgens het Hof het recht op ziekengeld voor ziekteperioden die aanvingen binnen vijf jaar na aanvang van de dienstbetrekking (vijfjaarstermijn 2).

2.8

Aan [A] is op 21 april 2011 een WIA-uitkering geweigerd. De laatste dag van vijfjaarstermijn 1 is dan 21 april 2016. Het Hof achtte de
no risk-bepaling wel van toepassing op ziekteperiode 2. Hij verwierp de opvatting van de Inspecteur dat ziekteperiode 2 pas aanving nadat [A] op 6 juni 2016 - dus buiten vijfjaarstermijn 1 - een nieuwe dienstbetrekking met de belanghebbende was aangegaan:

“Nu [A] op 15 juli 2013 binnen de eerste vijfjaarstermijn bij belanghebbende in dienst is gegaan, was vanaf dat moment aan alle voorwaarden voor toepassing van de no-riskbepaling voldaan. Vanaf dat moment had [A] bij ziekte die aanving binnen de tweede vijfjaarstermijn recht op ziekengeld op de voet van de no-riskbepaling. Uit de tekst van de no-riskbepaling of de toelichting daarop kan niet worden afgeleid dat dat recht definitief teniet is gegaan enkel doordat [A] wegens ziekte tijdelijk uit dienst ging bij belanghebbende. [A] was immers ook gedurende de tweede dienstbetrekking een werknemer die binnen de eerste vijfjaarstermijn in dienstbetrekking werkzaamheden was gaan verrichten bij een werkgever en waarvan niet in geschil is dat aan de overige voorwaarden voor toepassing van de no-riskbepaling nog steeds was voldaan. [A] is na de ziekte opnieuw in dienst getreden bij dezelfde werkgever en heeft tussendoor geen werkzaamheden voor een andere werkgever verricht. De tweede ziekteperiode, die aanving op 6 oktober 2016, ving bovendien aan binnen de tweede vijfjaarstermijn, die immers 15 juli 2018 als laatste dag had.”

2.9

Ook doel en strekking van art. 29b ZW wijzen volgens het Hof op de juistheid van belanghebbendes standpunt:

“De no-riskbepaling heeft, voor zover hier relevant, tot doel werkgevers te stimuleren een dienstverband aan te gaan met werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn bevonden.^[4]De in de no-riskbepaling opgenomen eerste en tweede vijfjaarstermijnen stellen beperkingen aan de reikwijdte van deze bepaling. Een strikte uitleg van die termijnen, waardoor deze beperkingen zich zouden uitstrekken tot het geval waarin een werknemer tijdelijk wegens ziekte niet in dienstbetrekking is geweest, maar overigens voldoet aan de voorwaarden van de no-riskbepaling, past niet goed binnen doel en strekking van die bepaling. Juist een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die na aanvang van een dienstbetrekking weer uit dienst gaat omdat hij (opnieuw) ziek wordt, zal immers, als hij na herstel van die ziekte opnieuw wil deelnemen aan het arbeidsproces, gebaat zijn bij een stimuleringsmaatregel als de no-riskbepaling.”

2.1

Het Hof heeft het hogere beroep van de Inspecteur ongegrond verklaard. Ik merk op dat ik de laatste geciteerde volzin niet helemaal kan plaatsen omdat de no-riskbepaling een stimuleringsmaatregel voor de werk
geveris en het geschil gaat over premieheffing ten laste van die werkgever.

3.Het geding in cassatie

3.1

De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft afgezien van repliek.

3.2

De Staatssecretaris stelt één cassatiemiddel voor. Hij acht art. 2.13(2) en (5) Besluit Wfsv en art. 29b(1)(b) ZW geschonden en/of art. 8:77 Awb Pro (motiveringsplicht), doordat het Hof heeft geoordeeld dat ook na [A] ’s tweede indiensttreding - buiten vijfjaarstermijn 1 - nog voldaan is aan de criteria van de
no risk-bescherming van art. 29b ZW. Het Hof gaat ten onrechte uit van een voortgezette dienstbetrekking bij dezelfde werkgever en legt doel en strekking van art 29b(1)(b) ZW onjuist uit.

3.3

De Staatssecretaris licht toe dat dienstbetrekking 2 een nieuwe dienstbetrekking is en dat de vijfjarige geldigheidsduur van de
no risk-polis (vijfjaarstermijn 2), die liep van 21 april 2011 tot 21 april 2016, was verstreken toen dienstbetrekking 2 aanving.^[5]De wet bepaalt dat recht op ziekengeld bestaat bij ziekte na aanvang van
dedienstbetrekking. Dat is dienstbetrekking 1 die in 2013 is aangegaan. Dienstbetrekking 2 is pas op 6 juni 2016 aangegaan en staat op zichzelf; het is geen voortzetting van dienstbetrekking 1, die eindigde op 1 oktober 2015. Omdat 6 juni 2016 buiten vijfjaarstermijn 1 valt, acht de Staatssecretaris de
no risk-polis niet van toepassing.

3.4

De Staatssecretaris betoogt dat uit vaste jurisprudentie van de CRvB volgt dat voor toepasselijkheid van art. 29b ZW een nieuwe dienstbetrekking tussen de werkgever en de werknemer is vereist.^[6]Bij voortzetting van een eerdere dienstbetrekking in de zin van art. 7:668a(1) BW zou kunnen worden beargumenteerd dat recht blijft bestaan op toepassing van artikel 29b ZW dat is ontstaan bij de eerdere indiensttreding. Het Hof heeft echter niet vastgesteld dat in casu een eerdere dienstbetrekking werd voortgezet. Of daarvan sprake is, wordt mede bepaald door de omstandigheden van het geval. Uit ‘s Hofs uitspraak blijkt niet dat hij de daarvoor relevante feiten en omstandigheden, zoals de feitelijke werkplek en de aard van de werkzaamheden, heeft onderzocht.^[7]Dat het in casu gaat om een uitzendovereenkomst, waarbij de uitzendkracht feitelijk niet werkzaam is bij de werkgever, maar bij de inlener, noopt tot onderbouwing van het kennelijke impliciete oordeel dat het om een voortzetting zou gaan. Dat het Hof hieraan is voorbijgegaan, is een motiveringsgebrek. Overigens betwijfelt de Staatssecretaris dat een dienstbetrekking geacht kan worden voortgezet te zijn als zij is beëindigd wegens ziekte en na afloop van de ziekte een nieuwe dienstbetrekking wordt aangegaan, zeker nu de periode waarin [A] wegens ziekte niet bij de belanghebbende in dienst was ruim 8 maanden duurde,
i.e.langer dan de maximaal 6 maanden waarbinnen arbeidsovereenkomsten voor de ketenbepaling van art. 7:668a(1) BW worden samengeteld.

3.5

Over doel en strekking van art. 29b ZW merkt de Staatssecretaris op dat zij in 1992 in de Ziektewet is opgenomen bij de Wet terugdringing arbeidsongeschiktheidsvolume (Stb. 1992, 82) met als doel bevordering van herintreding op de arbeidsmarkt van werknemers met een handicap. De wetgever wil de werkgever die een herintreder in dienst nam belonen, sinds 1996 de vorm van de garantie van een ZW-uitkering bij ziekte van de werknemer gedurende een bepaalde periode waarin de werkgever anders zelf tot loondoorbetaling verplicht zou zijn. In casu gaat het om een uitzendingscontract met een uitzendbeding, waarbij als gevolg van het inroepen van het uitzendbeding door de inlener de uitzendovereenkomst meteen bij aanvang van de ziekte is beëindigd, waardoor op de belanghebbende feitelijk geen loondoorbetalingsplicht rust. Er doet zich dus geen situatie voor die de wetgever voor ogen stond bij de invoering van deze bepaling.

3.6

De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

4.De wet

A.
De Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) en het Besluit Wfsv

4.1

De arbeidsongeschiktheidsuitkeringen ZW en WIA/WAO worden gefinancierd uit (i) een basispremie WAO/WIA ten gunste van het Arbeidsongeschiktheidsfonds (AOF) en (ii) een gedifferentieerde premie Whk ten gunste van de Werkhervattingskas.^[8]Beide premies zijn verschuldigd door de werkgever (art. 34(1) Wfsv), die maximaal de helft van de premiecomponent WGA (werkhervatting gedeeltelijk arbeidsongeschikten) op de werknemer mag verhalen (art. 3.18 Regeling Wfsv). Op grond van de WIA/WAO hebben werknemers van wie de arbeidsongeschiktheid ten minste twee jaar heeft geduurd recht op een uitkering. De WIA bestaat uit twee onderdelen: een inkomensvoorziening voor volledig en duurzaam arbiedsongeschikten en een uitkering in verband met werkhervatting door gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA)^[9]

4.2

Art. 38 Wet Pro financiering sociale verzekeringen (Wfsv; tekst 2018) bepaalt de grondslag van heffing van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas als volgt:

“1. In dit artikel wordt onder categorie werkgevers verstaan:

werkgevers ten laste van wie, in het tweede kalenderjaar dat aan het kalenderjaar waarvoor de premie wordt vastgesteld vooraf is gegaan, loon waarover de premies op grond van dit hoofdstuk worden geheven, is gekomen dat gelijk is aan, meer of minder bedraagt dan een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen omvang van het gemiddelde van dit loon, bedoeld in paragraaf 1 van afdeling 1 van dit hoofdstuk, per werknemer in dat kalenderjaar.

2. Het UWV stelt vast:

a. voor de berekening van de gedifferentieerde premie ten behoeve van de Werkhervattingskas, een voor alle takken van bedrijf en beroep gelijk rekenpercentage;

b. voor de berekening van het rekenpercentage, bedoeld in onderdeel a, een voor alle takken van bedrijf en beroep gelijk gemiddeld percentage.

3. Elk jaar wordt met ingang van 1 januari een opslag of korting vastgesteld waarmee het in het tweede lid, onderdeel a, bedoelde percentage wordt verhoogd respectievelijk verlaagd. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat de opslag of korting naar categorie werkgevers voor de werkgever afzonderlijk of per sector als bedoeld in artikel 95, wordt vastgesteld, waarbij de korting of opslag voor werkgevers per sector of sectoronderdelen kan verschillen of op nihil kan worden vastgesteld. Indien een werkgever met toepassing van de artikelen 96 of 97 is aangesloten bij verschillende sectoren, wordt voor elk bedrijfsonderdeel van de werkgever waar werkzaamheden worden verricht die behoren tot een afzonderlijke sector, de opslag of korting toegepast als was dat bedrijfsonderdeel een afzonderlijke werkgever. Voor de werkgever voor wie de korting of opslag afzonderlijk wordt vastgesteld, stelt de inspecteur de korting of opslag vast bij voor bezwaar vatbare beschikking. Ten aanzien van werkgevers voor wie de opslag of korting per sector wordt vastgesteld kan in bijzondere gevallen bij regeling van Onze Minister worden bepaald dat de opslag of korting op een door Onze Minister te bepalen wijze wordt vastgesteld aan de hand van het gemiddelde van de opslag of korting van een aantal sectoren.

(…).

7. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld omtrent:

a.de wijze waarop het rekenpercentage, bedoeld in het tweede lid, onderdeel a, en het gemiddelde percentage, bedoeld in het tweede lid, onderdeel b, worden vastgesteld, rekening houdend met de verschillende lasten voor de Werkhervattingskas;

b.de wijze waarop de in het derde en het vierde lid, bedoelde opslag en korting worden berekend;

c.de percentages die op grond van dit artikel ten hoogste voor categorieën van werkgevers, sector of sectoronderdeel mogen gelden en omtrent de percentages die op grond van dit artikel ten minste voor categorieën van werkgevers, sector of sectoronderdeel gelden.

(…).

9. Beschikkingen van de inspecteur op grond van dit artikel worden genomen gehoord het UWV en in overeenstemming met het UWV.”

De gedifferentieerde premie Werkhervattingskas bestaat uit (i) de gedifferentieerde premie WGA, die ziet op de financiering van het WGA-risico voor werknemers met een vast dienstverband en het WGA-risico van flexwerkers, en (ii) de gedifferentieerde premie ZW, die ziet op de financiering van het ZW-risico van flexwerkers^[10](zie 4.6 hieronder).

4.3

Tot 1 januari 2018 bevatte de Wfsv in afdeling 6 van hoofdstuk 3 bepalingen op grond waarvan werkgevers premiekortingen mochten toepassen voor verschillende groepen werknemers met een kwetsbare positie op de arbeidsmarkt. Art. 47 luidde Pro tot die datum:

“1. De werkgever past een korting toe op het totaal van de door hem op grond van de afdelingen 2, 3 en 4 verschuldigde premies bij een dienstbetrekking met een werknemer, die onmiddellijk voorafgaand aan de aanvang van de dienstbetrekking:

(…)

3. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing met betrekking tot de werknemer van wie in een arbeidskundig onderzoek is vastgesteld dat hij op de eerste dag na afloop van de wachttijd, bedoeld in artikel 23 van Pro de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen of van het tijdvak, bedoeld in artikel 24 of Pro 25, negende lid, van die wet:

1° minder dan 35% arbeidsongeschikt is,

2° op de eerste dag van elf weken voorafgaand aan die dag geen dienstbetrekking had met een andere dan zijn eigen werkgever, tenzij de dienstbetrekking met die andere werkgever reeds bestond op de eerste dag van de wachttijd,

3° niet in staat is tot het verrichten van eigen of andere passende arbeid bij de eigen werkgever, en

4° binnen vijf jaar na die dag in dienstbetrekking werkzaamheden gaat verrichten bij een werkgever.”

De premiekortingen zijn in 2018 bij de Wet tegemoetkomingen loondomein^[11]omgevormd tot loonkostenvoordelen: een tegemoetkoming aan werkgevers voor het in dienst nemen van deze werknemers.^[12]

4.4

Art. 117b Wfsv bepaalt welke uitgaven ten laste van de Werkhervattingskas komen en luidt (tekst 2018):

“1. Ten laste van de Werkhervattingskas komen de door het UWV te betalen:

a. (…);

b. ziekengeld als bedoeld in artikel 29, tweede lid, onderdeel a, b of c, en de overlijdensuitkering, bedoeld in artikel 35 van Pro de Ziektewet;

(…).

3. Het eerste lid is niet van toepassing indien:

(…);

k. het ziekengeld betreft als bedoeld in artikel 29, tweede lid, onderdelen a, b en c, van de Ziektewet toegekend aan een werknemer direct aansluitend op een dienstbetrekking waarin recht op ziekengeld op grond van artikel 29, tweede lid, onderdeel e, f of g, van de Ziektewet bestond.

(…).

6. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot dit artikel.”

Tot 1 januari 2018 luidde het vijfde lid van dit artikel:

“5. Ten laste van de Werkhervattingskas komen voorts:

a. de bedragen van de kortingen oudere werknemer en arbeidsgehandicapte werknemer en de premievrijstelling bij marginale arbeid, bedoeld in afdeling 6 van hoofdstuk 3, toegepast op de gedifferentieerde premie ten behoeve van de Werkhervattingskas, bedoeld in artikel 38 (…).”

