ECLI:NL:PHR:2020:499

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/04564

Datum7 mei 2020

BelastingkamerB

Onderwerp/tijdvakIB/PVV 1 januari 2011 - 31 december 2013

Nrs. Gerechtshof 17/00725 t/m 17/00727

Nr. Rechtbank BRE 16/4322 t/m 16/4334

CONCLUSIE

P.J. Wattel

in de zaak van

[X]

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

en vice versa

1.Overzicht

1.1

Deze zaak is één van acht, afkomstig van drie verschillende gerechtshoven, over rijnvarenden die volgens de belastingdienst in Nederland sociaal verzekerd en premieplichtig waren omdat de scheepsexploitant in Nederland was gevestigd, maar die volgens de rijnvarenden zelf in Luxemburg (of Cyprus of Liechtenstein) verzekerd en premieplichtig waren omdat hun werkgevers (uitzendbureaus) aldaar gevestigd waren. De hoofdvragen zijn telkens: in welk land was de belanghebbende verzekerd en premieplichtig? Wie bepaalt dat (de belastingdienst of de Sociale verzekeringsbank (Svb)) en op basis waarvan? Als de belanghebbende in Nederland verzekerd en premieplichtig is, is Nederland dan wegens niet-doorlopen van EU-rechtelijke overleg- en ontdubbelingsprocedures gehouden om dubbele premieheffing te voorkomen als het niet-bevoegde Luxemburg niet restitueert?

1.2

Bij de acht conclusies hoort een gemeenschappelijke bijlage die de voor alle acht zaken relevante regelgeving en rechtspraak bevat, het EU-systeem uiteenzet van coördinatie van sociale verzekering van grensoverschrijdende werknemers, met name rijnvarenden, en Kamervragen over de premieheffingsproblemen van rijnvarenden citeert en de antwoorden daarop van de regering. De nationale en EU-rechtelijke bepalingen en de rechtspraak die ik hieronder noem, worden in de bijlage geciteerd. Ik vrees dat, om het onderstaande goed te kunnen volgen, regelmatig raadpleging van de bijlage noodzakelijk is.

1.3

Deze zaak is grotendeels gelijk aan de zaak met nr. 19/04567 waarin ik heden eveneens concludeer. Die zaak wijkt op slechts twee punten af van deze: het tweede incidentele cassatiemiddel is anders en in die andere zaak is niet alleen een E101-verklaring afgegeven in Luxemburg, maar ook een E106-verklaring.

1.4

De Nederlandse belanghebbende woonde in de geschiljaren 2011 t/m 2013 in Nederland en was toen in loondienst bij een in Luxemburg gevestigd uitzendbureau dat hem tewerkstelde op een binnenvaartschip van een Nederlandse eigenaar. Hij was rijnvarende in de zin van het Rijnvarendenverdrag (RV) en diens opvolger, de Rijnvarendenovereenkomst (Rvov). Luxemburg heeft op 22 februari 2006 op basis van de niet op rijnvarenden toepasselijke Vo. (EEG) 1408/71 een E101-verklaring afgegeven dat de belanghebbende vanaf 1 januari 2004 voor onbepaalde tijd onderworpen was aan de Luxemburgse sociale zekerheidswetgeving. Op verzoek van de Inspecteur heeft Luxemburg die verklaring terugwerkend naar 1 januari 2007 ingetrokken en dat op 26 augustus 2016 aan de Svb bevestigd, maar niet aan de belanghebbende. De feitenrechters hebben daarom geoordeeld alsof de verklaring niet ingetrokken zou zijn.

1.5

Op 17 augustus 2016 heeft de Svb een A1-verklaring afgegeven die voor 2011 t/m 2013 de Nederlandse wetgeving van toepassing verklaart. Belanghebbendes bezwaar daartegen is afgewezen en zijn beroep daartegen is ongegrond verklaard door de Rechtbank. De belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld bij de CRvB.

1.6

Omdat de belanghebbende in de drie geschiljaren ook in Zwitserland had gevaren en daarom tot 1 april 2012 onder het RV viel, heeft de Svb op 12 december 2017 twee nieuwe besluiten genomen: (i) een besluit dat ex art. 11 RV voor 1 januari 2011 t/m 31 maart 2012 de Nederlandse wetgeving aanwijst omdat de belanghebbende toen op een schip werkte waarvan de exploitant in Nederland was gevestigd, en (ii) een nieuwe A1-verklaring die alleen de in de eerste A1-verklaring genoemde driejaarsperiode beperkt tot de periode van 1 april 2012 t/m 31 december 2013 en die de eerste A1-verklaring voor het overige ongewijzigd laat. Voor alle drie de jaren bleef de Svb dus Nederland aanwijzen, zij het thans
tot1 april 2012 op basis van art. 11 RV en
vanaf1 april 2012 op basis van art 16(1) Vo. 883/2004 juncto art. 4(2) (Rvov).

1.7

De rechtbank achtte de inspecteur niet gebonden aan de ten onrechte op basis van Vo. 1408/71 afgegeven Luxemburgse E101-verklaring en heeft belanghebbendes beroep afgewezen. Het Hof daarentegen oordeelde, hoewel hij de inspecteur evenmin gebonden achtte aan de onjuiste E101-verklaring, dat Nederland, hoewel exclusief heffingsbevoegd, de sinds 1 mei 2010 (inwerkingtreding Vo. (EG) 883/2004 en Rvov) geldende procedureregels voor overleg en eventueel bemiddeling tussen lidstaten heeft geschonden en daardoor dubbele premieheffing niet heeft voorkomen. Aangezien noch de fiscus, noch de Svb, noch de politiek de van-het-kastje-naar-de-muur-problemen van de belanghebbende lijkt te kunnen oplossen en dubbele premieheffing te voorkomen, heeft het Hof ‘de impasse doorbroken’ en de door de belanghebbende vermelde, in Luxemburg geheven premies verrekend met de in Nederland verschuldigde premies.

1.8

Het
principalecassatieberoep van de
belanghebbendekomt erop neer dat het Hof zich gebonden had moeten achten aan de Luxemburgse E101-verklaring en ten onrechte meende dat het EU-recht en het RV c.a. niet verplichtten tot heffingscoördinatie vooraf of premieverrekening achteraf. Zijn
incidentelecassatieberoep komt erop neer dat het Hof niet kon volstaan met ontdubbeling door verrekening van de Luxemburgse premies met de Nederlandse, maar enkel premieplicht in Luxemburg had moeten aannemen omdat ook enkelvoudige premieplicht in het hoogstheffende land zijn belang schaadt in strijd met Vo. 883/2004 en Toepassingsvo. 987/2009.

1.9

Het cassatieberoep van de
Staatssecretariskomt erop neer dat de exclusief bevoegde lidstaat Nederland niet door EU-recht of de Rvov verplicht wordt om terug te treden ten gunste van een niet-bevoegde lidstaat, noch om diens ten onrechte geheven premies te verrekenen, subsidiair dat het Hof verzuimd heeft te onderzoeken of en zo ja, welke premies daadwerkelijk in Luxemburg zijn betaald en vergelijkbaar zijn met de Nederlandse.

1.1

Ad
belanghebbendes principale cassatieberoepmeen ik dat op een ingetrokken onjuiste E101-verklaring geen beroep gedaan kan worden. Omdat die intrekking kennelijk niet aan de belanghebbende is meegedeeld, doe ik hieronder met de feitenrechters alsof zij niet zou zijn ingetrokken.

1.11

Uit HvJ
X en Van Dijken HR
BNB2016/101 volgt dat onjuiste E-verklaringen, afgegeven op basis van de niet op rijnvarenden toepasselijke oude Vo. 1408/71 andere lidstaten niet binden. De belanghebbende betoogt dat zijn E101-verklaring na de inwerkingtreding van de nieuwe Vo 883/2004 en de nieuwe Rvov Nederland wél bindt omdat de Rvov de nieuwe verordening niet meer uitschakelt, maar alleen diens materiële aanwijsregels en niet de procedureregels, zodat de betekenis van de tot 1 mei 2010 irrelevante E101-verklaring na die datum beoordeeld moet worden op basis van de nieuwe procedureregels, die inhouden dat anterieure verklaringen van andere lidstaten de lidstaten binden. Het ontgaat mij echter hoe iets dat altijd ongeldig is geweest en dus nooit betekenis heeft gehad voor de stelselaanwijzing omdat exclusief een andere regeling (het RV) geldt, door een wetswijziging die niets van dien aard bepaalt maar integendeel juist opnieuw een andere regeling aanwijst (de Rvov), alsnog geldig zou worden. Dat betoog vindt mijns inziens geen steun in het recht.

1.12

De belanghebbende meent kennelijk dat de regularisatieprocedure ex art. 16 Toepassingsvo. 987/009 voor hem geldt hoewel het toe te passen art. 13 Basisvo. 883/2004 juist niet van toepassing is op rijnvarenden omdat daarvoor ex art. 16 Basisvo. juncto de Rvov de aanwijsregels van de Rvov gelden. Uit de niet-toepasselijkheid van de aanwijsregel van art. 13 Basisverordening volgt mijns inziens dat ook de toepassingsregels ter zake van die – immers niet-toepasselijke - Vo.-aanwijsregel uitgeschakeld is, nu de mogelijke onzekerheid die art. 16 Toepassingsvo. beoogt weg te nemen (waar is een werknemer verzekerd die in meer lidstaten werkt?) al weggenomen is door eenduidige aanwijzing van de scheepsexploitant-staat in art. 4 Rvov. Toepassingsregels voor iets dat niet van toepassing is, zijn mijns inziens niet van toepassing. Zou de regularisatieprocedure wél van toepassing zijn, dan had de belanghebbende die moeten initiëren door zich te melden bij de Svb, hetgeen hij heeft nagelaten. Uit HR BNB 2019/45 volgt overigens dat de inspecteur niet bevoegd is die procedure te voeren en dat aan de belastingrechter geen oordeel toekomt over de vraag of de Svb procedureregels in acht heeft genomen. Voor zover de belanghebbende zich beroept op overleg- en bemiddelingsprocedures in art. 86 RV c.a., zie ik niet hoe die procedure tot iets anders zou kunnen leiden dan exclusieve Nederlandse bevoegdheid. Uit niets volgt dat Luxemburg zou stellen dat de scheepsexploitant in Luxemburg is gevestigd; integendeel, gezien de intrekking. Van een conflict is dus ook geen sprake. Belanghebbendes probleem is dat Luxemburg de aldaar ten onrechte geheven premies niet restitueert, waarvoor Nederland niet verantwoordelijk kan worden gehouden. Ook het overgangsrecht in art. 6 Rvov helpt de belanghebbende niet omdat de Luxemburgse verklaring niet overeenkomstig het RV is afgegeven.

1.13

Ik acht daarom beide middelen van belanghebbende principale beroep ongegrond.

1.14

Belanghebbendes incidentele middelgaat kennelijk uit van de opvatting dat de lidstaten verplicht zouden zijn om steeds een uitzonderingsprocedure of een regularisatieprocedure. te volgen als dat in het financiële “belang” van een individuele werknemer is. Die opvatting acht ik onjuist. De lidstaten zijn niet verplicht om rijnvarenden of hun formele werkgevers te helpen stelsel
shoppenin strijd met het RV en de Rvov. Het gaat in art. 16 Vo. 883/2004 om een ander ‘belang’: dat van voorkoming van versnippering van verzekering over alle Rijnoeverstaten. Een
regularisatieprocedure kan overigens slechts tot door de belanghebbende kennelijk juist niet gewenste exclusieve Nederlandse bevoegd leiden.

1.15

Ik acht
het primaire onderdeel van het cassatieberoep van de Staatssecretarisgegrond: zoals uit het bovenstaande volgt, meen ik dat de regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingvo., die alleen voor de toepassing van art. 13 Basisverordening geldt, dat expliciet
niet-toepasselijk is op rijnvarenden, in casu niet van toepassing is, en dat als dat anders zou zijn, die procedure tot geen ander resultaat kan leiden dan exclusieve Nederlandse heffingsbevoegdheid. Dat ook art. 6 Toepassingvo. niet van toepassing is als de Rvov van toepassing is, volgt daaruit dat die bepaling de enige juiste stelselaanwijzing (die van de scheepsexploitantstaat) niet bevat. De rangorderegeling in art. 6 Toepassingvo. voor aanwijzing van een ‘voorlopig’ bevoegde Staat (1. Werkstaat; 2. Woonstaat; 3. Aanvraagstaat) leidt tot voorlopige aanwijzing van de bij rijnvarenden voortdurend wisselende werkstaat die daarom
juistmoet worden vermeden volgens het wél toepasselijke art. 4 Rvov. Aan art. 73 Toepassingsvo. (verrekening van voorlopig geheven premies) en Besluit A1 van de Administratieve Commissie (overleg- en bemiddeling) komt men dan niet toe, daargelaten dat die bepalingen alleen van toepassing zijn als voorlopig een andere Staat aangewezen zou zijn dan de uiteindelijk bevoegd blijkende Staat. Daarvan is in casu geen sprake. Het door het Hof genoemde HvJ-arrest
Sante Pasquinilijkt mij niet relevant, want een heel ander probleem en andere EU-regels betreffende zaak. Als het al zo zou zijn (r.o. 4.19 Hof) dat “in het kader van de sinds 1 mei 2010 geldende basis- en toepassings-verordening Nederland en Luxemburg samen actief moeten optrekken”, kan de rechter niet bepalen wat het resultaat daarvan zou (moeten) zijn geweest, maar mijns inziens in geen geval dat de onbetwist exclusief bevoegde staat niet of niet volledig zou mogen heffen.

1.16

Zou u er aan toe komen, dan meen ik dat ook het subsidiaire cassatieberoep van de Staatsecretaris doel treft: op de belanghebbende rust de bewijslast dat, welke en hoeveel beweerdelijk verrekenbare premies hij in Luxemburg betaald heeft en dat hij zijn mogelijkheden om de in Luxemburg ten onrechte geheven premies terug te vorderen vergeefs heeft uitgeput.

1.17

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de principale en incidentele cassatieberoepen van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

De Nederlandse belanghebbende woonde in de jaren 2011 t/m 2013 in Nederland en was in die jaren in loondienst bij de in Luxemburg gevestigde [E]
Sàrl( [E] ), die hem tewerkstelde op een binnenvaartschip van een Nederlandse exploitant. Hij was rijnvarende in de zin van het RV en diens opvolger, de Rvov. De bevoegde Luxemburgse autoriteit heeft op 22 februari 2006 op basis van de niet op rijnvarenden toepasselijke Vo. (EEG) 1408/71 een E101-verklaring afgegeven inhoudende dat de belanghebbende vanaf 1 januari 2004 voor onbepaalde tijd onderworpen was aan de Luxemburgse sociale zekerheidswetgeving. Op verzoek van de Nederlandse Inspecteur heeft die Luxemburgse autoriteit die E101-verklaring in 2016 ingetrokken per 1 januari 2007 en daarvan bij brief van 26 augustus 2016 aan de Sociale Verzekeringsbank (Svb) mededeling gedaan. Aan de belanghebbende is daarvan kennelijk geen mededeling gedaan. De feitenrechters hebben daarom verondersteld dat de verklaring niet ingetrokken zou zijn.

2.2

Op 17 augustus 2016 heeft de Svb op basis van de nieuwe Vo. 884/2004 een A1-verklaring afgegeven die voor de jaren 2011 t/m 2013 de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving aanwijst voor de belanghebbende. Diens bezwaar daartegen is door de Svb afgewezen en zijn beroep tegen die afwijzing is ongegrond verklaard door de bestuursrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant. De belanghebbende heeft daartegen hoger beroep ingesteld bij de CRvB.

2.3

Omdat de belanghebbende binnen het litigieuze tijdvak van drie jaren ook in Zwitserland had gevaren en daarom onder het Rijnvarendenverdrag (RV) viel, heeft de Svb op 12 december 2017 twee nieuwe besluiten genomen: (i) een besluit inhoudende dat de belanghebbende van 1 januari 2011 t/m 31 maart 2012 ex art. 11 RV onder de Nederlandse wetgeving viel omdat hij toen op een schip werkte waarvan de exploitant (v.o.f. [B] blijkens een Rijnvaartverklaring van 4 september 2009 in Nederland was gevestigd, en (ii) een nieuwe A1-verklaring die alleen de in de eerste A1-verklaring genoemde driejaarsperiode wijzigt in de periode van 1 april 2012 t/m 31 december 2013 en de eerste A1-verklaring voor het overige ongewijzigd laat. Qua aanwijzing van het bevoegde land wijzigden deze twee besluiten dus niets: voor alle drie de jaren bleef de Svb Nederland aanwijzen,
tot1 april 2012 op basis van art. 11 RV, en
vanaf1 april 2012 op basis van art 16(1) Vo. 883/2004 juncto art. 4(2) Rvov.

2.4

De belanghebbende heeft in zijn aangiften IB/PVV 2011 t/m 2013 vrijstelling van premieheffing voor de volksverzekeringen gevraagd, die de Inspecteur niet heeft verleend.

Geschil

2.5

In geschil is of de belanghebbende in 2011 t/m 2013 recht heeft op vrijstelling van premieheffing voor de Nederlandse volksverzekeringen.

De rechtbank Zeeland-West-Brabant^[1]

2.6

Volgens de Rechtbank is de belanghebbende rijnvarende in de zin van de Rvov zodat zijn sociale-verzekeringspositie volgens art. 16 Vo. 883/2004 moet worden bepaald op basis van de Rvov, die voorschrijft dat hij verzekerd en daarmee premieplichtig is in het land waar de zetel van de scheepsexploitant is gevestigd. Niet in geschil is dat dat Nederland is. Met verwijzing naar een uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 15 augustus 2017 (zie onderdeel 5.26 van de bijlage) heeft de Rechtbank de Inspecteur bevoegd geacht om premie te heffen en hem niet gebonden geacht aan de door Luxemburg afgegeven (en weer ingetrokken) E101-verklaring:

“4
Beoordeling van het geschil

4.1.

Vast staat dat belanghebbende in de onderhavige jaren in Nederland woonde, de Nederlandse nationaliteit had, in die jaren in dienstbetrekking was bij een Luxemburgse werkgever en hij zijn beroepsarbeid verrichtte aan boord van een schip dat met winstoogmerk in de Rijnvaart is gebruikt en dat was voorzien van een Rijnvaartverklaring.

4.3.

Gegeven de onder 2.1. en 2.2. vastgestelde feiten en omstandigheden is belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als een Rijnvarende in de zin van de Rijnvarendenovereenkomst. Dit betekent dat de sociale verzekeringsplicht van belanghebbende met inachtneming van artikel 16 van Verordening (EG) 883/2004 op grond van de Rijnvarendenovereenkomst moet worden vastgesteld.

4.4.

Op grond van artikel 1, onderdeel c, en artikel 4 van de Rijnvarendenovereenkomst is belanghebbende premieplichtig in het land waar de zetel van de exploitant van het schip is gevestigd. Als exploitant in de zin van artikel 1, onderdeel c, van de Rijnvarendenovereenkomst, geldt de onderneming die het schip daadwerkelijk exploiteert en die beslissingsbevoegd is voor het economische en commerciële management van het schip. Voor de vaststelling van de exploitant is in beginsel de Rijnvarendenverklaring [bedoeld is ‘Rijnvaartverklaring’; PJW] maatgevend.

4.5.

Nu niet in geschil is dat het schip waarop belanghebbende werkzaam was werd geëxploiteerd door een in Nederland gevestigde onderneming, is in beginsel de Nederlandse wetgeving de toepasselijke wetgeving.

4.6.

Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende (…) verklaard dat het de vraag is of de E-101 verklaring is teruggenomen. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat het al of niet van toepassing zijn van een dergelijke verklaring nog in geschil is.

4.7.

Op 15 augustus 2017 heeft het Gerechtshof Amhem-Leeuwarden (het Hof) uitspraak (de uitspraak) gedaan (ECLI:NL:GHARL:2017:6785) in een met het onderhavige beroep vergelijkbare zaak ((…) aanslagjaar 2006). De rechtbank zal hieronder, mede onder verwijzing naar de uitspraak, het geschil puntsgewijs beoordelen.

Bevoegdheid

4.8.

De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 57 en 58 van de Wet financiering sociale verzekeringen en artikel 11, eerste lid, van de AWR, heffingsbevoegdheid heeft. Anders dan belanghebbende heeft aangevoerd, is de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ter zake van de premievaststelling niet het bevoegde orgaan om de toepasselijke wetgeving te bepalen. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen het Hof in de uitspraak in rechtsoverweging 4.1 heeft overwogen. De rechtbank maakt die overweging tot de hare.

E-101 verklaring

4.9.