4.5

Art. 2.5 Besluit Wfsv bevat begripsbepalingen. Lid 1(i) verstaat onder “ZW-lasten”:

“lasten van ziekengeld als bedoeld in artikel 117b, eerste lid, onderdeel b, van de Wfsv, voor zover deze uitkeringen ten laste komen van de Werkhervattingskas en de kosten, bedoeld in artikel 117b, vijfde lid, onderdeel c, van de Wfsv in verband met deze uitkeringen.”

4.6

Art. 2.6 Besluit Wfsv werkt de vaststelling van de gedifferentieerde premie Whk uit:

“1. De gedifferentieerde premie die een werkgever verschuldigd is, is de som van twee afzonderlijk bekend te maken gedifferentieerde premiecomponenten, die worden berekend voor de WGA-lasten en de ZW-lasten.

2. Bij de vaststelling van de premie wordt een onderscheid gemaakt naar kleine, middelgrote en grote werkgevers.

3. De gedifferentieerde premie voor de kleine werkgevers is de som van de sectorale premiecomponenten op basis van de WGA-lasten en de ZW-lasten van uitkeringen die zijn toegekend aan werknemers die in dienstbetrekking stonden met werkgevers die behoren tot een sector als bedoeld in artikel 95 van Pro de Wfsv.

4. De gedifferentieerde premie voor grote werkgevers is de som van de individuele premiecomponenten, die voor de WGA-lasten en de ZW-lasten afzonderlijk worden berekend, op basis van een per soort last vast te stellen rekenpercentage vermeerderd of verminderd met een opslag of korting op grond van een individueel werkgeversrisicopercentage, waarop een correctie wordt toegepast.

5. Bij de berekening van de gedifferentieerde premie voor de middelgrote werkgever wordt een gewogen gemiddelde toegepast van de sectorale en individuele premies volgens de formule:

waarbij:

– loonsomwgr staat voor: het totaal van het premieplichtige loon van de middelgrote werkgever in het jaar twee kalenderjaren voorafgaand aan het jaar waar de premie betrekking op heeft;

– loonsomlaag staat voor: 10 maal het gemiddelde premieplichtige loon per werknemer;

– loonsomhoog staat voor: 100 maal het gemiddelde premieplichtige loon per werknemer;

– sectoraal %: de desbetreffende sectorale premie van de sector waartoe de werkgever behoort;

– individueel %: de desbetreffende individuele premie van de werkgever als bedoeld in het vierde lid.

6. Voor de op grond van het vierde lid berekende gedifferentieerde premie geldt per premiecomponent een minimumpremie, die een vierde van het gemiddelde percentage behorend bij de desbetreffende lasten bedraagt en een maximumpremie die vier maal dat gemiddelde percentage bedraagt.

7. Alle percentages in de sommen die leiden tot de vaststelling van de gedifferentieerde premie worden naar beneden afgerond op twee cijfers achter de komma.

8. Bij ministeriële regeling kan worden bepaald, dat de maximumpremie voor werkgevers in bepaalde sectoren kan worden verhoogd indien de omvang van de WGA-lasten of de ZW-lasten daartoe aanleiding geeft.”

Art. 2.11 Besluit Wfsv gaat over de opslag of korting WGA-lasten en is even moeizaam leesbaar als het bovenstaande. Aangezien het mij voor belanghebbendes geval (dat alleen de ZW-lasten betreft) niet van belang lijkt, citeer ik het niet. Het bovenstaande is al erg genoeg.

4.7

Art. 2.13 Besluit Wfsv regelt de opslag of korting ZW-lasten.

“1. De opslag of korting ZW-lasten is gelijk aan het individuele werkgeversrisicopercentage, bedoeld in het tweede lid, verminderd met het gemiddelde werkgeversrisicopercentage, bedoeld in het derde lid, gerelateerd aan deze lasten.

2. Het individuele werkgeversrisicopercentage wordt verkregen door de uitkeringen van de aan de werkgever toe te rekenen ZW-lasten die in het tweede kalenderjaar vóór het kalenderjaar waarvoor de premie wordt vastgesteld zijn betaald te vermenigvuldigen met honderd en de uitkomst van deze berekening te delen door het ten laste van die werkgever komende gemiddelde premieplichtige loon per jaar, berekend over het tijdvak van vijf kalenderjaren, eindigend één jaar voor aanvang van het kalenderjaar waarvoor de premie wordt vastgesteld.

3. Het gemiddelde werkgeversrisicopercentage wordt verkregen door het totaalbedrag aan uitkeringen van de aan werkgevers toe te rekenen ZW-lasten, die in het tweede kalenderjaar vóór het kalenderjaar waarvoor de premie wordt vastgesteld zijn betaald, te vermenigvuldigen met honderd en de uitkomst van deze berekening te delen door het totale premieplichtige loon in het tweede kalenderjaar vóór het kalenderjaar waarvoor de premie wordt vastgesteld.

4. De uitkeringen, bedoeld in dit artikel, betreffen de uitkeringen op grond van de Ziektewet die zijn toegekend:

a. aan de werknemers die op de eerste dag van de ongeschiktheid tot het verrichten van hun arbeid als bedoeld in artikel 19 van Pro de Ziektewet tot de werkgever in dienstbetrekking stonden dan wel arbeidsongeschikt zijn geworden nadat de dienstbetrekking met de werkgever is beëindigd en artikel 46 van Pro de Ziektewet van toepassing is;

b. aan de werknemer, bedoeld in onderdeel a, van wie het recht op een uitkering op grond van artikelen 19a, 19b of 19c van de Ziektewet is geëindigd dan wel niet is ingegaan, die aanspraak heeft op heropening dan wel recht heeft op ziekengeld.

5. De op grond van dit artikel berekende opslagen of kortingen worden vermenigvuldigd met een breuk, waarvan de teller wordt gevormd door het rekenpercentage, berekend op grond van artikel 2.8, tweede lid, en 2.9, verminderd met een vierde van de gemiddelde premie, bedoeld in artikel 2.8, tweede lid, en de noemer door het gemiddelde werkgeversrisicopercentage, bedoeld in het derde lid. Indien de berekening op grond van de vorige zin leidt tot een uitkomst groter dan twee wordt deze breuk vastgesteld op twee.”

B. De Ziektewet

4.8

Art. 29 ZW Pro bepaalt welke recht op ziekengeld tot uitbetaling komt en welk niet (tekst 2018):

“1. Behoudens het tweede lid, onderdeel e, en de artikelen 29a, 29b en 29d wordt geen ziekengeld uitgekeerd, indien de verzekerde uit hoofde van de dienstbetrekking op grond waarvan hij de arbeid behoort te verrichten:

a. recht heeft op loon als bedoeld in artikel 629 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel indien het recht op loon door toepassing van het derde, vijfde, zesde of negende lid van dat artikel geheel of gedeeltelijk ontbreekt;

b. recht heeft op bezoldiging als bedoeld in artikel 76a, eerste lid, dan wel indien het recht op die bezoldiging op grond van artikel 76a, derde of zevende lid, of artikel 76b, eerste, tweede of derde lid, geheel of gedeeltelijk ontbreekt.

De eerste zin is niet van toepassing op de werknemer waarvan de werkgever het loon niet voldoet omdat hij verkeert in een toestand als bedoeld in artikel 61 van Pro de Werkloosheidswet gedurende de periode dat de voor de werknemer rechtens geldende opzegtermijn langer duurt dan de opzegtermijn, bedoeld in artikel 64, eerste lid, onderdeel b, van de Werkloosheidswet.

2. Het ziekengeld wordt uitgekeerd over iedere dag van ongeschiktheid tot werken, doch over maximaal vijf dagen per kalenderweek en niet over zaterdagen en zondagen. In de eerste kalenderweek wordt in afwijking van het bepaalde in de eerste zin het ziekengeld uitgekeerd over zaterdag en zondag, doch over maximaal vijf dagen per kalenderweek, indien de zaterdag of zondag aantoonbaar een werkdag zou zijn geweest, met dien verstande dat:

1° als de zaterdag aantoonbaar een werkdag zou zijn geweest, uitkering van ziekengeld plaatsvindt over de zaterdag;

2° als de zaterdag en zondag aantoonbaar werkdagen zouden zijn geweest, uitkering van ziekengeld plaatsvindt over de zaterdag en zondag;

3° als de zondag aantoonbaar een werkdag zou zijn geweest, uitkering van ziekengeld plaatsvindt over de zondag.

Het ziekengeld wordt uitgekeerd aan:

a. de verzekerde van wie de arbeidsverhouding op grond van artikel 4 of Pro 5 als dienstbetrekking wordt beschouwd, vanaf de derde dag van de ongeschiktheid tot werken;

b. degene wiens aanspraak berust op artikel 46, vanaf de derde dag van de ongeschiktheid tot werken;

c. de verzekerde van wie de dienstbetrekking, bedoeld in artikel 3, binnen het op grond van het vijfde lid van toepassing zijnde tijdvak eindigt, vanaf de eerste dag van ongeschiktheid tot werken nadat de dienstbetrekking is geëindigd, doch niet eerder dan vanaf de derde dag van de ongeschiktheid tot werken;

d. de verzekerde die:

1° op grond van artikel 7, onderdeel a, als werknemer wordt beschouwd, vanaf de eerste dag van de veertiende week van de ongeschiktheid tot werken of zo veel eerder als de uitkering, bedoeld in dat onderdeel, eindigt op grond van artikel 20, eerste lid, onderdeel a of b, van de Werkloosheidswet;

2° op grond van artikel 7, onderdeel b, als werknemer wordt beschouwd, vanaf de eerste dag van de ongeschiktheid tot werken;

e. de verzekerde die wegens orgaandonatie ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid, vanaf de eerste dag van de ongeschiktheid tot werken;

f. de vrouwelijke verzekerde, overeenkomstig artikel 29a;

g. de werknemer, bedoeld in de artikelen 29b en 29d.

(…)

6. Geen ziekengeld wordt uitgekeerd voor zover de verzekerde, bedoeld in het tweede lid, onderdeel e, artikel 29a, artikel 29b of artikel 29d, door toepassing van artikel 629, derde lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek geen recht heeft op loon dan wel op grond van artikel 76b, tweede lid, geen recht heeft op bezoldiging.

(…)

11. Het tweede lid, onderdeel a, b of c, is niet van toepassing indien onderdeel e of g van dat lid van toepassing is.

(…)”

4.9

Art. 29b ZW is de zogenoemde
no risk-bepaling, ook bekend als ‘no risk-polis’. Op grond daarvan komt, in afwijking van de hoofdregel dat een werknemer met recht op loon geen ziekengeld krijgt uitbetaald (art. 29 ZW Pro), onder bepaalde voorwaarden het ziekengeld wél tot uitbetaling en compenseert in zoverre de loondoorbetalingsplicht van de werkgever: de loondoorbetalingsverplichting blijft bestaan, maar het loon wordt ex art. 7:629(5) BW met de ZW-uitkering verminderd.^[13]Is de
no risk-bepaling van toepassing, dan neemt het UWV het inkomensrisico bij ziekte van de werknemer over.^[14]Art. 29b ZW (tekst 2018) luidt als volgt ( [A] valt volgens de belanghebbende en de feitenrechters kennelijk onder art. 1(b), gezien r.o. 4.2 van ’s Hofs uitspraak en belanghebbendes beroepschrift bij de Rechtbank):

“1. De werknemer:

a. die onmiddellijk voorafgaand aan een dienstbetrekking als bedoeld in artikel 3, 4 of 5, recht had op een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen,

b. van wie in een arbeidskundig onderzoek is vastgesteld dat hij op de eerste dag na afloop van de wachttijd, bedoeld in artikel 23 van Pro de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen of van het tijdvak, bedoeld in artikel 24 of Pro 25, negende lid, van die wet:

1° minder dan 35% arbeidsongeschikt is,

2° alsmede op de eerste dag van elf weken voorafgaand aan die dag geen dienstbetrekking meer had of geen dienstbetrekking had met een andere werkgever dan zijn eigen werkgever, tenzij de dienstbetrekking met die andere werkgever reeds bestond op de eerste dag van de wachttijd,

3° niet in staat is tot het verrichten van eigen of andere passende arbeid bij de eigen werkgever, en

4° binnen vijf jaar na die dag in dienstbetrekking werkzaamheden gaat verrichten bij een werkgever,

c. die de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt en in verband met ziekte of gebrek een belemmering ondervindt of heeft ondervonden bij het volgen van onderwijs en binnen vijf jaar na afronding van dat onderwijs arbeid in dienstbetrekking gaat verrichten, of

d. die geen werknemer is als bedoeld in het tweede lid, onderdeel a, achttien jaar is of ouder en in verband met ziekte of gebrek een belemmering ondervindt of heeft ondervonden bij het volgen van onderwijs en binnen vijf jaar na afronding van dat onderwijs arbeid in dienstbetrekking gaat verrichten,

heeft vanaf de eerste dag van zijn ongeschiktheid tot werken recht op ziekengeld over perioden van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte die zijn aangevangen in de vijf jaren na aanvang van de dienstbetrekking.

(…)

5. Het ziekengeld, bedoeld in het eerste, tweede en vierde lid, bedraagt 70% van het dagloon van de verzekerde.

6. In afwijking van het vijfde lid wordt het ziekengeld in het tijdvak van 52 weken vanaf de eerste dag van ongeschiktheid tot werken van de werknemer, bedoeld in artikel 3, op verzoek van de werkgever gesteld op het dagloon, met dien verstande dat het ziekengeld niet meer kan bedragen dan de aanspraak van de werknemer op het loon dat de werkgever verschuldigd zou zijn, indien daarop geen ziekengeld in mindering zou zijn gebracht. Indien de werknemer op grond van artikel 629 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek over de eerste twee dagen van het tijdvak, bedoeld in de eerste zin, geen recht op loon heeft, wordt, in afwijking van de eerste zin, het ziekengeld over elk van deze dagen gesteld op de hoogte van het ziekengeld op de dag direct volgend op die twee dagen. Voor het bepalen van het tijdvak van 52 weken zijn de tweede en derde zin van artikel 29, vijfde lid, van overeenkomstige toepassing.

(…).”

In geschil is of lid 1, aanhef, onderdeel b en slot op [A] van toepassing is gebleven gedurende ziekteperiode 2 vanaf 1 c.q. 4 oktober 2016.^[15]

4.1

Art. 46 ZW Pro regelt dat iemand die geen werknemer meer is - en daarom in beginsel niet verzekerd is^[16]- onder omstandigheden toch aanspraak heeft op ziekengeld. De Inspecteur acht het van toepassing omdat volgens hem dienstbetrekking 1 op 1 oktober 2015 geëindigd, zodat [A] toen geen werknemer meer was en dus ook niet verzekerd, maar toch in aanmerking kwam voor ziekengeld ex art. 29(2)(b) jo art. 46 ZW Pro omdat hij binnen vier weken na 1 oktober 2015 (immers op 1 oktober 2015) ziek werd. Art. 46 ZW Pro luidt als volgt:

“1. Degene die binnen vier weken na het einde van zijn verzekering ongeschikt tot werken wordt, heeft tegenover het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aanspraak op ziekengeld alsof hij verzekerd was gebleven. Indien de verzekering berust op een dienstbetrekking als bedoeld in artikel 3 ontstaat Pro de in de eerste zin bedoelde aanspraak op ziekengeld eerst na het eindigen van die dienstbetrekking.

2. Voor de vaststelling van het bedrag van het ziekengeld wordt de ongeschiktheid tot werken geacht te zijn ingetreden in de kalenderweek, waarin de verzekering is geëindigd.

3. De in het eerste lid bedoelde aanspraak komt niet toe aan:

a. degene die de pensioengerechtigde leeftijd, bedoeld in artikel 7a, eerste lid, van de Algemene Ouderdomswet, heeft bereikt, of in verband met artikel 6, eerste lid, onderdeel a of b niet verzekerd is;

b. degene, die ingevolge de wetgeving van een andere Mogendheid aanspraak heeft op uitkering bij ziekte; en

c. degene die recht heeft op een uitkering op grond van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen of op een uitkering op grond van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers.

4. De in het eerste lid bedoelde aanspraak komt mede toe, voor zover het betreft de toepassing van artikel 29a, aan de vrouw, wier bevalling waarschijnlijk is, onderscheidenlijk wier bevalling plaatsvindt binnen een tijdsverloop van tien weken na het einde van haar verplichte verzekering.

5. Voor de toepassing van dit artikel is ongeschikt tot werken degene, die ongeschikt is tot het verrichten van de arbeid, waarmede hij in zijn onderhoud placht te voorzien.

6. In afwijking van het vijfde lid wordt, voor degene die uitsluitend verzekerd is geweest op grond van artikel 8, onderdeel a, indien artikel 19aa, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van toepassing is geweest, als ongeschikt tot werken aangemerkt de ongeschiktheid, bedoeld in artikel 19aa, eerste lid, aanhef en onderdeel b.”

C. Het Burgerlijk wetboek (BW)

4.11

Het risico van loonderving door ziekte van de werknemer ligt in beginsel voor 104 weken na aanvang van de ziekte bij de werkgever.^[17]Art. 7:629 BW Pro formuleert diens loondoorbetalings-verplichting als volgt:

“1. Voor zover het loon niet meer bedraagt dan het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag, behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar de eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was.

(…).

5. Het loon wordt verminderd met het bedrag van enige geldelijke uitkering die de werknemer toekomt krachtens enige wettelijke voorgeschreven verzekering of krachtens enige verzekering of uit enig fonds waarin de werknemer niet deelneemt, voorzover deze uitkering betrekking heeft op de bedongen arbeid waaruit het loon wordt genoten. Het loon wordt voorts verminderd met het bedrag van de inkomsten, door de werknemer in of buiten dienstbetrekking genoten voor werkzaamheden die hij heeft verricht gedurende de tijd dat hij, zo hij daartoe niet verhinderd was geweest, de bedongen arbeid had kunnen verrichten.”

4.12

Art. 7:668a BW gaat over de zogenoemde voortgezette dienstbetrekking. Als tussen dezelfde werknemer en werkgever meer dan drie keer of langer dan drie jaar tijdelijke arbeidsovereenkomsten zijn gesloten zonder onderbreking van meer dan zes maanden, wordt de dan lopende tijdelijke arbeidsovereenkomst van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd:^[18]

“1. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:

a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;

b. meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van ten hoogste zes maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.

3. Lid 1, onderdeel a, is niet van toepassing op een arbeidsovereenkomst aangegaan voor ten hoogste drie maanden die onmiddellijk volgt op een tussen dezelfde partijen aangegane arbeidsovereenkomst voor 36 maanden of langer.

4. (…).

5. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan de periode van 36 maanden, bedoeld in lid 1, onderdeel a, worden verlengd tot ten hoogste 48 maanden en kan het aantal van drie, bedoeld in lid 1, onderdeel b, worden verhoogd naar ten hoogste zes, indien uit die overeenkomst of regeling blijkt dat voor bij die overeenkomst of regeling te bepalen functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist.

6. – 15. (…).”

Volgens art. 7:691 BW Pro geldt deze bepaling pas voor uitzendovereenkomsten zodra de werknemer in meer dan 26 weken arbeid heeft verricht.

4.13

Art. 7:690 BW Pro omschrijft de uitzendovereenkomst als volgt:

“De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”

4.14

Het zogenoemde uitzendbeding wordt in art. 7:691(2) BW als volgt omschreven:

“In de uitzendovereenkomst kan schriftelijk worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in artikel 690 op Pro verzoek van die derde ten einde komt. Indien een beding als bedoeld in de vorige volzin in de uitzendovereenkomst is opgenomen, kan de werknemer die overeenkomst onverwijld opzeggen en is op de werkgever artikel 668, leden 1, 2, 3 en 4, onderdeel a, niet van toepassing.”

Een uitzendbeding bewerkstelligt dat de terbeschikkingstelling en daarmee de uitzendovereenkomst ook beëindigd kan worden bij ziekte, zwangerschap of huwelijk van de werknemer.^[19]Ingevolge art. 7:691(3) BW kan een uitzendbeding voor niet langer dan de eerste 26 weken arbeid worden overeengekomen, zij het met een mogelijkheid van verlenging tot maximaal 78 weken:^[20]

“Een beding als bedoeld in lid 2 verliest zijn kracht indien de werknemer in meer dan 26 weken arbeid voor de werkgever heeft verricht. Na het verstrijken van deze termijn vervalt de bevoegdheid van de werknemer tot opzegging als bedoeld in lid 2.”

D. Het Besluit algemeen verbindendverklaring collectieve arbeidsovereenkomsten voor uitzendkrachten^[21]

4.15

Bij besluit van 13 april 2018 heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor uitzendkrachten 2017-2019 (CAO uitzendkrachten) algemeen verbindend verklaard. Art. 13 van Pro dat Besluit definieert verschillende uitzendfasen. Ik maak er uit op dat het uitzendbeding automatisch geldt in de eerste 78 gewerkte weken. Het luidt als volgt:

“1. Fase A

a. De uitzendkracht is werkzaam in fase A zolang deze nog niet in meer dan 78 weken voor dezelfde uitzendonderneming heeft gewerkt.

b. Fase A duurt 78 gewerkte weken. De uitzendkracht is niet werkzaam in fase B (zie hierna lid 2 van dit artikel) zolang nog niet in meer dan 78 weken is gewerkt voor dezelfde uitzendonderneming.

c. In fase A is de uitzendkracht steeds werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding, tenzij uitdrukkelijk een detacheringsovereenkomst is overeengekomen.

d. De 78 weken in fase A worden doorgeteld (alleen de gewerkte weken tellen mee), zolang er geen onderbreking is van meer dan zes maanden tussen twee uitzendovereenkomsten. Als er wel sprake is van een onderbreking van meer dan zes maanden, dan begint de telling opnieuw.”

4.16

Art. 14 CAO Pro uitzendkrachten regelt de beëindiging van de uitzendovereenkomst met uitzendbeding. Lid 2 bepaalt:

“2. In geval van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding, zal de uitzendonderneming de uitzendkracht tijdig mededeling doen van het op handen zijnde einde van de uitzendovereenkomst, zodat de uitzendkracht zich daarop kan instellen, met inachtneming van de volgende termijn van kennisgeving:

(…)

4. In afwijking van het gestelde in lid 2 is inachtneming van een termijn van kennisgeving niet vereist bij arbeidsongeschiktheid van de uitzendkracht. In geval van arbeidsongeschiktheid wordt de uitzendovereenkomst met uitzendbeding, direct na de melding als bedoeld in artikel 53 lid 1 van Pro de cao, geacht met onmiddellijke ingang geëindigd te zijn op verzoek van de opdrachtgever.”

4.17

Art. 53(2) CAO uitzendkrachten luidt:

“De uitzendovereenkomst met uitzendbeding eindigt bij het intreden van arbeidsongeschiktheid op grond van artikel 14 lid 4 van Pro de cao. Indien hiervan sprake is en de uitzendkracht recht heeft op een uitkering op grond van de Ziektewet, vult de uitzendonderneming deze uitkering als volgt aan:

- gedurende de eerste 52 weken van arbeidsongeschiktheid tot 91% van het uitkeringsdagloon. De uitkering en de aanvulling zijn gezamenlijk ten minste gelijk aan het voor de uitzendkracht geldende minimumloon en bedragen ten hoogste het maximumdagloon conform de Wet financiering sociale verzekeringen;

- gedurende de 53ste t/m de 104e week tot 80% van het uitkeringsdagloon.”

5.Parlementaire geschiedenis

A.
Art. 29b ZW (no risk)

5.1

De no-riskbepaling is ingevoerd bij de Wet terugdringing ziekteverzuim (WTZ)^[22]in 1994. De bepaling moest het risico van een loondoorbetalingsplicht bij ziekte van een werknemer wegnemen dat een werkgever anders zou lopen bij het in dienst nemen van een gedeeltelijk arbeidsongeschikte. Het in de WTZ opgenomen art. 29b ZW luidde:

“1. Het ziekengeld, bedoeld in artikel 29, van de werknemer die onmiddellijk voorafgaand aan zijn dienstbetrekking recht had op een uitkering op grond van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (Stb. 1990, 127) of de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (Stb. 1987, 89) wordt over perioden van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte die zijn gelegen in de drie jaren na aanvang van de dienstbetrekking, op verzoek van de werkgever gesteld op het dagloon, met dien verstande dat het ziekengeld niet meer kan bedragen dan de aanspraak van de werknemer op het loon dat de werkgever verschuldigd zou zijn, indien daarop geen ziekengeld in mindering zou zijn gebracht.

2. In afwijking van artikel 29, tweede, vijfde en zesde lid, wordt het ziekengeld van de in het eerste lid bedoelde werknemer uitgekeerd vanaf de eerste dag waarop de werknemer aanspraak zou kunnen maken op loon, indien daarop geen ziekengeld in mindering zou zijn gebracht.

3. Dit artikel is niet van toepassing wanneer: a. de werknemer jegens de werkgever bij ongeschiktheid tot werken wegens ziekte geen aanspraak op betaling van loon kan maken, b. er sprake is van een dienstbetrekking krachtens de Wet Sociale Werkvoorziening (Stb. 1967, 687).”

5.2

De Memorie van Toelichting vermeldt onder meer:^[23]

“Het thans voorgestelde artikel 29b, dat in de plaats komt van artikel 29a Ziektewet^[24]uit de wet TAV^[25]strekt ertoe dat de bedrijfsverenigingen het werkelijke risico overnemen dat door de werkgever wordt gelopen als gevolg van het in dienst nemen van een gedeeltelijk arbeids-ongeschikte. Het verschil is, dat het door de werkgever werkelijk gelopen risico nu niet alleen meer gelegen is in de sfeer van de bovenwettelijke uitkeringen, maar ook voortvloeit uit de afwezigheid van de mogelijkheid om over de eerste zes (of drie) weken van ongeschiktheid tot werken ziekengeld op het loon in mindering te brengen. Met het oog op deze uitbreiding van het werkgeversrisico is in het tweede lid bepaald, dat de relevante bepalingen uit artikel 29 over Pro de wachtperiode niet van toepassing zijn.

Wanneer er geen werkgever meer is, kan artikel 29b niet worden toegepast. Om die reden zijn het zevende en achtste lid^[26]van artikel 29 niet Pro genoemd.

Gedurende drie jaar wordt het risico van de wachtperiode na indiensttreding van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte door de bedrijfsvereniging [thans UWV; PJW] overgenomen. Indien de werkgever echter een of twee wachtdagen is overeengekomen, zo volgt uit het tweede lid, wordt over die dag(en) geen ziekengeld uitgekeerd. Die dagen vormen dan immers geen risico voor de werkgever meer.

De gehoudenheid van de bedrijfsvereniging tot ophoging van ziekengeld gaat niet verder dan de contractuele verplichtingen van de werkgever jegens de werknemer. Dit is tot uitdrukking gebracht in het slot van het eerste lid en in het derde lid. Indien op de verhouding tussen werkgever en werknemer het Burgerlijk Wetboek van toepassing is, dan betekent de ophoging van het ziekengeld tot het dagloon, dat de werkgever feitelijk geen loon verschuldigd is. Hij mag dan immers op grond van artikel 1638c [nu art. 7:629 BW Pro, geciteerd in onderdeel 4.11 hierboven], tweede lid, van het BW het verhoogde ziekengeld op het loon in mindering brengen.

Ook als het BW niet van toepassing is, kan het ziekengeld niet meer bedragen dan het loon dat de werkgever eventueel nog verschuldigd is. Onder «loon» wordt in dit verband verstaan, zo volgt uit artikel 14, het loon in de zin van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (in beginsel: al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten), dus niet het loonbegrip uit het Burgerlijk Wetboek. Als tussen de werkgever en de werknemer geen arbeidsovereenkomst bestaat in de zin van het BW, heeft de werknemer meestal bij ziekte geen recht op doorbetaling van loon. Het door de werkgever verschuldigde loon is dan dus, ongeacht de hoogte van het ziekengeld, gelijk aan nul. Een aanspraak op niets is geen aanspraak. Uit de formulering van het eerste lid volgt derhalve, dat bij afwezigheid van elke aanspraak op loon bij ziekte het slot van dat lid (vanaf de woorden «met dien verstande dat») niet van toepassing is. Daarom is het derde lid noodzakelijk. Het derde lid verhindert dus dat, wanneer geen verplichting bestaat tot loondoorbetaling aan een heringetreden arbeidsongeschikte bij diens ziekte, toch verhoogd ziekengeld zou moeten worden uitgekeerd.

In het derde lid, onder b, worden WSW-werknemers uitgezonderd van de toepassing van artikel 29b van de Ziektewet.

Het is niet de bedoeling om WSW-eenheden een vrijstelling te geven van de verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte. Het overnemen van de aanvulling op de ziekengelduitkering voor de ziekengeldkas kan wel een stimulans zijn voor een werkgever in het reguliere bedrijfsleven die een WSW'er in dienst wil nemen.

Uit de wet TAV volgt dat artikel 29b drie jaar na de dag van inwerkingtreding van het overeenkomstige onderdeel van de wet TAV komt te vervallen, tenzij bij algemene maatregel van bestuur anders is bepaald.”