Belanghebbende stelt dat aan hem een E-101 verklaring is afgegeven waarin staat dat hij sociaal verzekerd is in Luxemburg en dat op grond van het arrest van het Hof van Justitie van 10 februari 2000, C202/79 (Fitzwilliam Executive Search) een lidstaat de juistheid van deze verklaring niet in twijfel mag trekken. De inspecteur dient deze E-101 verklaring dan ook te volgen. Belanghebbende verwijst (…) tevens naar het door de E-101 verklaring opgewekte vertrouwen.

4.10.

De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aan hem afgegeven E-101 verklaring is verstrekt in het kader van het Rijnvarendenverdrag. Voorts is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende zich in het kader van de E-101 verklaring niet kan beroepen op het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen het Hof in de uitspraak in rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.10 heeft overwogen. De rechtbank maakt die overwegingen tot de hare.”

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch^[2]

2.7

Op het hogere beroep van de belanghebbende achtte ook het Hof Den Bosch de Luxemburgse E101-verklaring, ook als zij niet ingetrokken zou zijn, niet bindend voor Nederland:

“E101-verklaring

4.1.

Belanghebbende stelt allereerst dat de Inspecteur gebonden is aan E101-verklaring die geldt met ingang van 1 januari 2004. Belanghebbende stelt, dat aan onder 2.2 vermelde brief van 26 augustus 2016 niet de conclusie kan worden verbonden dat de E101-verklaring is ingetrokken, omdat, zo begrijpt het Hof, de door de Inspecteur gestelde intrekking van de E101-verklaring met ingang van 1 januari 2007 nimmer aan belanghebbende bekend is gemaakt.

4.2.

Het Hof zal er met belanghebbende vooronderstellenderwijs vanuit gaan dat de E101- verklaring niet is ingetrokken, zoals belanghebbende stelt en de Inspecteur betwist.

4.3.

Voor 1 mei 2010 gold dat deze verklaring niet kon worden geacht een E101-verklaring te zijn en Nederland niet bond. Deze gevolgtrekkingen door het HvJ zijn gebaseerd op artikel 7, tweede lid, aanhef, onderdeel a, van Verordening EEG nr. 1408/71 (betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (hierna: Verordening 1408/71). Met de invoering van de Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (hierna: de basisverordening) is dit artikel vervallen en wordt voor Rijnvarenden de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving niet meer bepaald, met uitsluiting van die verordening, door het Rijnvarendenverdrag (…).

4.4.

Voor de opvatting van belanghebbende pleit, dat de bepaling (artikel 7, tweede lid, aanhef, onderdeel a, van de Verordening 1408/71), op grond waarvan de E101-verklaring voor 1 mei 2010 niet kon worden geacht een E101-verklaring te zijn en Nederland niet bond, met ingang van 1 mei 2010 niet meer bestaat, zodat de conclusie zou kunnen zijn dat met ingang van 1 mei 2010 de E101-verklaring een dergelijke verklaring is en Nederland bindt. Tegen de opvatting van belanghebbende pleit, dat een E101-verklaring die onder de voormalige regelgeving niet als een E101-verklaring kon worden aangemerkt en (derhalve) geen bindende werking had, een en ander in verband met de speciale regeling ingevolge het Rijnvarendenverdrag, enkel wegens het ontbreken van een bepaling gelijk aan artikel 7, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van Verordening 1408/71 in de huidige basisverordening bindende werking zou hebben verkregen. Daartegen pleit immers het ontbreken van een (overgangs)bepaling die dat rechtsgevolg in het leven roept. Artikel 6, tweede lid, van de (…) (Rijnvarendenovereenkomst) lijkt, anders dan belanghebbende betoogt, dat rechtsgevolg in ieder geval niet te bewerkstelligen.

4.5. (…).

Artikel 87, achtste lid, van de basisverordening beoogt te voorkomen, kort weergegeven, dat bij een ongewijzigde situatie door de invoering van de basisverordening de sociale zekerheidswetgeving van een andere lidstaat van toepassing wordt dan de sociale zekerheidswetgeving die op belanghebbende van toepassing was tot 1 mei 2010 op grond titel II van de Verordening nr. 1408/71. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (…), C-72/14 en C-197/14, X en Van Dijk, ECLI:EU:C:2015:564 (…) volgt evenwel, dat tot 1 mei 2010 titel II van de Verordening nr. 1408/71 niet op belanghebbende van toepassing was, omdat op grond van Titel I, artikel 7, tweede lid, aanhef, onderdeel a, van de Verordening 1408/71 in plaats van deze verordening het Rijnvarendenverdrag van toepassing was. Beoordeeld naar de tekst van artikel 87, achtste lid, van de basisverordening is dit artikel niet op belanghebbende van toepassing en is dus evenmin aan de orde dat belanghebbende een aanvraag had moeten indienen om met ingang van 1 mei 2010 op basis van de basisverordening onderworpen te worden aan de sociale zekerheidswetgeving van Luxemburg (in plaats die van Nederland). In de Praktische gids over de toepasselijke wetgeving in de Europese Unie (EU), de Europese Economische Ruimte (EER) en Zwitserland van de Administratieve Commissie (versie december 2013) is op pagina 54, in voetnoot 57 echter vermeld dat de Administratieve Commissie is overeengekomen dat artikel 87, achtste lid, van de basisverordening ook van toepassing is op Rijnvarenden voor wie de toepasselijke wetgeving voorheen werd vastgesteld op grond van artikel 7, tweede lid, van Verordening (EEG) nr. 1408/71. Een besluit met een dergelijke inhoud is echter niet terug te vinden in het overzicht van besluiten en aanbevelingen die geldend zijn, in het bijzonder niet in de besluiten van de A-serie. Vooralsnog is er geen aanleiding van uit te gaan, dat artikel 87, achtste lid, van de basisverordening geldt voor Rijnvarenden. Artikel 87, achtste lid, van de basisverordening (en het ontbreken van een aanvraag als bedoeld in dit artikel) staat als zodanig derhalve er niet aan in de weg om op grond van de E101-verklaring, die geldt met ingang van 1 januari 2004, aan te nemen dat belanghebbende in Luxemburg verzekerings- en premieplichtig was.

4.6.

Alles afwegende is het Hof van oordeel dat een E101-verklaring die onder de voormalige regelgeving niet als een E101-verklaring kon worden aangemerkt en (derhalve) geen bindende werking had, een en ander in verband met de speciale regeling ingevolge het Rijnvarendenverdrag, enkel wegens het ontbreken van een bepaling gelijk aan artikel 7, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van Verordening 1408/71 in de huidige basisverordening bindende werking zou hebben verkregen. Daartegen pleit immers het ontbreken van een (overgangs)bepaling die dat rechtsgevolg in het leven roept.

Het Hof achtte zich op grond van HR
BNB2019/44 (zie onderdeel 5.14 van de bijlage) niet bevoegd om het besluit van de Svb van 12 december 2017 over belanghebbendes onderworpenheid aan verzekerings- en premieplicht tussen 1 januari 2011 en 31 maart 2012 materieel te toetsen:

“
Periode 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2012: besluit toepasselijke wetgeving van 12 december 2017

4.7.

Over het besluit toepasselijke wetgeving van 12 december 2017 voor de periode 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2012 is door de bestuursrechter beslist bij de onder 2.4 vermelde uitspraak. Ten tijde van deze beslissing is het hoger beroep dat is ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep nog aanhangig.

4.8.

De op de periode 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2012 betrekking hebbende A1- verklaringen zijn door de SVB ingetrokken. Na de besluiten van 12 december 2017 is door de SVB noch door een bevoegd orgaan in een andere lidstaat een A1-verklaring voor deze periode afgegeven. Een de belastingrechter bindende A1-verklaring ontbreekt voor deze periode.^[3]Dit roept de vraag op of de belastingrechter materieel kan toetsen of belanghebbende over deze periode verzekerings- en premieplichtig is in Nederland voor de volksverzekeringen.

4.9.

Het Hof is, anders dan belanghebbende verdedigt, van oordeel dat de belastingrechter niet materieel kan toetsen of belanghebbende over deze periode verzekerings- en premieplichtig is in Nederland voor de volksverzekeringen. Een dergelijke materiële beoordeling door de belastingrechter zou inhouden dat zowel de belastingrechter als de (algemene) bestuursrechter hebben te oordelen over hetzelfde geschil met het risico dat beide rechters tot verschillende oordelen komen. Bovendien zou het voor belanghebbende belastend zijn indien hij voor hetzelfde geschil zowel de bestuursrechtelijke kolom (bestuursrechter bij de rechtbank en Centrale Raad van Beroep) als de fiscale kolom zou moeten doorlopen (belastingrechter bij de rechtbank, gerechtshof en Hoge Raad). Bij deze door het Hof gekozen benadering past het wel, dat de Hoge Raad in cassatie tegen een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep het oordeel van deze Raad over de vraag of een belanghebbende over deze periode verzekerings- en premieplichtig is in Nederland voor de volksverzekeringen volledig (cassatie technisch) toetst en daaraan dan in cassatie niet voorbij gaat omdat de belastingrechter daarover zou moeten oordelen.

4.10.

Vorenstaande benadering brengt met zich, dat de belastingrechter (vooralsnog) ook als juist dient te aanvaarden het besluit van de SVB dat het Rijnvarendenverdrag van toepassing is met uitsluiting van de Verordening nr. 1408/71 en dat de verzekerings- en premieplicht voor de volksverzekeringen niet moet worden beoordeeld aan de hand van de met ingang van 1 mei 2010 geldende basisverordening en de Verordening (EG) nr. 987/2009 van het Europees parlement en de Raad tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EG) nr. 883/2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (hierna: toepassingsverordening).

4.11.

Het volgens het besluit van de SVB tot 1 april 2012 van toepassing zijnde Rijnvarendenverdrag voorziet niet in een zelfde soort dwingende regeling als opgenomen is in de toepassingsverordening, zoals hierna omschreven onder 4.16, om de verzekerings- en premieplicht van werknemers die werken in twee of meer staten vóóraf te coördineren en/of een dubbele heffing achteraf ongedaan te maken door verrekening in Nederland van in een andere lidstaat reeds geheven premies sociale verzekeringen.

4.12.

Gelet op het besluit toepasselijke wetgeving van 12 december 2017 van de SVB voor de periode 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2012 en de onder 2.4 vermelde uitspraak van de (algemene) bestuursrechter dient het Hof er (vooralsnog) van uit te gaan dat belanghebbende over deze periode verzekerings- en premieplichtig is in Nederland voor de volksverzekeringen op basis van het Rijnvarendenverdrag met uitsluiting van de Verordening nr. 1408/71.