5.3

De MvT bij de Wet TAV^[27]waarnaar bovenstaande MvT bij de WTZ verwijst, vermeldt dat de Wet TAV ertoe diende het beroep op arbeidsongeschiktheidsregelingen te beperken door arbeidsongeschikten te helpen aan het arbeidsproces deel te (blijven) nemen:^[28]

“In het Regeerakkoord van november 1989 is als kabinetsdoelstelling vastgelegd zo spoedig mogelijk te komen tot een situatie waarbij het beroep op de arbeidsongeschiktheidsregelingen in ieder geval niet meer toeneemt. Onder meer met inzet van de in dit voorstel van wet opgenomen maatregelen moet deze situatie worden bereikt. Deze maatregelen richten zich vooral op het creëren van extra mogelijkheden voor arbeidsongeschikten om (weer) aan het arbeidsproces deel te nemen respectievelijk daaraan te blijven deelnemen.”

5.4

Eén van de voorstellen om het grote aantal arbeidsongeschikten terug te dringen en hun instroom in het arbeidsproces te bevorderen, was ophoging van de ziekengelduitkering boven 70% van het dagloon bij heringetreden arbeidsongeschikten die binnen drie jaar na hun herintreding ziek worden, zulks om (omslag)werkgevers^[29]die dergelijke herintreders in dienst nemen, te bevrijden van CAO-verplichtingen tot ziekengeldaanvulling tot 100%:^[30]

“Van groot belang bij terugdringing van het grote aantal arbeidsongeschikten zijn maatregelen gericht op de bevordering van de instroom van arbeidsongeschikten in het arbeidsproces. In het TWVA-rapport wordt daartoe een aantal voorstellen gedaan. Eén daarvan betreft de verhoging van de ziekengelduitkering voor herintredende arbeidsongeschikten gedurende ziekteperioden gelegen in de eerste drie jaren na hervatting van de arbeid. Met deze regeling wordt beoogd de kansen van arbeidsongeschikten om terug te keren in het arbeidsproces te verbeteren. Een van de belemmeringen die arbeidsongeschikten tegenkomen bij pogingen om terug te keren in het arbeidsproces is de mindere bereidheid van werkgevers arbeidsongeschikten in dienst te nemen. Dit hangt samen met de vrees die bij een werkgever kan bestaan voor een verhoogd ziekteverzuim van ex– of gedeeltelijk arbeidsongeschikten mede in verband met kosten van uit CAO' s voortvloeiende verplichtingen om gedurende perioden van ziekte het wettelijke ziekengeld (70% van het dagloon) aan te vullen. Ophoging van het wettelijke ziekengeld voor (her)ingetreden arbeidsongeschikten neemt voor de werkgever zodoende een financieel risico, zijnde de aanvulling op de uitkering, en daarmee een belemmering om een arbeidsongeschikte in dienst te nemen weg.

(…).

Uitgaande van de bedoeling van de voorgestelde regeling, namelijk instroombevordering door het wegnemen van financiële risico's voor de werkgever, is bij de nadere invulling gekozen voor een regeling die aansluit bij het door een werkgever daadwerkelijk te lopen risico. Daarbij wordt aangesloten bij de arbeidsrechtelijke verplichting van werkgevers een aanvulling op het ziekengeld te betalen. Een dergelijke verplichting is in de meeste CAO' s opgenomen en bestaat in de meeste gevallen uit een aanvulling tot 100% van het loon. Ophoging van het wettelijke ziekengeld vindt plaats tot 100% van het dagloon met als maximum de door de werkgever verschuldigde aanvulling. Daarmee wordt niet alleen het feitelijke risico van de werkgever weggenomen, maar wordt tevens bereikt dat er geen ongelijke behandeling van zieke werknemers ontstaat. Doordat gekozen is voor de ophoging van het ziekengeld heeft de regeling ook alleen effect voor omslagleden en niet voor de eigen-risicodragers. Zij betalen immers bij ziekte het loon door, zodat er geen sprake is van een ZW-uitkering.”

5.5

Ook bij de behandeling van het voorstel voor de Wet WIA is de
no risk-bepaling weer aan de orde gekomen. De Wet WIA beoogt activering van arbeidsongeschikten en stelt werkhervatting voorop. In aanvulling daarop wordt inkomensondersteuning geboden.^[31]De Wet WIA sluit aan bij eerdere regelingen om de activerende werking van het arbeidsongeschiktheidsstelsel te vergroten:^[32]

“Het wetsvoorstel WIA sluit aan bij de Wet verbetering poortwachter en de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003. Deze wetten leggen een zware verantwoordelijkheid bij werkgever en werknemer om langdurig ziekteverzuim en uiteindelijk arbeidsongeschiktheid te voorkomen. De wetten voorzien behalve in financiële prikkels voor werkgever en werknemer ook in een instrumentarium waarmee zij reïntegratie in het arbeidsproces kunnen realiseren.”

5.6

Bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid is volgens de MvT een prikkel voor de werknemer erin gelegen:^[33]

“(…) dat verdiensten uit arbeid slechts gedeeltelijk op de uitkering in mindering worden gebracht. Daardoor is zijn totale inkomen hoger naarmate hij meer verdient met werken. Met andere woorden, (meer) werken is financieel lonend.”

5.7

Voor werkgevers geldt volgens de MvT het volgende:^[34]

“De prikkels voor werkgevers zijn gelegen in de uitbreiding van de no risk polis, de premiekorting voor gedeeltelijk arbeidsgeschikte werknemers en de gedifferentieerde premie en de mogelijkheid tot eigenrisicodragen in de WGA. De no risk polis voor werkgevers houdt in dat de werkgever niet het loon behoeft door te betalen van een werknemer met een WGA-uitkering die ziek wordt binnen vijf jaar nadat deze uitkering is ingegaan. Deze no risk polis geldt dus niet alleen voor de werkgever die een gedeeltelijk arbeidsgeschikte in dienst neemt, maar ook voor de werkgever die een werknemer in dienst heeft en die gedeeltelijk arbeidsgeschikt wordt. De premiekorting houdt in dat de werkgever die een gedeeltelijk arbeidsgeschikte in dienst houdt één jaar korting krijgt op de af te dragen socialeverzekeringspremies en een werkgever die een gedeeltelijk arbeidsgeschikte in dienst neemt drie jaar korting krijgt.”

5.8

Tot bevordering van de arbeidsparticipatie diende dus niet alleen de
no risk-bepaling, maar ook een (in 2018 weer afgeschafte) premiekorting gedeeltelijk arbeidsongeschikten.^[35]

“Werkgevers spelen een zeer belangrijke rol bij het succes van de reïntegratieactiviteiten. Zij zijn immers degenen die de keuze moeten maken de gedeeltelijk arbeidsgeschikte in dienst te houden of in dienst te nemen. Daarom zet de regering een tweetal instrumenten in die deze keuze in het voordeel van de arbeidsgehandicapte kunnen doen uitvallen: de no risk polis en de premiekorting gedeeltelijk arbeidsgeschikten. Daarnaast stimuleert de regering werkgevers om gedeeltelijk arbeidsgeschikten in dienst te nemen. Waar mogelijk neemt de regering door werkgevers ervaren belemmeringen bij reïntegratie weg.

(…).

De no risk polis vrijwaart werkgevers van de kosten van verplichte loondoorbetaling bij het in dienst nemen van gedeeltelijk arbeidsgeschikten. De premiekorting beloont werkgevers die een gedeeltelijk arbeidsgeschikte werknemer in dienst nemen of houden. (…). Werkgevers verwachten risico’s bij het in dienst nemen of houden van een gedeeltelijk arbeidsgeschikte. Het belangrijkste risico dat werkgevers zien, is veelvuldige uitval wegens ziekte of hernieuwde arbeids-ongeschiktheid. De verwachtingen van werkgevers over de mogelijke risico’s en de daaraan verbonden kosten van onder meer loondoorbetaling kunnen belemmeringen vormen voor de werkhervatting van gedeeltelijk arbeidsgeschikten. Om te voorkomen dat werkgevers door de mogelijke kosten van uitval van de werknemer als gevolg van ziekte of arbeidsongeschiktheid geen dienstbetrekking aangaan of een bestaande dienstbetrekking beëindigen, voorziet de no risk polis in een bescherming tegen deze kosten. De no risk polis vergoedt in het geval van ziekte de kosten van loondoorbetaling. In het geval van arbeidsongeschiktheid, voorkomt de no risk polis een hogere pemba- en WGA-premie. Een werkgever die een gedeeltelijk arbeidsgeschikte in dienst neemt, krijgt gedurende 5 jaar aanspraak op de no risk polis Ziektewet. Dat wil zeggen dat het UWV de werkgever tegemoet komt voor de kosten van de verplichte loondoorbetaling (no risk polis ZW) als de gedeeltelijk arbeidsgeschikte werknemer binnen vijf jaar ná indiensttreding uitvalt wegens ziekte. Deze tegemoetkoming is zo vormgegeven dat de werknemer aanspraak krijgt op een ZW-uitkering, in het geval van ziekte. Deze uitkering bedraagt 70% van het dagloon van de gedeeltelijk arbeidsgeschikte werknemer. Op verzoek van de werkgever kan het ziekengeld op het dagloon van de werknemer worden gesteld. Indien die ziekte vervolgens leidt tot arbeidsongeschiktheid, hoeft de werkgever geen hogere Pemba- en WGA-premie te betalen (no risk polis WGA). De termijn van 5 jaar kan nog eens met hetzelfde aantal jaren verlengd worden als sprake is van een verhoogd risico op ernstige gezondheidsklachten of een sterk wisselend ziektebeeld. De duur van de no risk polis is ongeacht de mate van arbeidsongeschiktheid. Dit betekent dat indien na werkhervatting de mate van arbeidsongeschiktheid afneemt tot onder de 35% de aanspraak op de no risk polis blijft bestaan. Na beëindiging van de WGA-uitkering kan deze aanspraak dus nog enige tijd blijven bestaan. Nieuw in de WGA is dat de werkgever niet alleen de no risk polis ontvangt bij in dienst nemen, maar ook bij in dienst houden van een werknemer, die gedeeltelijk arbeidsgeschikt is verklaard. Voor het doel van reïntegratie, duurzame werkhervatting, is het immers niet relevant of dat gebeurt door het in dienst houden of nemen van een gedeeltelijk arbeidsgeschikte. Voor de werkgever die de gedeeltelijk arbeidsgeschikte werknemer in dienst houdt wordt de risicodekking geboden gedurende de eerste vijf jaar na afloop van de loondoorbetalingsperiode. Voorwaarde voor de no risk polis is dus dat de werknemer gedeeltelijk arbeidsgeschikt bevonden moet worden. Indien een werknemer in de periode van verplichte loondoorbetaling aan het werk gaat bij een andere werkgever (reïntegratie tweede spoor), dan wordt deze nieuwe werkgever niet gecompenseerd met een no risk polis. De nieuwe werkgever kan met de oude werkgever, bij wie de werknemer is uitgevallen, zo nodig afspraken maken over de dekking van het risico van uitval. Indien deze werknemer na twee jaar ziekte alsnog gedeeltelijk arbeidsgeschikt bevonden wordt, dan maakt de nieuwe werkgever vanaf dat moment aanspraak op de no risk polis.

(…).

Zoals hiervoor aangegeven is het van groot belang dat werkgevers worden gestimuleerd en gefaciliteerd om personen met beperkte mogelijkheden op de arbeidsmarkt in dienst te nemen. Daarom zullen werkgevers van werknemers die gedeeltelijk, dus ten minste 35% arbeidsongeschikt zijn, [PJW: bij nota van wijziging^[36]zijn ook de minder dan 35% arbeidsongeschikten zoals [A] inbegrepen] in aanmerking komen voor de instrumenten no riskpolis en premiekorting gedeeltelijk arbeidsgeschikten. Dit zijn dus in elk geval werkgevers van personen met een WGA-uitkering. Daarnaast zullen de no risk polis en de premiekorting ook ter beschikking worden gesteld aan werkgevers die personen in dienst nemen die qua medische problematiek vergelijkbaar zijn met gedeeltelijk arbeidsgeschikte werknemer waarop deze wet van toepassing is. Omdat deze personen geen uitkering ontvangen, zal de doelgroep op andere wijze moeten worden bepaald. Er zal dus een indicatie gesteld moeten worden. Het gaat dan om personen die:

1. een indicatie hebben voor de Wsw, zoals vastgesteld door het CWI;

2. behoren tot de populatie waarbij de gemeente verantwoordelijk is voor de reïntegratie, en van wie de verdiencapaciteit met meer dan 35% is afgenomen. [PJW: bij nota van wijziging^[37]zijn ook de minder dan 35% arbeidsongeschikten zoals [A] inbegrepen]

Bij deze groepen gaat het om personen van wie door middel van een indicatiestelling is vastgesteld dat ze een beperking in verdiencapaciteit op de reguliere arbeidsmarkt hebben. Deze personen ontvangen reïntegratie-ondersteuning op grond van de Wsw of de WWB. Hun (potentiële) werkgever ontvangt de no risk polis en de premiekorting op grond van deze wet.”

De MvT vermeldt over de financiële en economische gevolgen van de no-riskbepaling in de ZW:^[38]

“De no-riskpolis ZW stimuleert werkgevers om gedeeltelijk arbeidsgeschikten in dienst te houden of in dienst te nemen. In geval dat de werknemer opnieuw ziek wordt, kan de werkgever het ziekengeld declareren bij het UWV. Werkgevers die een gedeeltelijk arbeidsgeschikte met een WGA-uitkering in dienst houden of in dienst nemen [PJW: bij nota van wijziging^[39]zijn ook de minder dan 35% arbeidsongeschikten zoals [A] inbegrepen], hebben na twee jaar loondoorbetalingplicht recht op vijf jaar no-riskpolis ZW.”

Zoals in 4.3 hierboven opgemerkt, heeft de premiekorting in 2018 plaatsgemaakt voor een loonkostenvoordeel. Lid 5 van art. 117b Wfsv (zie 5.9 hieronder), op grond waarvan de premiekortingen ter zake van arbeidsgehandicapte werknemers als bedoeld in afdeling 6 van hoofdstuk 3 niet ten laste van de werkgever, maar ten laste van de Werkhervattingskas kwamen,^[40]is toen geschrapt.

B.
Art. 117b Wfsv

5.9

Art. 117b Wfsv is ingevoerd bij de Wet Invoering en financiering van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet IWIA).^[41]Deze wet regelde een groot aantal zaken die verband hielden met de invoering van de Wet WIA.^[42]Over de invoering van de werkhervattingskas vermeldt het algemene deel van de MvT het volgende:^[43]

“In dit wetsvoorstel wordt een nieuwe kas geïntroduceerd (Werkhervattingskas, Whk), waaruit de eerste tienjaarslasten van WGA-uitkeringen van omslagleden worden betaald, uiteraard voorzover deze lasten onder de premiedifferentiatie vallen (dus met uitzondering van dat deel van de loonaanvulling dat hoger is dan de WGA-vervolguitkering).

Deze kas zal worden gevoed met afdrachten aan gedifferentieerde premie WGA.

De WGA-premieheffing zal zodanig zijn, dat de verschillende premieonderdelen de kosten representeren die met de uitvoering van de WGA samenhangen.