Op grond van HR
BNB2019/44 (zie onderdeel 5.14 van de bijlage) achtte het Hof zich ook gebonden aan de (gewijzigde) A1-verklaring voor de periode 1 april 2012 t/m 31 december 2013, maar hij voelde zich wel genoodzaakt om de tot dubbele premieheffing leidende impasse te doorbreken waarin de belanghebbende terecht was gekomen door niet-naleving, door de Nederlandse autoriteiten, van de procedureregels van het Besluit A1 van de EU Administratieve Commissie (zie onderdeel 4.39 van de bijlage) en de artt. 6, 16 en 73 van Toepassingsvo. 987/2009 (zie de onderdelen 4.35, 4.30 resp. 4.38 van de bijlage):

“
Periode van 1 april 2012 tot en met 31 december 2013: de A1-verklaring van 12 december 2017

4.13.

Uit de A1-verklaring van 12 december 2017 volgt, dat belanghebbende verzekerings- en premieplichtig is in Nederland voor de periode van 1 april 2012 tot en met 31 december 2013.

4.14.

De belastingrechter is aan die A1-verklaring gebonden, ook al staat die nog niet onherroepelijk vast.^[4]

4.15.

Daarmee staat vast, dat belanghebbende voor de periode van 1 april 2012 tot en met 31 december 2013 verzekerings- en premieplichtig is in Nederland.

4.16.

Vaststaat echter ook, dat voor de periode van 1 april 2012 tot en met 31 december 2013 de verzekerings- en premieplicht voor de volksverzekeringen dient te worden bepaald op basis van de sinds 1 mei 2010 geldende basis- en toepassingsverordening. Vaststaat dat Nederland de procedureregels in:

- het Besluit A1 van 12 juni 2009 betreffende de instelling van een dialoog- en bemiddelingsprocedure met betrekking tot de geldigheid van documenten, het bepalen van de toepasselijke wetgeving en het verlenen van prestaties uit hoofde van Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad (Pb. 2010/C 106/01) van de Administratieve Commissie voor de coördinatie van de sociale zekerheidsstelsels (hierna: het Besluit A1) en

- artikel 6, artikel 16 en artikel 73 van de toepassingsverordening niet heeft nageleefd.^[5]Deze procedurevoorschriften zijn erop gericht te voorkomen dat twee of meer lidstaten van dezelfde persoon sociale verzekeringspremies heffen. Daartoe moeten lidstaten met elkaar in overleg treden en in overleg tot het oordeel komen in welke lidstaat een persoon verzekerings- en premieplichtig is. Van een dergelijke vereiste loyale samenwerking tussen Nederland en Luxemburg blijkt in deze zaak niets.

4.17.

Kort samengevat komt de situatie neer op het volgende:

- de Inspecteur stelt niet het bevoegde orgaan te zijn om in overleg te treden met Luxemburg, dus hij heft de premie volksverzekeringen ongeacht of in Luxemburg al is geheven (procesverbaal van het nadere onderzoek ter zitting op 3 april 2019);

- de SVB is wel het bevoegde orgaan om in overleg te treden met Luxemburg, maar omdat zij in Nederland niet over de heffing gaat treedt zij niet in overleg met Luxemburg om de aldaar reeds geheven sociale verzekeringspremies door Luxemburg aan Nederland op de voet van artikel 73 van de toepassingsverordening te laten betalen en deze Luxemburgse premies (door de Inspecteur) te (laten) verrekenen met de aanslag.

4.18.

Aldus wordt doordat in Nederland de bevoegdheden zijn verdeeld over de SVB en de Belastingdienst belanghebbende geconfronteerd met een dubbele heffing.

4.19.

In het kader van de sinds 1 mei 2010 geldende basis- en toepassingsverordening moeten Nederland en Luxemburg samen actief optrekken.

4.20.

De onder 2.6 en 2.7 vermelde door de staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer gegeven antwoorden wijken daarvan af. Dit komt omdat die antwoorden juist zijn voor de situatie tot 1 mei 2010, maar niet voor de situatie na 1 mei 2010.

4.21.

Zoals belanghebbende in wezen betoogt wordt hij van het kastje naar de muur gestuurd. De Inspecteur wijst naar de SVB, de SVB naar de Inspecteur. Over wat de Inspecteur doet of nalaat oordeelt de belastingrechter en over wat de SVB doet of nalaat oordeelt de Centrale Raad van Beroep. Het doorlopen van beide bestuursrechtelijke kolommen heeft wel geleid tot vele nieuwe A1-verklaringen, maar (tot nu toe) niet tot het voorkomen van dubbele heffing.

4.22.

Nu Belastingdienst, SVB noch politiek lijken te kunnen komen tot naleving van de sinds 1 mei 2010 geldende Unierechtelijke verplichting om dubbele heffing te voorkomen is het Hof van oordeel dat de belastingrechter deze impasse dient te doorbreken. In dit verband wijst het Hof op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 juni 2003, Sante Pasquini, C-34/02, ECLI:EU:C:2003:366, randnummer 70 e.v., waarbij - in essentie - is bevestigd dat migrerende werknemers er niet de dupe van mogen worden dat regels die de betrekkingen tussen socialezekerheidsorganen van verschillende lidstaten beheersen niet of niet volledig worden nageleefd.

4.23.

Belanghebbende heeft bij brief van 30 april 2019 een overzicht gegeven van de volgens hem in Luxemburg reeds geheven sociale verzekeringspremies.

4.24.

De Inspecteur heeft bij brief van 29 mei 2019 betwist dat de bedragen sociale verzekeringspremies betreffen.

4.25.

Gelet op deze betwisting kan het Hof niet precies vaststellen hoeveel sociale verzekeringspremies voor belanghebbende in Luxemburg zijn betaald.

4.26.

Omdat Nederland niet overeenkomstig artikel 73 van de toepassingsverordening in contact is getreden met Luxemburg om te achterhalen hoeveel sociale verzekeringspremies voor belanghebbende in Luxemburg zijn betaald, dient de onzekerheid over het bedrag dat in Luxemburg al voor belanghebbende is betaald voor rekening en risico te komen van de Inspecteur. Daarom zal het Hof uitgaan van de door belanghebbende opgegeven bedragen van de in Luxemburg geheven sociale verzekeringspremies. Dit betekent dat met de volgende bedragen aan in Luxemburg geheven sociale verzekeringspremies rekening wordt gehouden:

- 1 april 2012 tot en met 31 december 2012: 9/12 x € 5.087,42 = € 3.815.57

-2013: € 5.214,64.

In de aanslagen zijn de volgende premies geheven:

- 2012: € 10.548 -/- € 3.431 (premiedeel heffingskorting) = € 7.117;

- 2013: € 10.392 -/- € 3.027 (premiedeel heffingskorting) = € 7.365.

Het Hof zal het premiegedeelte van deze aanslagen verminderen met (afgerond) € 3 816 (2012) en € 5.215 (2013).

4.27.

Vraag I moet voor de periode 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2012 ontkennend en voor de periode van 1 april 2012 tot en met 31 december 2013 eveneens ontkennend worden beantwoord, zij het dat de in Luxemburg reeds betaalde premies zullen worden verrekend.”

3.Het geding in cassatie

3.1

Zowel de belanghebbende als de Staatssecretaris van Financiën hebben tijdig en regelmatig (principaal) cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft bij zijn verweer tegen het cassatieberoep van de Staatssecretaris ook incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich verweerd tegen belanghebbendes
principalecassatieberoep. De belanghebbende heeft op 10 april 2020 op dat verweer gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft zich ook verweerd tegen belanghebbendes
incidentelecassatieberoep en daarbij tegelijk gerepliceerd op belanghebbendes verweer tegen het cassatieberoep van de Staatssecrestaris. De Staatssecretaris heeft op 8 april 2020 gedupliceerd in belanghebbendes principale cassatieberoep. De belanghebbende heeft op 10 april 2020 gedupliceerd in het cassatieberoep van de Staatssecretaris en daarbij tegelijk gerepliceerd in het incidentele cassatieberoep.

3.2

Zulks om het overzichtelijk te houden.

De hoofdlijnen van de drie cassatieberoepen

3.3

Het
principalecassatieberoep van de
belanghebbendekomt erop neer dat het Hof zich gebonden had moeten achten aan de Luxemburgse E101-verklaring en ten onrechte meende dat het EU-recht en het RV c.a. niet verplichtte tot heffingscoördinatie vooraf of premieverrekening achteraf. Zijn
incidentelecassatieberoep komt erop neer dat het Hof niet kon volstaan met ontdubbeling door verrekening van de Luxemburgse premies met de Nederlandse, maar enkel premieplicht in Luxemburg had moeten aannemen omdat ook enkelvoudige premieplicht in het hoogstheffende land zijn belang schaadt in strijd met Vo. 883/2004 en Toepassingsvo. 987/2009.

3.4

Het principale beroep van de belanghebbende

3.5

De belanghebbende stelt twee middelen voor:

1. Het Hof heeft ten onrechte de Luxemburgse E101-verklaring niet bindend voor Nederland geacht voor de periode 1 april 2012 t/m 31 december 2013;

2. Het Hof heeft ten onrechte in het RV c.a. geen verplichting tot coördinatie vooraf of premieverrekening achteraf gezien vergelijkbaar met die in Toepassingsvo. (EG) 987/2009, en heeft Nederland ten onrechte niet verplicht geacht om de belanghebbende te beschermen tegen dubbele premieheffing.

3.6

Ad
middel 1betoogt de belanghebbende dat voor de periode 1 april 2012 t/m 31 december 2013 Basisvo. 993/2004 en Toepassingsvo. 987/2009 gelden, maar dat over de periode 1 januari 2011 t/m 31 maart 2012 nog een procedure loopt in de sociale zekerheidskolom, nl. bij de CRvB. Hij herhaalt dat de Luxemburgse E101-verklaring zijns inziens niet is ingetrokken. In de nieuwe Vo. 883/2004, die vanaf 1 mei 2010 geldt in plaats van de oude Vo. 1408/71 (zie onderdeel 4, sub C. en sub D. van de bijlage) is geen bepaling opgenomen zoals art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 (zie onderdeel 4.14 van de bijlage) die het RV voorrang gaf op de oude Vo. 1408/71. De huidige Rvov is gebaseerd op art. 16 Vo 883/2004. De rechtspraak van het HvJ EU over (het gebrek aan) betekenis van een onjuiste E101-verklaring onder het oude RV is daarom volgens belanghebbende niet meer relevant. De rechtswaarde van een dergelijke verklaring moet nu worden bepaald op basis van Vo. 883/2004, in het bijzonder art. 5 Toepassingsvo. 987/2005 (onderdeel 4.32 van de bijlage), zodat zij nu andere Staten wel degelijk bindt. De belanghebbende ziet dat bevestigd in art. 6(2) Rvov (onderdeel 4.26 van de bijlage), dat bepaalt dat verklaringen over de toepasselijke wetgeving, afgegeven op basis van het RV, de in de verklaring vermelde geldigheidsduur houden. Het Hof heeft miskend dat art. 6(2) Rvov zinloos zou zijn als die aan de E101-verklaring geen betekenis zou toekennen.