Dat voor de WGA-uitkeringslasten die onder de premiedifferentiatie vallen, een aparte kas wordt ingericht, vindt zijn oorzaak in het volledig transparant willen maken van de financiële stroom voor deze lasten (uitkeringslasten, uitvoeringskosten, reïntegratiekosten), dit in het kader van het gelijke speelveld tussen verzekeraars en UWV.”

Hoewel er in feitelijke instantie over is gediscussieerd,^[44]is mij niet duidelijk geworden of de feitenrechters hebben vastgesteld of de belanghebbende omslaglid of eigen-risicodrager is. Ik heb de indruk dat dat ook niet uitmaakt, nu ik geen aanwijzingen zie dat art. 29b ZW niet zou gelden voor eigen-risicodragers; integendeel: een Memorie van Antwoord bij de Wet eigen-risicodragen Ziektewet vermeldt:^[45]

“Met een nota van wijziging is erin voorzien dat de thans geldende regeling van artikel 29b ZW ook van toepassing is ingeval van eigenrisicodragerschap.”

5.1

Het artikelsgewijze commentaar vermeldt bij art. 117b Wfsv:^[46]

“Voor de financiering van de WGA-uitkering gedurende de eerste tien jaar wordt de Werkhervattingskas geïntroduceerd. (…). De uitgaven ten laste van de Werkhervattingskas worden verkregen door het heffen van een gedifferentieerde premie (…). Over uitkeringen op grond van de werknemersverzekeringen is als gedifferentieerde premie ten behoeve van de Werkhervattingskas – overeenkomstig hetgeen het geval is met betrekking tot de gedifferentieerde premie voor de arbeidsongeschiktheidskas – een premie verschuldigd ter hoogte van het rekenpercentage.

(…).

Een eigenrisicodrager voor de WGA-uitkering is geen gedifferentieerde premie voor de Werkhervattingskas verschuldigd over het loon van de tot hem in dienstbetrekking staande werknemers en over de door hem te betalen WGA-uitkeringen.”

C.
Art. 2.5 Besluit Wfsv

5.11

De Nota van toelichting bij het Besluit van 16 november 2005 tot vaststelling van een algemene maatregel van bestuur ter uitvoering van de Wet financiering sociale verzekeringen en enige andere wetten, Stb. 2005, 585, vermeldt:

“Bij de bepaling van de werkgevers- en gemiddelde risicopercentages worden de lasten aan arbeidsongeschiktheidsuitkeringen gerelateerd aan de loonsom. Dit betekent, dat in de vaststelling van de premieplichtige loonsom de lasten aan arbeidsongeschiktheidsuitkeringen niet moeten worden meegenomen. Indien een werkgever in plaats van het UWV aan een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer de arbeidsongeschiktheidsuitkering betaalt en indien hij daarop een aanvulling geeft, dan moet de via de werkgever betaalde arbeidsongeschiktheidsuitkering (exclusief de aanvulling) geen deel uitmaken van de premieplichtige loonsom (artikelen 2.5, vierde lid, en 2.8, vierde lid).”

D.
Art. 7:629 BW Pro

5.12

Met het voorstel Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte^[47]is de (oude) Ziektewet geprivatiseerd. Het voorstel zette het eerde ingezette beleid voort gericht op scherpere toerekening van de kosten van de sociale verzekering aan alle daarbij betrokken partijen.^[48]Het algemene deel van de MvT vermeldt over de loondoorbetalingsplicht van werkgevers bij ziekte van werknemers:^[49]

“De hoofdregel (…) is dat als de werknemer geen werk verricht, hij ook geen recht op loon heeft. Vanouds heeft hierop een uitzondering bestaan voor de zieke werknemer. Oorspronkelijk verplichtte de wet de werkgever ertoe in geval van ziekte het loon door te betalen «voor eenen betrekkelijk korte tijd». (…). Bij de wet TZ is de civielrechtelijke hoofdregel vervangen door het huidige artikel 7A:1638c BW, dat verplicht tot doorbetaling van 70% van het loon, maar ten minste het minimumloon, gedurende een periode van zes weken. Na de eerste zes ziekteweken (voor kleine werkgevers al eerder, na twee weken) komt het ziekengeld krachtens de Ziektewet tot uitkering. In dit wetsvoorstel wordt de loondoorbetalingsverplichting verlengd tot 52 weken. Voor de tijd dat het loon moet worden doorbetaald, komt de aanspraak op ziekengeld geheel te vervallen. Voor werknemers met een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht wordt de huidige collectieve ziekengeldregeling aldus geheel vervangen door een privaatrechtelijke regeling, terwijl de bescherming van de zieke werknemer in stand blijft: zolang zijn arbeidsovereenkomst voortduurt, heeft hij recht op doorbetaling van (70% van) het loon. Voor het geval de arbeidsovereenkomst tijdens de ziekte eindigt, of om andere redenen geen recht op doorbetaling van loon bestaat, geeft het wetsvoorstel een eigen voorziening (zie hiervoor onderdeel 7).”

Het genoemde onderdeel 7 gaat over een vangnet voor bijzondere groepen werknemers die geen reguliere arbeidsovereenkomst (i.e. voor onbepaalde tijd) hebben. Over ziekte bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst van bepaalde duur, waaronder uitzendovereen-komsten, merkt onderdeel 7 van die MvT op:^[50]

“In het voorgaande is steeds uitgegaan van de reguliere arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur. Problemen kunnen echter ontstaan, indien de aard van de arbeidsovereenkomst niet uitgaat van een bestendige werkgever/werknemer relatie. Wil het burgerlijk recht zijn beschermende werking kunnen hebben, dan dient uit de arbeidsovereenkomst te volgen dat de werkgever verplicht is door te betalen. Dit hoeft echter niet zo te zijn. In een aantal gevallen houdt een arbeidsovereenkomst op te bestaan, in een aantal andere situaties kan blijken dat er geen arbeidsovereenkomst bestond. In beide gevallen bestaat er geen loondoorbetalingsverplichting meer. De in de praktijk meest voorkomende situatie is die van beëindiging van een arbeidsovereenkomst van bepaalde duur. In een aantal sectoren wordt veelvuldig met tijdelijke contracten gewerkt (de bouw, de agrarische sector). Ook uitzendovereenkomsten kunnen worden gezien als een vorm van een arbeidsovereenkomst van bepaalde duur. Voorts vinden tegenwoordig veel aanstellingen van nieuw personeel eerst op tijdelijke basis plaats. In de proeftijd kan een arbeidsovereenkomst wederzijds, zonder nadere motivering worden opgezegd. Dit schept een probleem voor alle werknemers die aan het eind van zo’n arbeidsovereenkomst ziek zijn. De huidige Ziektewetverzekering loopt door. Men houdt in zo’n situatie recht op ziekengeld. De betrokken groepen werknemers zijn van de 2/6 weken maatregel uitgezonderd. Het volledig afschaffen van de Ziektewet zou voor deze groep werknemers een ernstig probleem betekenen. Het zou in strijd zijn met het uitgangspunt van een sociaal geconditioneerde privatisering indien de betrokken personen naar bijstandsniveau zouden moeten terugvallen, juist in een situatie waarin ze niet in staat zijn hun lot te verbeteren. Het is het kabinet gebleken dat het niet mogelijk is voor deze groep werknemers een «civielrechtelijke» oplossing te bedenken. Het moge duidelijk zijn dat men de aanspraak op loon bij ziekte bij het einde van de arbeidsovereenkomst niet kan regelen door de werkgever de verplichting op te leggen door te betalen, ook als de arbeidsovereenkomst ten einde is. Het kabinet acht het onwenselijk, om de werkgever met een risico van loondoorbetaling te belasten, dat in geen verhouding staat tot de lengte van het dienstverband. Het zou bovendien een fraudegevoelige regeling zijn: werknemers zouden zich ziek kunnen melden als zij het einde van een dienstverband zien aankomen en op deze wijze aanspraak kunnen maken op doorbetaling van het loon. Voorts zou een werknemer zich met een eenvoudige – maar voor de werkgever moeilijk te controleren – ziekmelding kunnen voorzien van een aanspraak op doorbetaling van het loon. Ook een verzekering ná het einde van de dienstbetrekking is geen haalbare optie: ten eerste zijn werkgevers niet langer verplicht een verzekering af te sluiten, en bovendien zou het vanwege de fraudegevoelige elementen ook voor verzekeraars een weinig aantrekkelijke optie zijn.”

Bij de privatisering werd de Ziektewet omgevormd tot vangnet, onder meer voor (ex)werknemers die onder art. 29b ZW vallen:^[51]

“In het voortraject van dit wetsvoorstel is wel geopperd om de betrokken personen onder de werkingssfeer van de WW te brengen. Het bezwaar tegen een dergelijke oplossing is tweeledig. Ten eerste kent de WW, met de referte-eis een vrij hoge toegangsdrempel, juist voor personen met een onregelmatig arbeidsverleden. Belangrijker nog is dat een voorwaarde voor een WW-uitkering is dat men beschikbaar moet zijn voor de arbeidsmarkt. Het laten vervallen van dit vereiste zou betekenen dat veel personen die een WW-uitkering ontvangen technisch gesproken niet werkloos zouden zijn, zodat al snel het zicht verloren zou gaan op het werkloosheidsbestand. Het kabinet kiest er dan ook voor de Ziektewet als vangnetvoorziening te handhaven voor die groepen werknemers, die niet door de loondoorbetalingsverplichting beschermd kunnen worden.

(…).

Het omvormen van de Ziektewet tot een vangnetvoorziening bergt echter ook een afwentelings-risico in zich. De ervaring leert dat het bestaan van een publieke voorziening naast een private het risico in zich bergt dat de publieke sector de slechte risico's van de markt toegeschoven krijgt. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling dat de vangnetvoorziening een dergelijke rol gaat vervullen. Artikel 29, eerste lid, van de Ziektewet bepaalt derhalve dat geen ziekengeld wordt uitgekeerd als er een verplichting tot doorbetaling van het loon bestaat. Dit betekent dus dat niet iedereen die op papier een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of een oproepovereenkomst heeft, ook zonder meer toegang krijgt tot de vangnetvoorziening. Bij verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, eindigt de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege, maar deze kan alleen opgezegd worden met ontslagvergunning. Ook oproepovereenkomsten kunnen een dermate structureel karakter krijgen dat van een oproepkarakter geen sprake meer is. De werknemer zal in dit soort gevallen richting werkgever aanspraak kunnen maken op loondoorbetaling. De toegang tot de overblijvende Ziektewet is uitsluitend voorbehouden aan groepen werknemers die geen werkgever (meer) hebben, aan werkneemsters in verband met zwangerschap en bevalling en de werknemers bedoeld in het huidige artikel 29b (zie paragraaf 10). In geval van twijfel zal geen uitkering worden verstrekt.”

5.13

De Memorie van antwoord bij de Wet uitbreiding loon doorbetalingsplicht bij ziekte vermeldt het volgende over de uitzendrelatie:^[52]

“Voorop gesteld moet worden dat aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden beoordeeld zal moeten worden of de juridische relatie tussen een uitzendbureau en een uitzendkracht als een arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt in de zin van artikel 1637a BW. Getoetst zal moeten worden of in het concrete geval de arbeidsrelatie voldoet aan de in artikel 1637a genoemde kenmerken van een arbeidsovereenkomst. Is er sprake van een arbeids-overeenkomst dan is er sprake van recht op loondoorbetaling ex artikel 1638c BW voor de duur van die overeenkomst. Zo niet, dan is de voorgestelde vangnetvoorziening van toepassing. In de uitzendbranche is het gebruik, dat de uitzendrelatie eindigt met de duur van de uitzending, te bepalen door de inlener. (…). Met betrekking tot de door de leden van de PvdA-fractie aangehaalde opmerking van het Tweede Kamerlid Van Hoof dat nog wel eens de afspraak gemaakt wordt dat de uitzendovereenkomst eindigt in geval van ziekte, wijzen wij erop dat de CAO voor het uitzendwezen artikel 1638c uitsluit en een eigen regeling bevat voor ziekteverzuim. Voorzover in concreto de relatie uitzendkracht/uitzendbureau als een arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt zal terzake van de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte voldaan moeten worden aan de regeling van artikel 1638c. Afwijking ten nadele van de uitzendkracht is volgens het achtste lid van dit artikel slechts mogelijk bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement en wel in zoverre dat bepaald kan worden dat gedurende de eerste twee ziektedagen geen recht op loon bestaat.”

5.14

Tijdens de parlementaire behandeling hebben de leden van de D66-fractie het geval aan de orde gesteld waarin een uitzendkracht aanspraak maakt op loondoorbetaling en ook de bedrijfsvereniging (thans UVW) ziekengeld uitkeert omdat zij meent dat geen aanspraak op loon bestaat. De regering reageerde als volgt in de Nota naar aanleiding van het verslag (NnavV):^[53]

“Het ligt niet in de rede dat een bedrijfsvereniging overgaat tot uitbetaling van ziekengeld indien de betrokken werknemer zelf aanspraak maakt op loondoorbetaling. Tot uitkering van ziekengeld zal worden overgegaan indien duidelijk is dat er geen recht op loondoorbetaling ex artikel 1638c bestaat. Ingevolge artikel 29 is Pro op uitzendkrachten immers de Ziektewet als vangnetvoorziening slechts toepasselijk indien geen recht op loondoorbetaling bestaat. (…). Indien de werknemer (tijdens ziekte) vrijwillig instemt met een beëindiging van zijn dienstbetrekking bestaat geen recht meer op loon. De dienstbetrekking is dan geëindigd zodat in beginsel aanspraak zou bestaan op ziekengeld uit hoofde van de vangnetvoorziening. Naar het oordeel van het kabinet is hier echter sprake van een onaanvaardbare vorm van afwenteling op de bedrijfsvereniging. In feite betreft dit arbeidsrechtelijke benadeling van het AWf of de wachtgeldfondsen, waaruit de vangnetvoorziening zal worden gefinancierd. Met dit wetsvoorstel wordt beoogd de kosten van ziekte van de werknemer bij de werkgever te leggen.”

5.15

De leden van de D66-fractie achtten verder niet steeds duidelijk of een dienstbetrekking bestaat op het moment van intreden van de arbeidsongeschiktheid, noch tot welk moment de werkgever verplicht is tot loondoorbetaling. Op dit punt reageerde de regering in de NnavV als volgt:^[54]

“Terzake zij nog het volgende opgemerkt met betrekking tot de Ziektewet. Artikel 29, eerste lid, van deze wet geeft als hoofdregel dat geen ziekengeld wordt uitgekeerd, indien de verzekerde uit hoofde van de dienstbetrekking krachtens welke hij de arbeid behoort te verrichten, recht heeft op loon als bedoeld in artikel 1638c B.W. Aan de hand van de feiten en omstandigheden van het concrete geval zal moeten worden beoordeeld of hiervan sprake is. (…). Uitgangspunt van het onderhavige wetsvoorstel is dat de bedrijfsvereniging alleen tot uitbetaling van ziekengeld op basis van de vangnetvoorziening overgaat, indien zekerheid bestaat over het ontbreken van een loondoorbetalingsplicht op grond van artikel 1638c. In het eerste lid van artikel 29 Ziektewet Pro wordt bepaald dat behoudens artikel 29a en 29b geen ziekengeld wordt uitgekeerd indien recht bestaat op loon. Met andere woorden, wordt ingeval van ziekte vastgesteld dat recht bestaat op loon, dan keert de bedrijfsvereniging geen ziekengeld uit. In het tweede lid van artikel 29 worden Pro de gevallen omschreven waarin ziekengeld wordt uitgekeerd. De in de onderdelen f en g genoemde categorieën (zwangere en bevallen vrouwen en herintredende arbeidsongeschikten) vormen de uitzonderingen op het beginsel dat geen ziekengeld wordt uitgekeerd indien recht op loon bestaat. Zolang niet vaststaat of er een loondoorbetalingsplicht is, komt de zieke werknemer niet in aanmerking voor een uitkering op grond van de vangnetvoorziening. In geval van een geschil over het bestaan van recht op loon tijdens ziekte zal de bedrijfsvereniging niet tot uitkering van ziekengeld overgaan, maar de uitslag van een eventuele procedure bij de kantonrechter afwachten.”

6.CRvB-Rechtspraak over de term ‘dienstbetrekking’ in art. 29b ZW

6.1

De Staatssecretaris verwijst naar enige uitspraken van de CRvB, kennelijk tot ondersteuning van zijn klacht dat het Hof impliciet (en alsdan ten onrechte) een voortgezette dienstbetrekking lijkt te hebben aangenomen. In de CRvB-rechtspraak die hij aanhaalt, werd overigens juist géén nieuwe dienstbetrekking aanwezig geoordeeld, zodat de Staatssecretaris er kennelijk een
a contrarioberoep op doet. In die uitspraken wordt verwezen naar eerdere CRvB-uitspraken. Het gaat om de volgende uitspraken:

6.2

De CRvB oordeelde op 2 december 2003, nr. 00/4564 ZW en 00/4565 ZW, ECLI:NL:CRVB:2003:AO3300, dat geen sprake was van een
nieuwedienstbetrekking (bij dezelfde werkgever) en dat daarom art. 29b ZW niet van toepassing was:

“De Raad overweegt dat artikel 29b, eerste lid, Ziektewet - kort gezegd - inhoudt dat een werknemer die onmiddellijk voorafgaande aan zijn dienstbetrekking arbeidsgehandicapte is, bij ziekte recht heeft op ziekengeld gedurende een aantal jaren (drie, ten tijde van besluit 1; vijf, ten tijde van besluit 2) na aanvang van de dienstbetrekking.

Niet betwist is dat gedaagde arbeidsgehandicapte is in de zin van artikel 29b.

Het geschil is beperkt tot de vraag of sprake is van een op 19 juni 1990 aangevangen en ten tijde in geding nog steeds voortgezette dienstbetrekking in het kader waarvan gedaagde per 1 maart 1997 een andere functie opgedragen heeft gekregen, dan wel van beëindiging van de op 19 juni 1990 aangevangen dienstbetrekking, waarna per 1 maart 1997 een nieuwe dienstbetrekking is aangevangen. Bij een per 1 maart 1997 voortgezette dienstbetrekking bestaat geen recht op ziekengeld ingevolge artikel 29b. Indien op 1 maart 1997 een nieuwe dienstbetrekking is aangevangen, heeft gedaagde wel recht op ziekengeld ingevolge artikel 29b.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat artikel 29b tot doel heeft de herintreding in het arbeidsproces te bevorderen van arbeidsgehandicapten, die door hun arbeidshandicap buiten het arbeidsproces zijn geraakt. Het artikel beoogt met de garantie van ziekengeld gedurende een aantal jaren na aanvang van de dienstbetrekking, werkgevers over de streep te trekken deze arbeidsgehandicapten in dienst te nemen.

De werkgeefster heeft gedaagde op 19 juni 1990 in dienst genomen in de functie van timmerman/interieurbouwer. Nadat gedaagde in verband met zijn klachten deze functie niet meer kon vervullen, heeft de werkgeefster per 1 maart 1997 voor gedaagde een nieuwe functie gecreëerd. Deze nieuwe functie omvatte overigens nog elementen van de tot dan toe verrichte taak. Zoals hierboven is aangegeven, is niet gebleken dat de arbeidsvoorwaarden van de dienstbetrekking per 1 maart 1997 zijn gewijzigd. Evenmin is gebleken dat per 1 maart 1997 een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten. Ten slotte acht de Raad van belang dat aan de werkgeefster op haar verzoek een loonkostensubsidie is toegekend op grond van artikel 62, eerste lid, aanhef en onder b, van de WAO (subsidie bij voortzetting van bestaande dienstbetrekking).

De Raad is, het hiervoor vermelde in aanmerking nemend, met appellant van oordeel dat gelet op tekst en strekking van artikel 29b in het onderhavige geval geen sprake is van aanvang van een nieuwe dienstbetrekking per 1 maart 1997 in de zin van artikel 29b. Appellant heeft dan ook terecht aan gedaagde ziekengeld geweigerd.”

6.3

Ook op 4 maart 2009, nr. 07-2997 ZW, ECLI:NL:CRVB:2009:BH4910, oordeelde de CRvB dat het niet om een nieuwe dienstbetrekking ging

“6.3. Uit de wetgeschiedenis komt naar voren dat met artikel 29b, eerste lid, van de ZW is beoogd om de kansen van arbeidsongeschikten om terug te keren in het arbeidsproces te verbeteren en om in dat kader de bereidheid te bevorderen van werkgevers om arbeidsongeschikten in dienst te nemen (TK 1990-1991, 22 228, nr. 3, pag. 42-43). In dat licht blijkt uit de wetsgeschiedenis ook dat onder het begrip dienstbetrekking als bedoeld in artikel 29b, eerste lid, van de ZW moet worden verstaan een nieuwe dienstbetrekking bij een nieuwe werkgever, dan wel een nieuwe dienstbetrekking bij de oude werkgever, met dien verstande dat geen sprake mag zijn van functiewisseling binnen een bestaande dienstbetrekking (EK 1997-1998, 25 478, nr. 141c, pag. 41).

6.4.

De Raad overweegt dat betrokkene weliswaar per 1 april 2005 een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan met [werkgever] voor de functie van medewerker van de schadeafdeling, maar betrokkene vervulde deze functie feitelijk ook al geruime tijd vóór 1 april 2005. De nieuwe arbeidsovereenkomst heeft in de feitelijke werkzaamheden van betrokkene geen wezenlijke verandering gebracht. Voor zover al sprake is geweest van een daadwerkelijke opzegging en beëindiging van de bestaande arbeidsovereenkomst, sloot de nieuwe arbeids-overeenkomst daarop naadloos aan, dat wil zeggen zonder enige onderbreking. Er is dus geen sprake van een terugkeer van betrokkene in het arbeidsproces, maar van voortzetting van een bestaande arbeidsrelatie, waarbij een feitelijke functiewisseling is neergelegd in een nieuwe arbeidsovereenkomst. Uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat onder dergelijke omstandigheden tekst en strekking van artikel 29b, eerste lid, van de ZW eraan in de weg staan om aan te nemen dat sprake is van een nieuwe dienstbetrekking per 1 april 2005, in de zin van die bepaling. Naar het oordeel van de Raad heeft appellant zich dus terecht op het standpunt gesteld dat betrokkene geen recht heeft op ziekengeld.

6.5.

De door betrokkene genoemde uitspraak van de Raad van 2 december 2003 (LJN AO3300) geeft geen reden voor een ander oordeel. Ook in die uitspraak heeft de Raad geoordeeld dat bij de uitleg van het begrip dienstbetrekking als bedoeld in artikel 29b van de ZW de hiervoor genoemde wetsgeschiedenis bepalend is. Anders dan betrokkene kennelijk stelt, kan uit genoemde uitspraak niet worden afgeleid dat het al dan niet aangaan van een nieuwe arbeids-overeenkomst met andere arbeidsvoorwaarden doorslaggevend is voor de vraag of sprake is van een nieuwe dienstbetrekking in de zin van artikel 29b van de ZW. Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden van het concrete geval. Overigens wijst de Raad nog op zijn uitspraak van 7 november 2003 (LJN AO0286), waarin is geoordeeld dat onder het begrip dienstbetrekking in artikel 29b van de ZW dient te worden verstaan een nieuw dienstverband bij een nieuwe werkgever, aangevangen nadat betrokkene arbeidsongeschikt is geworden, en dat daarvan niet kan worden gesproken als een nieuwe functie wordt vervuld bij dezelfde werkgever.”

6.4

Idem de uitspraak van de CRvB van 23 november 2011, nr. 10/100 ZW, ECLI:NL:CRVB:2011:BU5529:

“4.1. Zoals de Raad reeds eerder heeft overwogen in zijn uitspraak van 4 maart 2009, LJN BH4910, komt uit de wetsgeschiedenis naar voren dat met artikel 29b, eerste lid, van de ZW is beoogd om de kansen van arbeidsongeschikten om terug te keren in het arbeidsproces te verbeteren en om in dat kader de bereidheid te bevorderen van werkgevers om arbeidsongeschikten in dienst te nemen.

4.2.

Met appellant is de Raad van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is van een buiten het arbeidsproces geraakte arbeidsongeschikte werknemer, noch van het met een no-riskpolis van artikel 29b van de ZW over de streep trekken van de werkgever om deze werknemer in dienst te nemen. De Raad overweegt dat werknemer per 1 januari 2007 weliswaar een nieuwe aanstelling heeft gehad bij AZG/UMCG, maar dat het gelet op de inhoud van het onder 1.1 genoemde Sociaal Plan feitelijk gaat om de voortzetting van een bestaande arbeidsrelatie en niet om een terugkeer van een arbeidsongeschikte werknemer in het arbeidsproces. De nieuwe aanstelling heeft in de feitelijke werkzaamheden als dierverzorger/biotechnicus, alsmede wat betreft duur van de aanstelling, functie, arbeidstijd, werkpatroon, beloning en anciënniteit geen wijziging gebracht.

4.3.

De Raad is, gelet op hetgeen onder 4.1 en 4.2 is overwogen, met appellant van oordeel dat gelet op de tekst en strekking van artikel 29b van de ZW in het onderhavige geval geen sprake is van de aanvang van een nieuwe dienstbetrekking per 1 januari 2007 in de zin van genoemd wetsartikel. Voormelde beleidslijn kan hieraan niet afdoen. Appellant heeft dan ook terecht aan werknemer ziekengeld geweigerd.”

7.Civielrechtelijke opvattingen over het effect van het uitzendbeding bij ziekte

7.1

Volgens het in 4.16 geciteerde art. 14(4) van de algemeen verbindend verklaarde CAO uitzendkrachten 2017-2019, Stcrt. 2018, 22 078, eindigt bij ziekte van uitzendkrachten hun dienstbetrekking van rechtswege als zij een uitzendcontract met uitzendbeding zijn aangegaan. De Rechtbank en het Hof hebben in casu de beëindiging ‘van rechtswege’ van [A] ’s arbeidsovereenkomst bij ziekte aangenomen als vaststaand. De vraag of een uitzendovereenkomst met CAO-uitzendbeding eindigt zodra de werknemer ziek wordt, is civielrechtelijk echter omstreden. Het Hof Den Haag heeft zich daarover op 17 maart 2020 uitgesproken en hij denkt er anders over dan onze feitenrechters, zo blijkt uit haar (tweede) tussenbeschikking in de zaak
X. v. Uitzendbureau Solutions BV:^[55]

“De rechtsgeldigheid van het uitzendbeding bij ziekte

13. Het hof heeft in zijn tussenbeschikking van 4 december 2018 overwogen dat de vraag of het uitzendbeding als vermeld in (het hier toepasselijke) artikel 13 lid 3 van Pro de NBBU-CAO ingeval van ziekte rechtsgeldig is, bij wege van prejudiciële vraag zou kunnen worden voorgelegd aan de Hoge Raad. Alles afwegende is het hof van oordeel dat dit niet nodig is. Het hof acht zich voldoende in staat om deze vraag zelf te beslissen en overweegt hierover als volgt.

14. Artikel 7:670 lid 1 BW Pro bepaalt, kort gezegd, dat de werkgever de arbeidsovereenkomst in beginsel niet mag opzeggen tijdens ziekte. In artikel 7:670 lid 13 BW Pro (oud), zoals dit gold tot de inwerkingtreding van de WWZ per 1 juli 2015, was bepaald dat hiervan bij (onder meer) CAO kon worden afgeweken. Het uitzendbeding, zoals vermeld in artikel 13 lid 3 van Pro de NBBU-CAO, vormde hiervan een toepassing. Met de invoering van de WWZ per 1 juli 2015 is lid 13 van artikel 7:670 BW Pro echter komen te vervallen. Dit betekent dat het thans niet meer mogelijk is om bij CAO af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte. Voor zover het uitzendbeding in artikel 13 lid 3 sub a van Pro de NBBU-CAO bepaalt dat de uitzendovereenkomst in fase 1 en 2 ten einde komt doordat de uitzendkracht de bedongen arbeid als gevolg van arbeidsongeschiktheid niet langer kan verrichten, en voor zover daarin wordt bepaald dat in geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht de terbeschikkingstelling in fase 1 of 2 direct na de melding van de ziekte/het ongeval geacht wordt met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener, is het daarom vanaf 1 juli 2015 in strijd met het opzegverbod bij ziekte als vermeld in artikel 7:670 lid 1 BW Pro. Aangezien artikel 7:670 lid 1 BW Pro van dwingend recht is en uitsluitend strekt ter bescherming van de werknemer, is het uitzendbeding in zoverre vernietigbaar op de voet van artikel 3:40 lid 2 BW Pro. In het beroepschrift van [appellant] is onder meer betoogd dat artikel 13 lid 3 sub a van Pro de NBBU-CAO (einde uitzendovereenkomst met uitzendbeding tijdens ziekte) in strijd is met het opzegverbod van artikel 7:670 BW Pro. In dit betoog ligt, naar het hof begrijpt, een beroep van [appellant] op vernietiging besloten. Dit beroep slaagt.

Conclusie

15. Uit r.o. 13 van de tussenbeschikking van het hof in combinatie met het bovenstaande volgt, dat de uitzendovereenkomst met [appellant] op de datum van het arbeidsongeval, 24 maart 2016, niet is geëindigd, en dat deze dus per 1 juli 2016 voor de volle 40 uur per week is overgegaan in een fase 3-overeenkomst. In fase 3 geldt op grond van artikel 14 lid 2 sub c van Pro de NBBU-CAO geen uitzendbeding en heeft de werkgever een loondoorbetalingsverplichting.