3.7

De belanghebbende betoogt ad
middel 2dat het RV zelf weliswaar inderdaad geen overleg-, bemiddelings- en ontdubbelingsprocedures kent zoals de art. 6, 16 en 73 Toepassingsvo. 987/2009, maar dat art. 86 RV, “in verband met het Administratief Centrum en zoals uitgewerkt in de Administratieve schikking” (u zie daaromtrent onderdelen 4.5 – 4.7 van de bijlage) wel degelijk een dialoog- en bemiddelingsprocedure bevat vergelijkbaar met de procedure van het Besluit A1 van de EU Administratieve Commissie (zie onderdelen 4.39 e.v. van de bijlage) op grond van Vo. 883/2004. Het RV enerzijds en Vo. 883/2004 en Toepassingsvo. 987/2009 anderzijds hebben volgens hem hetzelfde doel, namelijk bescherming van werknemers door coördinatie van sociale zekerheidsstelsels om hen niet te confronteren met dubbele premieheffing. Premieheffing in Nederland terwijl in Luxemburg al premies zijn betaald, zonder coördinatie tussen Nederland en Luxemburg of dialoog- en bemiddelingsprocedure ex art. 86 RV acht hij onzorgvuldig en moet volgens hem tot vernietiging van de premie-aanslagen in Nederland leiden.

3.8

De belanghebbende wijst er op dat de Staatssecretaris in reactie op Kamervragen heeft geantwoord dat hij bij de Luxemburgse autoriteiten de onwenselijkheid zal benadrukken van de moeilijkheden die rijnvarenden ondervinden bij het terugvorderen van onverschuldigd in Luxemburg betaalde premies (zie onderdeel 3 van de bijlage) en dat de CRvB op 28 februari 2019^[6]de Svb in overweging heeft gegeven om zo spoedig mogelijk in contact te treden met de Belastingdienst, het CAK, het UWV en het Ministerie van Sociale Zaken en het Ministerie van Financiën voor een gecoördineerd nationaal kader waarbinnen passende regelingen worden getroffen. De belanghebbende betreurt dat hem desondanks nog geen oplossing is geboden en dat hij, doordat premie is geheven zonder een pas veel later genomen aanwijsbesluit van de Svb, tot de CRvB moet procederen over het toepasselijke recht en tot de Hoge Raad over de premieheffing. Hij behoort niet zonder rechtsbescherming te blijven, zodat de premieheffing over de periode 1 januari 2011 t/m 31 maart 2012 zijns inziens niet in stand kan blijven.

Het cassatieberoep van de Staatssecretaris

3.9

De Staatssecretaris meent dat het Hof de artt. 16 en 73(2) Toepassingsvo. 987/2009 en art. 9.2 Wet IB 2001 heeft geschonden door niettegenstaande zijn correcte oordeel (r.o. 4.15), dat de belanghebbende ook van 1 april 2012 t/m 31 december 2013 in Nederland verzekerings- en premieplichtig was, de Luxemburgse premies over die periode te verrekenen met de in Nederland verschuldigde premies 2012 en 2013. Subsidiair stelt hij dat als verrekening al mogelijk zou zijn, het Hof had moeten onderzoeken welke premies daarvoor in aanmerking kwamen, gegeven de betwisting door de Inspecteur van hun vergelijkbaarheid met de Nederlandse premies.

3.1

Art. 73 Toepassingsvo. 987/2009 is volgens de Staatssecretaris beperkt tot de situaties waarop art. 6 Toepassingsvo. 987/2009 ziet. Art. 6 komt aan de orde als de procedurele regels zijn gevolgd maar de organen van twee lidstaten het niet met elkaar eens worden. Art. 6 is niet van toepassing als (i) procedures niet tijdig gevolgd kunnen worden doordat de werknemer zich ten onrechte niet heeft gemeld bij het bevoegde orgaan van zijn woonstaat, zoals voorgeschreven, (ii) de werknemer en diens werkgever besluiten om in een niet-bevoegde lidstaat van hun keuze premies af te dragen en (iii) die niet-bevoegde lidstaat de andere betrokken lidstaten niet informeert over die afdracht. Er is dan ook geen sprake van ‘voorlopige’ premies in de zin van artt. 6 of 73 Toepassingsvo. 987/2009. Evenmin was sprake van een meningsverschil tussen de bevoegde autoriteiten over de toepasselijke wetgeving, zoals ook blijkt uit het feit dat Luxemburg de onder het RV afgegeven E101-verklaring heeft ingetrokken.

3.11

Anders dan het Hof meent, heeft de Svb volgens de Staatssecretaris geen procedure-voorschriften geschonden die loyale samenwerking tussen lidstaten borgen, nu de onjuiste afdracht van premies in Luxemburg primair te wijten is aan de werkgever en de werknemer die er voor hebben gekozen om de aanslagen van de Belastingdienst en de rechtspraak van de Hoge Raad over de verzekering van Rijnvarenden te negeren en geen navraag te doen bij de Svb.

3.12

De Staatssecretaris acht art. 16 Toepassingsvo 987/2009 overigens überhaupt niet van toepassing op rijnvarenden bij wie de toepasselijke sociale-zekerheidswetgeving immers niet wordt bepaald op basis van de aanwijsregels van art. 13 Vo. 883/2004, maar, via art. 16 van die basisverordening, volgens de aanwijsregels van art. 4 Rvov en de verklaringsprocedure van 5(2) Rvov. De belanghebbende heeft echter geen verzoek ex art. 5(2) Rvov bij de Svb ingediend tot aanwijzing van de toepasselijke wetgeving.

3.13

Ook als art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 wél voor rijnvarenden zou gelden, kan de Svb volgens de Staatssecretaris de dubbele heffing niet worden verweten. Die procedure begint pas als de belanghebbende zich meldt bij de Svb van zijn woonland voor het vaststellen van de toepasselijke wetgeving. Dat heeft de belanghebbende niet gedaan. Als art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 al van toepassing zou zijn, dan pas vanaf de afgifte door de Svb van de A1-verklaring tot aanwijzing van de wetgeving in de zin van art. 16(2) Toepassingsvo. 987/2009. Art. 73 Toepassingsvo. 987/2009 komt volgens de Staatssecretaris pas aan de orde als de uiteindelijk toepasselijk blijkende wetgeving niet is die van de lidstaat die ex art. 16(2) Toepassingsvo. 987/2009 voorlopig was aangewezen. De Staatssecretaris acht ’s Hofs oordeel dan ook gebaseerd op verkeerde uitleg van Toepassingvo. 987/2009 en in strijd met art. 9.2 Wet IB 2001, dat geen enkele grondslag biedt voor premieverrekening. Het Hof heeft zijns inziens ‘een soort hardheidsclausule’ toegepast.

3.14

Zou wel verrekend kunnen worden, dan had het Hof, gegeven de gemotiveerde betwisting door de inspecteur van de verrekenbaarheid van door de belanghebbendes genoemde Luxemburgse premies, moeten onderzoeken welke premies verrekend konden worden, aldus de Staatssecretaris. De Luxemburgse salarisspecificaties vermelden
cotisations socialesdie onder meer bestaan uit een
Pensionkasse, i.e. een pensioenpremie die al in mindering is gekomen op het belastbare loon. Nogmaals in aanmerking nemen van die pensioenpremie leidt tot dubbele fiscale faciliëring. Ook voor verrekening van premies ziektewet en arbeidsongeschiktheid ontbreekt volgens de Staatssecretaris de grondslag, omdat onbekend is of belanghebbendes werkgever heeft afgedragen aan de fondsen voor de Luxemburgse werknemersverzekeringen.

Belanghebbendes verweer en incidentele beroep in cassatie

3.15

De belanghebbende merkt bij
verweerop dat de Staatssecretaris niet betwist dat Nederland de procedureregels van de artt. 6, 16 en 73 Toepassingsvo. 987/2009 en van Besluit A1 niet heeft nageleefd. De ontstane situatie is zijns inziens ‘voor het belangrijkste deel daaraan te wijten dat door de lidstaten de regels die de betrekkingen tussen sociale zekerheidsorganen van verschillende lidstaten beheersen, niet of niet volledig zijn nageleefd’. HvJ EU
Sante Pasquini(onderdeel 5.3 van de bijlage) bevestigt dat migrerende werknemers niet de dupe mogen worden van het niet (volledig) naleven van regels over de betrekking tussen sociale zekerheidsorganen van verschillende lidstaten.

3.16

De belanghebbende wijst ter zake van art. 73 Toepassingsvo. op de uitspraak van de CRvB van 28 augustus 2019 (zie onderdeel 5.19 van de bijlage), inhoudende dat ook als art. 73 naar de letter niet van toepassing is, de betrokken organen in overeenstemming met diens ratio invulling kunnen geven aan het daaraan ten grondslag liggende uitgangspunt. Volgens de belanghebbende geldt dat ook als in een andere lidstaat al premies zijn betaald en nadien blijkt dat de betrokkene in Nederland premieplichtig is. De belanghebbende onderkent dat de CRvB ook heeft geoordeeld dat voor Nederland de Svb de bevoegde autoriteit is en daarom (mede) verantwoordelijk is.

3.17

Art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 (regularisatie) is wel degelijk van toepassing omdat (i) niet relevant is dat de belanghebbende zich niet heeft gemeld bij de Svb, nu de Belastingdienst de melding heeft gedaan ex. art. 16(6) Toepassingsvo. 987/2009; (ii) uit de preambule van Toepassingsvo. 987/2009 volgt dat het niet-melden door de belanghebbende de schending van art.16 Toepassingsvo. door de Svb niet wegneemt en (iii) de procedurevoorschriften van art. 16 Toepassingsvo. ook gelden voor werknemers die onder de Rvov vallen (CRvB 29 december 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:4469 (5.17 bijlage) en Hof Den Bosch 27 september 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3983 (5.16 bijlage)).