16. [appellant] heeft dan ook in beginsel vanaf 24 maart 2016 recht op loondoorbetaling op basis van een werkweek van 40 uur. Over de uren dat hij arbeidsongeschikt is geweest, heeft hij in beginsel recht op loondoorbetaling conform artikel 25 lid 1 sub b van Pro de NBBU-CAO. De loondoorbetalingsverplichting van Solutions eindigt in beginsel pas op het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt/wordt beëindigd dan wel wanneer [appellant] gedurende een periode van twee jaar arbeidsongeschikt is. Uit artikel 14 van Pro de NBBU-CAO vloeit voort dat in fase 3 in beginsel sprake is van één of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Echter, het hof merkt op dat, aangezien Solutions niet geslaagd is in het bewijs dat partijen op 27 juni 2016 een uitzendovereenkomst fase 3 hebben gesloten voor bepaalde tijd tot 2 oktober 2016, en Solutions evenmin heeft gesteld dat partijen nadien op enig ander moment een arbeidsoverkomst voor bepaalde tijd hebben gesloten, in dit geval uit moet worden gegaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.”

Tegen ‘s Hofs eindbeschikking van 20 juli 2021^[56]in deze zaak is cassatieberoep bij uw eerste kamer aanhangig onder rolnr. 21/04342.

7.2

Tanja^[57]betwijfelt de juridische houdbaarheid van de tussenbeschikking van het Hof Den Haag omdat het uitzendbeding volgens hem niet berustte op art. 7:670 lid Pro 14 (oud), zodat de wijziging in de Wwz zonder betekenis is. Hij acht het uitzendbeding een ontbindende voorwaarde die leidt tot beëindiging van rechtswege, zodat opzegging niet aan de orde is en daarmee evenmin de vraag naar verenigbaarheid van het beding met het opzegverbod bij ziekte. De deels arbeidsongeschikte werknemer is zijns inziens daarmee uiteindelijk beter af omdat het UWV dan betaalt, terwijl anders uitzendbureaux aan de poort zouden selecteren.

7.3

Pronk^[58]acht de geciteerde tussenbeschikking van grote betekenis voor het uitzendwezen. Zij wijst erop dat er twee scholen tegenover elkaar staan bij de beantwoording van de vraag of het ontbreken van een verzoek tot beëindiging van de terbeschikkingstelling door de inlener de rechtsgeldigheid aantast van bepalingen in uitzend-CAO’s over beëindiging van uitzendovereenkomsten met uitzendbeding bij ziekte:

“Verhulp (E. Verhulp, ‘De uitzendkracht in het Flex(s)t(r)ijdperk’, SR 1998, 11 en E. Verhulp, ‘De ondergeschiktheid, het belemmeren en de ziekte van de uitzendkracht’, SR 2001, 4), Kroese (R.H.M. Kroese, ‘Het zieke uitzendbeding in de uitzendcao’, TRA 2018/57) en Zondag (»JAR» 2019/12, m.nt. W.A. Zondag), menen van wel. Zij verwijzen naar de wetsgeschiedenis waarin uitdrukkelijk aan de orde is geweest dat een verzoek van de inlener tot beëindiging van de terbeschikkingstelling noodzakelijk is om tot een einde van de uitzendovereenkomst te komen. Bovendien wijst onder meer Verhulp erop dat een uitzendbeding, opgenomen in de arbeids-overeenkomst, een ontbindende voorwaarde is (zie hierover ook S.W. Kuip, ‘Uitzendovereenkomst onder ontbindende voorwaarde’, ArbeidsRecht 1998, 62). De voorwaarde voor het einde van de arbeidsovereenkomst moet dan ook intreden door een omstandigheid die is ontstaan buiten de directe beïnvloedingssfeer van de uitzendwerkgever. Aan die eis wordt voldaan als het verzoek tot beëindiging van de terbeschikkingstelling daadwerkelijk wordt gedaan door de inlener. Grapperhaus en Janssen zijn een andere mening toegedaan. Zij wijzen erop dat het bij ziekte van de uitzendkracht wel degelijk mogelijk moet zijn om een verzoek van de inlener tot beëindiging van de terbeschikkingstelling impliciet aan te nemen, omdat een inlener een dergelijk verzoek bij ziekte van de uitzendwerknemer toch wel zou doen (F.B.J. Grapperhaus & M. Janssen, ‘De uitzend-overeenkomst’, Monografieën Sociaal Recht nr. 15, Deventer: Kluwer 1999, p. 196). Die aanname lijkt echter niet in alle gevallen juist; een inlener kan er bij ziekte onder omstandigheden voor kiezen om de terbeschikkingstelling niet te beëindigen, bijvoorbeeld om het aantal schakels voor de toepassing van art. 7:668a zo laag mogelijk te houden.”

7.4

Zondag schreef in JAR 2019/12 het volgende verhelderende commentaar bij de eerste tussenbeschikking van 4 december 2018 van het Hof Den Haag^[59]in de hierboven (7.1) geciteerde civiele zaak:

“In de uitzendovereenkomst kan schriftelijk worden bedongen dat deze overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in art. 7:690 BW Pro op verzoek van die derde ten einde komt (art. 7:691 lid 2 BW Pro). Bij cao kan worden bepaald dat een dergelijk beding gedurende maar liefst 78 weken kan worden ingeroepen (art. 7:691 lid 8 BW Pro). Verbaasd was ik (met anderen) toen bleek dat in de cao’s voor uitzendkrachten (ABU-CAO en NBBU-CAO) het uitzendbeding óók van toepassing werd verklaard op de situatie van ziekte. In de literatuur werden ten aanzien van deze constructie de wenkbrauwen opgetrokken. Kon dit wel door de beugel? (vgl. E. Verhulp, ‘De ondergeschiktheid, het belemmeren en de ziekte van de uitzendkracht’, SR 2001, p. 104). Jawel, zo schreven Grapperhaus & Jansen, want het is toch vrij waarschijnlijk dat een inlener – ook zonder expliciet de inlening te beëindigen – geen gebruik meer zou willen maken van een zieke uitzendkracht en op zoek zou gaan naar een vervanger (F.B.J. Grapperhaus & M. Jansen, De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer 1999, p. 196).

Ruim twintig jaar lang bleef het stil in de rechtspraak. Mogelijk stelt het Haagse Hof te zijner tijd een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad. We moeten blijkbaar nog wat geduld hebben. Voor wie geen geduld heeft, verwijs ik naar de lezenswaardige bijdrage van Kroese. De auteur – die over voornoemde rechtsvraag een masterscriptie schreef – verdedigt de stelling dat het uitzendbeding bij ziekte niet (langer) rechtsgeldig kan worden ingeroepen (R.H.M. Kroese, ‘Het zieke uitzendbeding in de uitzend-cao’, TRA 2018/57).

De auteur vuurt een drietal pijlen af op het beding. De eerste pijl betreft de wettekst en de wetsgeschiedenis. In de wettelijke regeling van het uitzendbeding (art. 7:691 lid 2 BW Pro) staat klip en klaar dat er een verzoek van de opdrachtgever moet zijn om het rechtsgevolg (einde van de arbeidsovereenkomst) in werking te laten treden. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de woorden “op verzoek van de opdrachtgever” niet zonder reden in de wettekst zijn opgenomen. Het tegendeel is zelfs het geval. Kamerlid Bakker heeft met zijn amendement immers willen vastleggen dat een uitdrukkelijk verzoek van de inlenende partij noodzakelijk is. Hiermee verdraagt zich niet een cao-bepaling met als inhoud dat de opdrachtgever geacht wordt een dergelijk verzoek te hebben gedaan.

De tweede pijl is gericht op de rechtsgeldigheid van een ontbindende voorwaarde bij ziekte. Het ijs is hier wat gladder, omdat we nu te rade moeten gaan bij de rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. A.R. Houweling e.a. (red.), Loonstra/ Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, BJu 2018, deel 2, p. 326-333). In het HTM-arrest (HR 2 november 2012, «JAR» 2012/314) overweegt de Hoge Raad dat vooropgesteld moet worden dat de voor de arbeidsovereenkomst kenmerkende bescherming van de werknemer, die onder meer tot uiting komt in het wettelijke stelsel van het ontslagrecht, meebrengt dat de geldigheid van een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst slechts bij uitzondering kan worden aanvaard. Een ontbindende voorwaarde die redelijkerwijs niet met het wettelijke stelsel is te verenigen, zal het beoogde rechtsgevolg ontberen. (…).

Los hiervan wijst Kroes op het feit dat a-contrario uit het arrest [...]/Bank (HR 1 februari 2002, «JAR» 2002/45) kan worden afgeleid dat een opzegverbod het beroep op een ontbindende voorwaarde in de weg staat. En daarmee kom ik bij de derde pijl.

De derde pijl richt zich op het opzegverbod bij ziekte (art. 7:670 lid 1 BW Pro) dat een werknemer beoogt te vrijwaren van de (extra) psychische druk die een ontslag tijdens ziekte kan meebrengen. Nu kon men voor de invoering van de Wwz nog betogen dat het uitzendbeding bij ziekte een bij cao toegestane afwijking van het wettelijke opzegverbod was (art. 7:670 lid 3 oud Pro BW). Na invoering van de Wwz is dat echter niet meer mogelijk, omdat de wettelijke regeling van het opzegverbod niet langer van zogenoemd driekwartdwingend recht is. Het opzegverbod bij ziekte is (om onduidelijke redenen) van volledig dwingend recht geworden. Daarmee is dan ook strijdig een in de cao geregelde ontbindende voorwaarde – die toch op een lijn kan worden gesteld met een opzegging – bij ziekte. Wat mij betreft mogen de drie pijlen de ontbindende voorwaarde bij ziekte als bedoeld in de uitzend-cao treffen. Dodelijk treffen zelfs. Een ontbindende voorwaarde die botst met een opzegverbod (wegens en tijdens ziekte) behoort niet rechtsgeldig te zijn. Ook niet als het is opgenomen in een cao voor uitzendkrachten. Want ook uitzendkrachten zijn mensen. Kwetsbare mensen van vlees en bloed… En die behoeven de juiste bescherming.”

7.5

Kuip betoogt over het uitzendbeding als volgt:^[60]

“Dit CAO-voorschrift kan mijns inziens het beoogde doel niet bereiken. Immers, bij CAO kan uitsluitend van de termijn van 26 weken arbeid worden afgeweken; niet van andere aspecten van het wettelijk uitzendbeding. Uit art. 7:691 lid 2 BW Pro volgt dat de uitzendovereenkomst alleen dan van rechtswege eindigt indien de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht door de uitzend-onderneming aan de inlenende derde op verzoek van die derde ten einde komt. Ergo: zonder daadwerkelijk daartoe strekkend verzoek van de inlenende derde eindigt de uitzendovereenkomst niet van rechtswege. In dit geval ontbreekt zodanig verzoek van de inlenende derde en derhalve eindigt de uitzendovereenkomst niet van rechtswege.^[61]CAO-partijen hebben het niet in hun macht om voor de inlenende derde uit te maken dat deze geacht wordt bedoeld verzoek te hebben gedaan, zodra de uitzendkracht ziek wordt.”

Over (de uitsluiting van) de loondoorbetalingsplicht bij uitzendovereenkomsten met uitzendbeding merkt Kuip t.a.p. op:

“Voorts lijkt deze CAO-bepaling op gespannen voet te staan met art. 6:23 lid 2 BW Pro.^[62]CAO-partijen geven op zodanige wijze invulling aan het wettelijk uitzendbeding dat onwillekeurig de gedachte postvat, dat zij zelf de vervulling van de ontbindende voorwaarde teweeg willen brengen in geval van ziekte van de uitzendkracht. Het belang van de ABU [Algemene Bond Uitzendondernemingen; PJW] is erin gelegen dat de bij haar aangesloten werkgevers niet gehouden zijn 70% van het salaris aan de uitzendkracht door te betalen tijdens de ziekteperiode. Het belang van de vakorganisaties bestaat mogelijk uit enigerlei vorm van compensatie. De uitzendkracht lijkt er niet slechter van te worden. Het huidige vijfde lid van art. 9 CAO Pro voor Uitzendkrachten (1998)^[63]bepaalt namelijk dat de uitzendkracht in geval van ziekte 'recht zal hebben' op een uitkering ingevolge de Ziektewet, terwijl de constructie in de nieuwe CAO deze praktijk beoogt te bestendigen. Toch moet erop worden gewezen dat het huidige vijfde lid van art. 9 CAO Pro in strijd is met art. 29 Ziektewet Pro j° art. 7:629 BW Pro. Indien de uitzendrelatie thans is te kwalificeren als een arbeidsovereenkomst, moet de uitzendonderneming ook reeds op dit moment bij ziekte van de uitzendkracht het loon doorbetalen voor de duur van die overeenkomst. Uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting op de in de CAO geregelde wijze is niet geoorloofd.^[64]

Ook uit sociaal verzekeringsrechtelijk oogpunt kunnen vraagtekens worden geplaatst bij deze constructie. Het heeft er namelijk de schijn van dat op deze wijze een collectieve arbeidsrechtelijke benadelingshandeling van het Algemeen Werkloosheidsfonds wordt gepleegd. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte is opgemerkt dat van de werknemer mag worden verlangd dat hij niet actief of passief meewerkt aan de beëindiging van de dienstbetrekking. Juist om die reden is voorgesteld de uitvoeringsinstelling de bevoegdheid te geven het ziekengeld bij arbeidsrechtelijke benadeling te weigeren. Daar komt bij dat met deze wet juist werd beoogd de kosten van ziekte van de werknemer voor het eerste ziektejaar bij de werkgever te leggen.^[65]Dit doel zou met deze CAO-bepaling wel heel eenvoudig kunnen worden ontgaan. Wat in feite gebeurt, is dat CAO-partijen zelf een nieuwe ontbindende voorwaarde hebben ontworpen en die proberen te koppelen aan het uitzendbeding om zo als het ware een einde van rechtswege te verwezenlijken in geval van ziekte van de uitzendkracht. Dit werkt echter niet op deze wijze.”

7.6

Zoals uit het bovenstaande volgt, rijzen over de civielrechtelijke werking van het uitzendbeding bij ziekte drie vragen: (i) moet de inlener zich er op beroepen of kan het uitzendbeding geautomatiseerd worden door bij CAO overeen te komen dat de inlener
geachtwordt zich er op beroepen te hebben op het moment waarop de uitzendeling ziek wordt? (ii) Is de strekking van het uitzendbeding (ziekte van de werknemer is van rechtswege de vervulling van een ontbindende voorwaarde) verenigbaar met het stelsel van het ontslagrecht? (iii) Is de strekking van het uitzendbeding verenigbaar met het opzegverbod bij ziekte van de werknemer?

7.7

Naast de nog bij uw eerste kamer aanhangige onduidelijkheid over de civielrechtelijke aanvaardbaarheid van het beding dat de dienstbetrekking eindigt zodra de werknemer ziek wordt, bestaat in onze zaak ook feitelijke onduidelijkheid. Onduidelijk is of het uitzendbeding wel gold jegens [A] , gegeven dat de partijen ervan uitgaan dat dienstbetrekking 1 van 15 juli 2013 tot 1 oktober 2015 heeft geduurd (115 weken), dus ruim langer dan de periode van maximaal 78 gewerkte weken waarin het uitzendbeding volgens de CAO gold. Zou [A] in 115 weken gewerkt hebben, dan zou dat effecten van het uitzendbeding uitsluiten. Mogelijk is echter Fase A (zie 4.15 hierboven) verlengd, nl. als er een gat van 26 weken zonder uitzendwerk tussen de gewerkte weken in die periode van 115 weken heeft gezeten. In dat geval begint de periode van 78 weken immers opnieuw te lopen. Belanghebbendes beroepschrift in eerste aanleg vermeldt:

“Weliswaar zijn er onderbrekingen geweest in het dienstverband vanaf 2013, maar dat is normaal binnen een uitzendovereenkomst en betekent niet dat er per 1 oktober 2016 sprake is van een nieuw dienstverband bij een nieuwe werkgever. De laatste onderbreking, van 1 oktober 2015 tot en met 3 juni 2016 hield verband met ziekte.”

Dit zou kunnen betekenen dat er diverse onderbrekingen zaten in [A] ’s uitzendwerk, waardoor hij mogelijk nog geen 78 weken had gewerkt, waardoor op grond van art. 13 van Pro de CAO het uitzendbeding nog wel zou gelden bij het einde van dienstbetrekking 1.

7.8

Een tweede feitelijke onduidelijkheid betreft de vraag naar de toepasselijkheid van de ketenregeling (voortgezette dienstbetrekking) van art. 7:668a BW, waarop de Staatssecretaris ingaat (zie 4.12 hierboven). Volgens art. 7:691 BW Pro geldt die ketenregeling bij een uitzendovereenkomst pas zodra de werknemer in meer dan 26 weken (bij dezelfde werkgever of verschillende werkgevers die ter zake van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn (zie art. 7:691(5) BW)) arbeid heeft verricht. Uit de door de feitenrechters vastgestelde feiten is niet af te leiden of [A] in meer dan 26 weken arbeid heeft verricht bij de belanghebbende of een opvolger van de belanghebbende. Dat de feitenrechters en de partijen er vanuit zijn gegaan dat het uitzendbeding werkte, suggereert (veel) onderbrekingen in [A] werkzaamheid (zie 7.7 hierboven), waardoor het mogelijk is dat [A] nog niet meer dan 26 weken arbeid voor de belanghebbende had verricht toen ziekteperiode 1 begon. In dat geval zou de ketenregeling niet gelden, hetgeen van belang zou zijn voor de beoordeling van het betoog van de Staatssecretaris over de voortzetting van de dienstbetrekking (zie 3.4 hierboven).

7.9

Nu zowel de partijen als de feitenrechters er in onze zaak eendrachtig vanuit zijn gegaan dat [A] ’s dienstbetrekking 1 eindigde op 1 oktober 2015 bij de aanvang van ziekteperiode 1, al dan niet omdat de belanghebbende beroep op het uitzendbeding heeft gedaan en [A] niet de vernietigbaarheid ervan heeft ingeroepen, doe ik dat hieronder ook.

8.Beoordeling

8.1

Met de feitelijke vaststelling dat [A] op 1 oktober 2015 ziek uit dienst is gegaan, gaan de feitenrechters er kennelijk van uit dat diens dienstbetrekking 1 van rechtswege is beëindigd door de ziekmelding, i.e. door de werking van art. 14(4) CAO uitzendkrachten (zie 4.16 hierboven). Zoals uit onderdeel 7 hierboven blijkt, bestaat over de civielrechtelijke houdbaarheid van die bepaling discussie. Dat is van belang, want als art. 14(4) CAO uitzendkrachten geen stand houdt bij uw eerste kamer en geen beëindigingsverzoek is gedaan, of de beëindiging is vernietigd, is dienstbetrekking 1 niet geëindigd door ziekmelding 1. En als dienstbetrekking 1 niet is geëindigd, lijkt er geen zaak meer te zijn omdat de partijen het eens zijn dat [A] ter zake van dienstbetrekking 1 aan de voorwaarden van de
no risk-bepaling voldeed. Is dienstbetrekking 1 niet beëindigd, dan hoeft slechts te worden beoordeeld of ziekteperiode 2 binnen vijfjaarstermijn 2 viel, hetgeen manifest het geval is.

8.2

De partijen en de feitenrechters gaan er echter van uit dat dienstbetrekking 1 is geëindigd door de ziekmelding op 1 oktober 2015, ofwel van rechtswege (op basis van art. 14(4) CAO Uitzendkrachten), ofwel op verzoek van de inlener. Nu ook in cassatie met geen woord gerept wordt over mogelijke ongeldigheid van art. 14(4) CAO Uitzendkrachten, noch over mogelijk ontbreken van een verzoek om beëindiging van de inlener, noch over mogelijke vernietiging van de beëindiging, ga ook ik ervan uit dat dienstbetrekking 1 op 1 oktober 2015 is geëindigd.

8.3

Dat betekent dat [A] geen werknemer meer was op 1 oktober 2015.

8.4

In geschil is of de uitkering van ziekengeld aan [A] als ZW-last is aan te merken in de zin van het Besluit Wfsv, als gevolg waarvan belanghebbendes gedifferentieerde premie werkhervattingskas hoger zou uitvallen dan als dat ziekengeld geen ZW-last is.

8.5

Als ZW-lasten worden op grond van art. 2.5 Besluit Wfsv aangemerkt lasten van ziekengeld als bedoeld in art. 117b(1)(b) Wfsv, voor zover deze ten laste van de werkhervattingskas komen, dat wil zeggen ziekengeld als bedoeld in art. 29(2)(a), (b) of (c) ZW.

8.6

In feitelijke instanties heeft de Inspecteur betoogd [A] ziekengeld onder art. 29(2)(b) ZW valt omdat het berust op art. 46 ZW Pro, i.e. ziekengeld uitgekeerd aan degene die binnen vier weken na het einde van zijn verzekering (dat wil zeggen na het einde van zijn werknemerschap) ongeschikt tot werken wordt. Dergelijk ziekengeld komt ten laste van de werkhervattingskas en is dus een ZW-last die de gedifferentieerde premie Whk beïnvloedt.

8.7

Volgens de belanghebbende daarentegen gaat het om ziekengeld als bedoeld in art. 29(2)(g) ZW, dat wil zeggen ziekengeld dat wordt uitgekeerd op basis van de
no risk-bepaling van art. 29b ZW. Dergelijk ziekengeld komt niet ten laste van de werkhervattingskas en is daarom evenmin een ZW-last die de gedifferentieerde premie Whk beïnvloedt.

8.8

Bestaat een dienstbetrekking, dan vestigt art. 7:629 BW Pro bij ziekte van de werknemer een loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever. Die verplichting gaat voor op het recht op een ZW-uitkering. Het recht op ziekengeld bestaat dus wel, maar het ziekengeld wordt niet uitbetaald omdat de werkgever loon doorbetaalt.^[66]Dit is in art. 29 ZW Pro geregeld.

8.9

Art. 29b ZW is een uitzondering op de hoofdregel van art. 29 ZW Pro dat een werknemer die recht op loon heeft, geen ziekengeld krijgt. Toepasselijkheid van art. 29b ZW vooronderstelt dus het bestaan van een dienstbetrekking. Volgens zijn tekst (zie 4.8 hierboven) is het dan ook alleen van toepassing op ‘de werknemer die (…)’. Is een dienstbetrekking beëindigd, dan is de
no risk-bepaling naar zijn tekst niet van toepassing. Dat strookt met de in 5.2 hierboven geciteerde parlementaire geschiedenis, die vermeldt dat “[w]anneer er geen werkgever meer is, (…) artikel 29b niet [kan] worden toegepast.” Ook de in 5.4 geciteerde parlementaire geschiedenis steunt deze lezing: de bedoeling is instroombevordering door wegneming van financiële risico's voor ‘de werkgever’, waarbij is gekozen voor een regeling die aansluit bij ‘de arbeidsrechtelijke verplichting van werkgevers een aanvulling op het ziekengeld te betalen.’ In dezelfde richting wijst de volgende passage in het in 5.8 opgenomen citaat: “De no risk polis vergoedt in het geval van ziekte de kosten van loondoorbetaling.”

8.1

Bestaat geen dienstverband, zoals in 8.2 en 8.3 geconcludeerd, dan bestaat dus ook geen loondoorbetalingsplicht en wordt ziekengeld dus niet uitgekeerd op basis van art. 29b ZW ter vervanging van enig loon, maar regulier op basis van art. 29(2)(b) ZW
junctoart. 46 ZW Pro, dus ten laste van de werkhervattingskas en daarmee als ZW-last in de zin van het Besluit Wfsv.

8.11

Als een werknemer uitvalt en jegens hem/haar wel een loondoorbetalingsplicht bestaat - zodat geen ziekengeld wordt uitgekeerd - komt dus ook geen ziekengeld ten laste van de werkhervattingskas. Zolang die loondoorbetalingsplicht bestaat en (dus) geen ziekengeld ten laste van de werkhervattingskas komt, heeft de ziekte van de werknemer geen invloed op de gedifferentieerde premie werkhervattingskas, want er is dan (nog) geen ZW-last die aan de werkgever zou kunnen worden toegerekend. Het lijkt mij ook systeemconform dat zolang geen ziekengeld ten laste van de werkhervattingskas komt, de premie ten laste van de betrokken werkgever niet stijgt. Die premie is immers bedoeld om de werkhervattingskas te voeden en zolang de werkgever loon doorbetaalt, draagt hij/zij de door de wetgever gewenste ‘zware verantwoordelijkheid’ om langdurig ziekteverzuim en uiteindelijk arbeidsongeschiktheid te voorkomen: zolang de werkgever loon moet betalen, zal hij/zij zijn best doen om de zieke werknemer te re-integreren.

8.12

Om werkgevers aan te moedigen deels arbeidsongeschikten in dienst te nemen, is de
no risk-bepaling in de Ziektewet opgenomen, die de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte van dergelijke werknemers wegneemt. Die zieke werknemer krijgt ziekengeld in plaats van loon, maar dat komt kennelijk niet ten laste van de werkhervattingskas, nu ziekengeld als bedoeld in art. 29(2)(g) ZW in art. 117b Wfsv niet wordt genoemd als uitgave ten laste van de werkhervattingskas. Ook in dit geval heeft de ziekte van de werknemer dus geen invloed op de gedifferentieerde premie Whk. Dat strookt met de bedoeling van de wetgever om werkgevers aan te moedigen mensen met een verhoogd risico op uitval in dienst te nemen.

8.13

Art. 14(4) CAO Uitzendkrachten beschermt werkgevers tegen de loondoorbetalingsplicht bij uitval door ziekte van een uitzendkracht, doordat de dienstbetrekking bij ziekmelding eindigt (van rechtswege of op verzoek). Dat strookt niet met de wens om werkgevers medeverantwoordelijk te maken voor voorkoming van uitval van werknemers. Dan lijkt het mij rationeel dat als ziekte het dienstverband beëindigt, waardoor geen sprake meer is van een werknemer en daarmee evenmin van een loondoorbetalingsplicht en de
no risk-bepaling dus niet van toepassing kan zijn, de gedifferentieerde premie werkhervattingskas omhoog gaat om de (uitzend)werkgever langs die weg toch te stimuleren uitval tegen te gaan.

8.14

De (algemeen verbindend verklaarde) bescherming van uitzendwerkgevers door het uitzendbeding brengt voor hen dus het risico mee dat - omdat de dienstbetrekking bij ziekte eindigt, waardoor een stimulans ontbreekt om uitval te voorkomen – de uitzendwerkgever een hogere premie zal moeten betalen als de ziekte aansluit aan de dienstbetrekking.

8.15

Hoewel ik als gevolg van de hermetische ondoordringbaarheid (ja, pleonasme) van het in onderdeel 4, sub A en B, geciteerde regeldoorverwijswoud slechts met klamme handen conclusies trek, meen ik op grond van het bovenstaande dat in casu (i) de kennelijke beëindiging van het dienstverband, (ii) het kennelijke ontbreken van een loondoorbetalings-verplichting en (iii) de reguliere uitbetaling van ziekengeld, tot gevolg hebben dat belanghebbendes gedifferentieerde premie Whk door die uitbetaling (opwaarts) wordt beïnvloed en dat dat niet alleen met de wettekst strookt, maar ook met de bedoeling van de wetgever, voor zover doorgrondelijk.

8.16

Dat zou betekenen dat het cassatieberoep van de Staatssecretaris doel treft en dat u de zaak zelf kunt afdoen door de uitspraken van de Rechtbank en het Hof te vernietigen; de uitspraak op bezwaar houdt dan stand.

8.17

Gezien de civielrechtelijke, sociaal-verzekeringsrechtelijke en feitelijke ondoordringbaarheid van deze zaak heb ik overwogen om u te suggereren om, alvorens kloeke besluiten te nemen, in deze zaak te experimenteren met de nieuwe regeling van de
amicus curiae(art. 8:12b Awb juncto art. 29 AWR Pro), met name met de afstemming met de partijen daarover, zoals ter zake van de vraag welke gedingstukken dan in welke (geanonimiseerde) vorm aan die
amiciter beschikking zouden moeten worden gesteld. Het zou verhelderend kunnen zijn om te weten hoe de moeilijk toegankelijke regels in de praktijk worden begrepen en toegepast. Juist de feitelijke ondoordringbaarheid en civielrechtelijke onzekerheid pleiten echter ook tegen het raadplegen van vrienden, nu mijns inziens de feiten en de civielrechtelijke situatie duidelijk moeten zijn voordat er zinvol sociaal-verzekerings-technische
amicibij gehaald kunnen worden, die immers zullen moeten weten over welke feitelijke en civielrechtelijke configuratie zij moeten adviseren. Ik zie ook niet meteen welke dergelijke
amiciuitgenodigd zouden moeten worden (het UWV?), terwijl openstelling van de zaak op de
websitevoor commentaar van iedereen denkelijk niet tot meer inzicht zal leiden dan de Borgersbrieven van de partijen en het vrije schootsveld dat de vakpers op deze conclusie heeft, nog daargelaten dat er in deze zaak maar weinig recht te ontwikkelen valt.

9.Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Hoge Raad over no-riskpolis en gedifferentieerde premie Werkhervattingskas bij uitzendcontracten met uitzendbeding

Conclusie

1.Inleiding

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

3.Het geding in cassatie

4.De wet

5.Parlementaire geschiedenis

6.CRvB-Rechtspraak over de term ‘dienstbetrekking’ in art. 29b ZW

7.Civielrechtelijke opvattingen over het effect van het uitzendbeding bij ziekte

8.Beoordeling

9.Conclusie

Voetnoten