3.18

De belanghebbende betoogt
incidenteeldat het Hof niet kon volstaan met verrekening van de Luxemburgse premies, maar de belanghebbende geheel had moeten verschonen van de hogere Nederlandse premies, nu ook enkelvoudige premieplicht in het hoogstheffende land zijn belangen schaadt in strijd met Vo. 883/2004 en Toepassingsvo. 987/2009 omdat hij het resterende saldo niet kan betalen. Als Nederlands sociaal verzekeringsrecht van toepassing is, dreigen volgens hem bovendien “grote terugbetalingsvorderingen van in Luxemburg eventueel verkregen uitkeringen, welke bijv. in het geval van kinderbijslag drie keer zo hoog zijn als in Nederland”, terwijl daartegenover alle termijnen zijn verlopen om in Nederland een uitkering te kunnen krijgen. Het “Europese doelmatigheidsbeginsel” (bedoeld zal zijn het doeltreffendheidsbeginsel) wordt daardoor zijns inziens met voeten getreden. De enige rechtvaardige oplossing acht hij dat Nederland niet heft en het Hof had daarom, mede gezien HvJ
Sante Pasquinien de doelstelling van Vo. 883/2004 en Toepassingsvo. 987/2009 Nederlandse premieheffing moeten uitsluiten, te meer nu de Staatssecretaris niet bestrijdt ’s Hofs vaststelling dat Nederland de artt. 6, 16 en 73 Toepassingsvo. en Besluit A1 van de Administratieve Commissie niet heeft nageleefd.

Het verweer van de Minister (er was even geen Staatssecretaris)

3.19

De Staatssecretaris merkt ad
middel 1op dat (i) bij de afgifte van de E101-verklaring de aanwijsregels van Vo. (EEG) nr. 1408/71 niet golden voor de belanghebbende omdat ex art. 7(2)(a) van die verordening voor hem het RV gold, (ii) de E101-verklaring niet is afgegeven op grond van het RV, en (iii) het HvJ EU in de zaak
X en Van Dijk(zie onderdeel 5.4 van de bijlage) voor recht heeft verklaard dat Nederland niet gebonden is aan een door Luxemburg afgegeven E101-verklaring als het RV van toepassing. Hij ziet geen reden waarom het HvJ EU daar anders over zou denken onder de werking van Vo. (EG) nr. 883/2004. De Luxemburgse autoriteiten hebben bovendien op 26 augustus 2016 de Svb meegedeeld dat de E101-verklaring met terugwerkende kracht naar 1 januari 2007 is ingetrokken en vanaf die datum al geen rechtskracht meer heeft.

3.2

Ad middel 2betoogt de Staatssecretaris dat voor de periode
vanaf1 april 2012 de door de Svb afgegeven A1-verklaring geldt, waaraan de inspecteur volgens HR BNB 2019/44 (zie onderdeel 5.14 van de bijlage) is gebonden, en dat voor de periode
totdie datum een andere Svb-verklaring geldt, nl. op basis van het RV, die eveneens Nederland aanwijst en waarvoor de procedures van art. 16 basisverordening en artt. 6 en 73 toepassingsverordening niet gelden. Uit r.o. 5.5.1. van HR BNB 2019/44 volgt overigens dat wat geldt voor een A1-verklaring ook geldt voor andere aanwijsverklaringen van de Svb, zodat de inspecteur en de belastingrechter ook daaraan gebonden zijn. Uit HvJ EU
Alpenrind(zie onderdeel 5.8 van de bijlage) volgt dat een A1-verklaring terug kan werken in de tijd en ook dan bindend is voor de andere lidstaten, zelfs als een andere lidstaat zichzelf al bevoegd achtte.

Repliek (belanghebbende)

3.21

De belanghebbende repliceert
ad middel 1dat art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 - dat het RV voorrang geeft op Vo. 1408/71 - niet is overgenomen in de nieuwe Vo. 883/2004 en dat, anders dan het Hof meent, uit de overgangsbepaling in art. 6(2) Rvov (zie onderdeel 4.26 van de bijlage) volgt dat een onder het oude regime op basis van het RV afgegeven E101-verklaring onder het nieuwe regime haar geldigheidsduur behoudt, zodat de Luxemburgse E101-verklaring Nederland bindt op grond van HR BNB 2019/44. In cassatie moet uitgegaan worden van ’s Hofs feitelijke aanname dat die verklaring niet is ingetrokken en die verklaring is van eerder datum dan de latere Svb-verklaringen en gaat dus vóór.
Ad middel 2betoogt hij dat het verweer van de Staatssecretaris daar volledig aan voorbij gaat en herhaalt hij zijn argumentatie in zijn beroepschrift: hij wordt dubbel belast en Nederland behoort terug te treden in plaats van achteraf (bij) te heffen en de getroffen rijnvarenden naar Luxemburg te verwijzen. Hij meent dat zich een vergelijking opdringt met het schandaal met betrekking tot de kinderopvangstoeslag. Hij geeft een meer algemene uiteenzetting over de onaanvaard-baarheid van het Nederlandse gebrek aan coördinatie vooraf en verrekening achteraf met Luxemburg en van het heen en weer gestuurd worden tussen een onwillige Svb en een onbevoegde belastingdienst, die een rechtsstaat onwaardig is en waarvoor de rechter een billijke oplossing moet bieden. Het Hof heeft daartoe een stap gezet door de Luxemburgse premies te verrekenen, maar die gaat niet ver genoeg.

Repliek principaal en verweer incidenteel (Staatssecretaris)

3.22

De Staatssecretaris repliceert
principaalen verweert zich
incidenteelals volgt: de aanslagen zijn opgelegd vóór de afgifte van de A1-verklaring, zodat de inspecteur niet kan worden verweten dat voor deze aanslagen de procedures van art. 16 en 73 Toepassingsvo. niet zijn gevolgd, maar zijns inziens kan überhaupt niet worden toegekomen aan toepassing van art. 73 Toepassingsvo., dat op op voorlopig betaalde prestaties in geld of voorlopig betaalde premies ziet. Nu de belanghebbende heeft verzuimd zich volgens het voorschrift van art. 16(1) Toepassingsvo. te melden bij de Svb, kan per definitie geen sprake zijn van heffing van voorlopige premies zoals bedoeld in art. 73. Zijn er geen voorlopig geheven premies, dan kan men evenmin aan verrekening ex art. 73(2) Toepassingsvo. toekomen. De belanghebbende heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat - zoals art. 6 Toepassingsvo. eist voor regularisering ex art. 16 Toepassingsvo. - dat een meningsverschil zou bestaan tussen de Luxemburgse autoriteiten en de Svb over de toepasselijke wetgeving. De omstandigheid dat belanghebbendes werkgever werknemersverzekeringen heeft ingehouden in Luxemburg is daartoe onvoldoende. Als al sprake zou zijn van voorlopig toegepaste wetgeving, is verrekening alleen aan de orde als de definitief toe te passen wetgeving een andere is dan de voorlopig toegepaste, wat niet het geval is. Het Hof heeft art. 73 Toepassingsvo. ten onrechte ook toegepast op een geval waarin de verkeerde wetgeving is toegepast en de belanghebbende in een andere lidstaat verzekerd- en premieplichtig blijkt te zijn volgens Vo. (EG) nr. 883/2004. Het incidentele beroep miskent volgens de Staatssecretaris dat uit HR BNB 2019/44 volgt dat de inspecteur en de belastingrechter aan de A1-verklaring zijn gebonden, waarmee in beginsel de verschuldigdheid van de premies vaststaat. Dat dubbele heffing is ontstaan, komt doordat de belanghebbende zich ten onrechte niet heeft gemeld bij de Svb. Het past hem dan niet om die Staat te verwijten dat de regels van de toepassingsverordening niet zijn nageleefd die zien op voorlopig geheven premies waarvan in casu geen sprake is.

Dupliek principaal en repliek incidenteel (belanghebbende)

3.23

De belanghebbende dupliceert
principaaldat de Inspecteur vóór aanslagoplegging de Svb had moeten vragen om volgens de procedureregels van art. 16 en 73 Toepassingsvo. en het besluit A1 van de Administratieve Commissie een verklaring toepasselijke wetgeving af te geven. De Inspecteur heeft ten onrechte op eigen houtje het toepasselijke sociaal verzekeringsrecht vastgesteld, wetende dat die procedureregels niet waren nageleefd, zulks in strijd met Unierecht, zoals het beginsel van loyale samenwerking tussen de lidstaten. Die procedureregels zijn wel degelijk van toepassing: als Luxemburg niet bevoegd blijkt te zijn, zijn de daar geheven premies dus voorlopig in de zin van die regels. Ook als dat anders zou zijn, meent de belanghebbende met de CRvB (zie onderdeel 5.19 van de bijlage) dat uit HvJ
Klein Schiphorst(zie onderdeel 5.6 van de bijlage) en
Sante Pasquini(zie 5.3 bijlage) volgt dat de belanghebbende niet de dupe mag worden van het niet-naleven door de betrokken lidstaten van regels die de betrekkingen tussen sociale zekerheidsorganen van verschillende lidstaten beheersen. Dat ontvangen premies niet zijn geoormerkt als voorlopig betekent niet dat lidstaten zich kunnen onttrekken aan art. 73 Toepassingsvo., aldus de CRvB. Volgens de belanghebbende is er wel degelijk gemeld zoals bedoeld in art. 16 Toepassingsvo., nl. door de inspecteur, die bij brief van 9 augustus 2016 de Svb heeft verzocht om ingevolge de bepalingen van art. 16(6) Toepassingsvo. een verklaring toepasselijke wetgeving af te geven. Bovendien heeft de belanghebbende zich van meet af aan bij het Luxemburgse zusterorgaan van de Svb gemeld, die ingevolge art. 81 basisverordening een niet-ontvankelijke melding had moeten doorsturen. De stelling dat geen meningsverschil tussen Luxemburg en Nederland zou bestaan, acht de belanghebbende onbegrijpelijk, nu immers beide landen heffen. Overigens zijn in Luxemburg niet alleen premies werknemersverzekeringen ingehouden, maar premies voor alle sociale verzekeringen én zijn zij afgedragen, zodat zij alle voor verrekening in aanmerking komen.

3.24

De belanghebbende repliceert
incidenteeldat hoewel de A1-verklaring van de Svb op grond van HR BNB 2019/44 meebrengt dat Nederlands recht van toepassing is, dat niet betekent dat zonder meer premie geheven kan worden, nu in elk geval de Luxemburgse premies verrekend moeten worden en het EU-recht meebrengt dat alle Nederlands instanties zich moeten inspannen om de onrechtvaardigheid van dubbele belastingheffing te voorkomen. Zoals ook uit de gestelde Kamervragen volgt (zie onderdeel 3 van de bijlage), heeft de belastingdienst de menselijke maat uit het oog verloren. In de antwoorden van de regering wordt ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen Rijnvarenden onder het Rijnvarendenverdrag en Rijnvarenden onder de Verordeningen 883/2004 en 987/2009, zodat die antwoorden onjuist zijn voor de periode na 1 mei 2010.

Dupliek principaal (de Staatssecretaris)

3.25

De Staatssecretaris meent ad
middel 1dat de belanghebbende blijft miskennen dat voor de toepassing van het relevante RV aan een ten onrechte onder Vo. 1408/71 afgegeven E101-verklaring geen betekenis toekomt (HvJ EU
X en Van Dijk). Dat per 1 mei 2010 art. 7 Vo. 1408/71 niet meer geldt, leidt niet tot een ander oordeel: een niet-bindende verklaring wordt door de vervanging van de oude Vo. 1408/71 door de nieuwe Vo. 883/2004 niet alsnog bindend. Het overgangsrecht van art. 6(2) Rvov, op grond waarvan een verklaring op basis van het RV zijn geldigheidsduur kan behouden, kan belanghebbende ook niet baten, omdat de Luxemburgse E101-verklaring geen verklaring overeenkomstig het Rijnvarendenverdrag is, zoals die bepaling eist.

3.26

Ad
middel 2meent de Staatssecretaris dat de belanghebbende eraan voorbij gaat dat scheepsexploitanten, rijnvarenden en door hun adviseurs ingeschakelde uitleenbedrijven in Luxemburg en andere landen zelf hebben gekozen voor werknemersuitlening via een elders gevestigd uitleenbedrijf aan in Nederland gevestigde scheepvaartondernemingen. Dubbele premieheffing is opgeroepen doordat slechts in één Staat (Nederland) de premieheffing ter discussie is gesteld en werkgever noch werknemer voorafgaand aan de tewerkstelling hebben gevraagd om vastlegging van de toepasselijke sociale zekerheidswetgeving in een A1-verklaring. De Staatssecretaris kan zich niet aan de indruk onttrekken dat tegen beter weten in wordt gepoogd om in Luxemburg verzekerd te zijn terwijl duidelijk is dat de Nederlandse wetgeving geldt voor een rijnvarende op een schip van een in Nederland gevestigde exploitant. De 'grote woorden' van de gemachtigde verbazen hem dan ook enigszins. Mogelijke regularisatie op basis van art. 16 Toepassingsvo. valt buiten het bereik van de belastingzaak: de CRvB ECLI:NL:CRVB:2019:2817 (onderdeel 5.19 van de bijlage) heeft geoordeeld (r.o. 8.7) dat de fiscus over de premieheffing volksverzekeringen gaat, maar niet bevoegd is om in overleg met (een) andere lidsta(a)t(en) te coördineren in welke lidstaat iemand verzekerings- en premieplichtig is en ook niet om een verrekening te bewerkstelligen van in een andere lidstaat reeds betaalde sociale verzekeringspremies.

4.Het principale beroep van de belanghebbende

4.1

Ik merk vooraf op dat de Svb haar aanvankelijke A1-verklaring voor de gehele litigieuze driejaarsperiode heeft gecorrigeerd omdat de belanghebbende in die periode ook in Zwitserland voer en het RV in de verhouding met Zwitserland pas op 1 april 2012 werd vervangen door de Rvov (zie onderdeel 4.1 van de bijlage). Zij heeft die aanvankelijke A1-verklaring gecorrigeerd door haar te beperken tot de periode
vanaf1 april 2012 (toen de Rvov ook in e verhouding tot Zwitserland gold) en voor de periode
totdie datum een nieuwe aanwijzingsbeschikking af te geven op basis van het in de verhouding met Zwitserland toen nog gelden art. 11 RV. Tussen Luxemburg en Nederland was het RV echter reeds op 1 mei 2010 vervangen door de Rvov. De discussie wordt daardoor niet steeds overzichtelijker, maar zowel het RV als het Rvov wijzen onmiskenbaar Nederland aan als bevoegd, gegeven dat onbetwist vast staat dat de scheepsexploitant al die jaren in Nederland was gevestigd.

4.2

Vast staat dat de Luxemburgse E101-verklaring is ingetrokken en dat dat wel aan de Svb (en misschien ook aan de werkgever), maar niet aan de belanghebbende is meegedeeld. Ik meen dat omdat die verklaring terugwerkend is ingetrokken, er geen beroep op kan worden gedaan, van welke verklaring bovendien in elk geval belanghebbendes werkgever moest weten dat die onjuist was, nu de belanghebbende rijnvarende was. Dat belanghebbendes formele of materiële werkgever hem als verzekerd in Luxemburg heeft gemeld, althans daar om een onjuiste verklaring hebben gevraagd, en dat Luxemburg die onjuiste verklaring ten onrechte heeft afgegeven, zonder communicatie met de exclusief bevoegde lidstaat Nederland, blijkt thans voor de belanghebbende bezwaarlijke gevolgen te hebben, maar kan mijns inziens niet worden toegerekend aan de bij uitsluiting bevoegde lidstaat Nederland, die tussen 2006 en 2016 kennelijk in het ongewisse is gebleven over de onjuistheid van zowel de aanmelding in Luxemburg als de Luxemburgse E101-verklaring. Kennelijk in verband met het vertrouwen van de belanghebbende op die verklaring, waarvan de intrekking hem niet is gemeld, hebben de feitenrechters de zaak beslist alsof de verklaring niet is ingetrokken. Ik ga daarvan hieronder verder ook uit.

4.3

Uit HvJ
X en Van Dijk(zie 5.4 bijlage) en HR
BNB2016/101 (zie 5.4 bijlage) volgt dat onjuiste E-verklaringen, afgegeven op basis van de niet op rijnvarenden toepasselijke oude Vo. 1408/71 andere lidstaten niet binden en dat het voorbijgaan daaraan door de bevoegde lidstaat - omdat voor rijnvarenden niet die Vo. maar alleen het RV geldt - geen strijd oplevert met het EU-loyaliteitsbeginsel of enige andere EU-rechtelijke regel. De belanghebbende betoogt dat zijn onder het RV voor aanwijzing dus irrelevante E101-verklaring na de inwerkingtreding van de nieuwe Vo 883/2004 en de nieuwe Rvov Nederland wél bindt. Ik begrijp dit betoog aldus dat de regelgevingstechniek van de nieuwe Vo. 883/2004 en de Rvov een andere is dan die van de oude Vo. 1408/71 en het oude RV: de Rvov schakelt de Verordening niet meer uit, maar alleen diens materiële aanwijsregels (art. 11 t/m 15 Vo. 883/2004), en niet de procedureregels, zodat de betekenis van de tot 1 mei 2010 voor aanwijzing irrelevante E101-verklaring na die datum beoordeeld moet worden op basis van de nieuwe procedureregels, die inhouden dat anterieure verklaringen van andere lidstaten de lidstaten binden.

4.4

Het ontgaat mij hoe iets dat altijd ongeldig is geweest en dus nooit betekenis heeft gehad voor de stelselaanwijzing (omdat exclusief een andere regeling geldt), door een wetswijziging die niets van dien aard bepaalt maar integendeel juist opnieuw een andere regeling aanwijst, alsnog geldig zou worden. Dat betoog vindt mijns inziens geen steun in het recht.

4.5

De belanghebbende baseert zich mogelijk op de mijns inziens onjuiste veronderstelling dat art. 16 Toepassingsvo. 987/009 geldt hoewel het door die bepaling toe te passen art. 13 Vo. 883/2004 (zie onderdeel 4.29 van de bijlage) niet van toepassing is op rijnvarenden. De Rijnoeverlidstaten hebben voor rijnvarenden op basis van art. 16 Vo. 883/2004 de aanwijsregels van de artt. 11 t/m 15 Vo. 883/2004 uitgeschakeld en daarvoor in de plaats gesteld de aanwijsregels van art. 4 Rvov, die gelijk luiden aan die van diens voorganger art. 11 RV. Daaruit vloeit mijns inziens voort dat ook de toepassingsregels ter zake van die – immers niet-toepasselijke - Vo.-aanwijsregels uitgeschakeld zijn, nu de mogelijke onzekerheid die art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 beoogt weg te nemen bij de toepassing van art. 13 Basisvo. (waar is een werknemer verzekerd die in meer lidstaten werkt?) al weggenomen is door de eenduidige aanwijzing van de scheepsexploitantstaat in art. 4 Rvov. De regularisatieprocedure ex art. 16 Toepassingsvo. voor de toepassing van de aanwijsregel van art. 13 Vo. 883/2004 is dus niet van toepassing: toepassingsregels voor iets dat niet van toepassing is, zijn niet van toepassing. Voor zover de CRvB ook in omstandigheden zoals die van deze belanghebbende (uitsluitend Rijnoeverstaten betrokken, dus geen werkgever op Cyprus, zoals in de CRvB-zaak) een andere opvatting zou zijn toegedaan (zie r.o. 11.3.4.1. van diens uitspraak in onderdeel 5.19 van de bijlage), dus art. 16 Toepassingsvo. voor de toepassing van art. 13 Basisverordening in casu wél van toepassing zou achten hoewel de werkgever in een Rijnoeverstaat zit, lijkt mij die opvatting in zoverre onjuist.

4.6

Zou de regularisatieprocedure wél van toepassing zijn, dan had de belanghebbende die moeten initiëren door zich te melden bij de Svb, hetgeen hij heeft nagelaten. Ik leid uit HR BNB 2019/45 (zie 5.16 bijlage) overigens af dat als de regularisatieprocedure al van toepassing zou zijn, de inspecteur niet bevoegd is haar te volgen en aan de belastingrechter geen oordeel toekomt over de vraag of de Svb de procedureregels in acht heeft genomen.

4.7

Voor zover de belanghebbende zich beroept op overleg- en bemiddelingsprocedures in art. 86 RV, “in verband met het Administratief Centrum en zoals uitgewerkt in de Administratieve schikking” vergelijkbaar met de procedure van het Besluit A1 van de EU Administratieve Commissie op grond van Vo. 883/2004, zie ik niet hoe een dergelijke procedure tot een ander einde zou kunnen komen dan de vaststelling dat Nederland exclusief bevoegd is. Uit niets volgt dat Luxemburg zou stellen dat de scheepsexploitant in Luxemburg is gevestigd.

4.8

Dat neemt niet weg dat de Rvov niet expliciet regelt wat er moet gebeuren als twee Rijnoeverstaten beiden menen dat de scheepsexploitant in hun jurisdictie is gevestigd. De Rvov kent geen algemene interpretatie-arbitrageprocedure zoals art. 86 RV (oud). Dat zo zijnde, en gegeven en dat een A1-verklaring bindende werking heeft, zou het HvJ EU desgevraagd in ‘de geest van’ Vo. 883/2004 (zie art. 8(2)) kunnen oordelen dat, zolang geen A1-verklaring is afgegeven, bij zo’n jurisdictieconflict
naar analogievan de regularisatieprocedure op verzoek voorlopig een stelsel aangewezen moet worden, gevolgd door kennisgeving aan en overleg met de andere Staat. Dat geval doet zich in casu echter om twee redenen niet voor: (i) de belanghebbende(s werkgever) heeft geen zodanig verzoek gedaan maar is in strijd met de regels voor rijnvarenden in een lidstaat van zijn keuze gaan inhouden, en (ii) Luxemburg is geenszins van mening dat de scheepsexploitant in Luxemburg is gevestigd en dus geenszins van mening dat Luxemburg exclusief bevoegd zou zijn, zodat er geen jurisdictieconflict is dat weggenomen of gearbitreerd zou kunnen worden. Overigens zou daartoe nog steeds niet de inspecteur bevoegd zijn. Belanghebbendes probleem is een ander: dat Luxemburg zich beroept op zijn verjaringstermijn voor premierestitutie en op de onmogelijkheid binnen zijn stelsel om anders dan via de werkgever (het uitzendbureau) te restitueren (die wellicht failliet is). Daaraan heeft Nederland part noch deel.

4.9

Voor zover de belanghebbende zich beroept op het overgangsrecht in art. 6 Rvov merk ik op dat de Luxemburgse E101-verklaring waarop hij zich beroept juist géén verklaring is die “overeenkomstig het Verdrag betreffende de Sociale Zekerheid van Rijnvarenden van 30 november 1979” is afgegeven. Die verklaring is immers, behalve op een kennelijk onjuist verzoek tot afgifte door belanghebbendes toenmalige werkgever, hoogstens (ten onrechte) gebaseerd op Vo. 1408/71 of op Luxemburgs administratief gemak. Iets dat geen “geldigheidsduur” heeft “overeenkomstig” het RV, kan die non-existente geldigheidsduur ook niet “behouden”.

4.1

Ik acht beide middelen van het principale beroep van de belanghebbende ongegrond.

5.Het incidentele cassatieberoep van de belanghebbende

5.1

Belanghebbendes kennelijke opvatting dat de lidstaten verplicht zouden zijn om steeds een uitzonderingsprocedure ex art. 16 Basisvo. of een regularisatieprocedure ex art. 16 Toepassingsvo. te volgen als dat in het financiële “belang” van een individuele werknemer is, lijkt mij manifest onjuist. De lidstaten zijn uiteraard niet verplicht om elke grensoverschrijdende werknemer of diens werkgever te helpen stelsel
shoppenin strijd met het RV en de Rvov. Het gaat in art. 16 Vo. 883/2004 om een ander ‘belang’. De lidstaten hebben de Rvov gesloten ter voorkoming van het voortdurend wisselen van de toepasselijke wetgeving als gevolg van het voortdurend grensoverschrijdende karakter van de werkzaamheden van rijnvarenden, welke versnippering van verzekering evident niet in hun belang zou zijn.

5.2

Een
regularisatieprocedure kan overigens slechts tot het door de belanghebbende kennelijk juist niet gewenste resultaat van exclusieve Nederlandse heffingsbevoegd leiden.

5.3

Dat zich een ‘schandaal’ zou voordoen (zie 3.21), is denkbaar, maar als dat zo zou zijn, ligt dat kennelijk in de wijze waarop belanghebbendes materiële en/of formele werkgever en dier adviseurs hebben gemeend premiestelsel te kunnen
shoppen, kennelijk tegen beter weten in, want duidelijk in strijd met het RV en de Rvov, zulks, naar nu blijkt, ten koste van de werknemers.

6.Het cassatieberoep van de Staatssecretaris

6.1

Zoals uit het bovenstaande (onderdeel 4) al volgt, meen ik dat de regulariesatieprocedure van art. 16 Toepassingvo. voor de toepassing van het op rijnvarenden expliciet
niet-toepasselijke art. 13 Basisverordening niet van toepassing is op rijnvarenden, en dat als dat anders zou zijn, die procedure tot geen ander resultaat kan leiden dan exclusieve Nederlandse heffingsbevoegdheid, gegeven art. 4 Rvov.

6.2

Dat art. 6 Toepassingvo. evenmin van toepassing is als, zoals in casu, de Rvov van toepassing is, volgt mijns inziens alleen al uit het gegeven dat die bepaling de enige juiste stelselaanwijzing (die van de scheepsexploitantstaat) helemaal niet bevat. De rangorderegeling in art. 6 Toepassingvo. voor aanwijzing van een ‘voorlopig’ bevoegde Staat (1. Werkstaat; 2. Woonstaat; 3. Aanvraagstaat) is manifest ongeschikt voor rijnvarenden, voor wie maar één staat aangewezen kan worden, zowel voorlopig als definitief: de scheepsexploitantstaat. Zouden er twee staten zijn die menen dat zij de exploitant herbergen (lijkt mij een moeilijk denkbaar geval en doet zich in casu met zekerheid niet voor), dan zou toepassing van art. 6 Toepassingsvo. op dat conflict kant noch wal raken, nu de hele bedoeling van de Rvov immers is om aanwijzing van de werkstaat juist te voorkomen omdat die bij rijnvarenden voortdurend wisselt.

6.3

Aan art. 73 Toepassingsvo. (verrekening van op basis van art. 6 Toepassingvo. voorlopig geheven premies) en Besluit A1 van de Administratieve Commissie (overleg- en bemiddeling daarover) komt men dan niet toe, nog daargelaten dat die bepalingen alleen van toepassing zijn als ‘voorlopig’ een andere Staat aangewezen zou zijn dan de uiteindelijk bevoegd blijkende Staat. Daarvan is in casu geen sprake: er is überhaupt geen voorlopige aanwijzing en als wij met het Hof aannemen dat die er wel geweest had moeten zijn, dan zou dat geen andere hebben kunnen zijn dan aanwijzing van Nederland.

6.4

Het door het Hof genoemde HvJ-arrest
Sante Pasquini(zie onderdeel 5.3 van de bijlage) lijkt mij niet relevant, nu dat om een schending van het gelijkwaardigheidsbeginsel bij terugvordering van teveel betaalde pensioenuitkeringen ging: door nalatigheid van de Italiaanse autoriteiten was twaalf jaar een te hoog pensioen aan een (ex)werknemer met grensoverschrijdend arbeidsverleden betaald. Zo’n fout zou zich in een puur binnenlands geval ook kunnen voordoen, maar niet zo lang, door een beter procedure, zodat in binnenlandse verhoudingen alleen over kortere periodes teruggevorderd zou worden uit onverschuldigde betaling. Ik neem aan dat de belanghebbende het oog heeft op het gegeven dat een rijnvarende zich genoodzaakt kan zien twee procedures te voeren: een over het toepasselijke stelsel (Svb; bestuursrecht) en een over de premieheffing (belastingdienst; belastingrechter) en bij tegenstrijdige uitspraken mogelijk nog een herzieningsaanvraag (zie HR BNB 2019/44; onderdeel 5.14 bijlage), terwijl in een puur binnenlands geval maar één procedure gevolgd hoeft te worden (bij de belastingrechter). Ik meen dat in grensoverschrijdende gevallen een aanwijzingsprocedure onvermijdelijk is, gegeven dat het EU-recht aanwijzing van slechts één lidstaat eist, terwijl dat aanwijsprobleem zich in een puur binnenlands geval uit de aard der zaken niet
kanvoordoen. Dat er twee procedures nodig zijn, is dus geen procedurele discriminatie, maar een onvermijdelijk gevolg van een evident objectief verschil in situaties. Geen (EU-)rechtsregel verplicht een lidstaat om stelselaanwijzingsverklaringen en premieheffing bij dezelfde autoriteit onder te brengen, als het halen van EU-recht maar niet moeilijker is dan het halen van nationaal recht. Nu de gewone nationaalrechtelijke procedures ook voor rijnvarenden gelden, is van ongelijkwaardigheid geen sprake. Uiterst bezwaarlijk of nagenoeg onmogelijk om EU-recht te halen is het evenmin. U heeft voorzien in voorkoming van tegenstrijdige uitspraken door in HR
BNB2019/44 (zie 5.14 bijlage) te oordelen dat de belastingrechter ofwel zijn uitspraak moet uitstellen totdat de stelselaanwijzing definitief is, ofwel – als hij niet heeft gewacht – zijn uitspraak moet herzien. Dat in casu dubbele premieheffing is ontstaan, heeft niets te maken met enige ongelijkheid in procedurele mogelijkheden of terugvorderingstermijnen ten laste van rijnvarenden in Nederland. In de tweede plaats is de onjuiste premieheffing in Luxemburg veroorzaakt door onjuist handelen van belanghebbende(s) werkgever en de Luxemburgse autoriteiten, waarvoor Nederland, anders dan de Italiaanse overheid in de zaak
Sante Pasquini, geen verantwoordelijk kan worden toegedicht.

6.5

Als het al zo zou zijn (r.o. 4.19 Hof) dat “in het kader van de sinds 1 mei 2010 geldende basis- en toepassingsverordening Nederland en Luxemburg samen actief moeten optrekken” (ik lees dat niet in enige op rijnvarenden toepasselijke bepaling, daargelaten de vraag wat ‘samen actief optrekken’ is), kan de rechter niet bepalen wat het resultaat van dat ‘samen optrekken’ zou zijn geweest of zou moeten zijn geweest. De minst aannemelijke uitkomst van ‘actief samen optrekken’ lijkt mij dat de onbetwist exclusief bevoegde staat niet of niet volledig zou mogen heffen. Nederland is overigens al onverplicht in overleg getreden met Luxemburg en heeft vooralsnog de invordering van in Nederland verschuldigde premies ten laste van rijnvarenden opgeschort (zie onderdeel 3 van de bijlage).

6.6

Ik meen daarom dat het primaire cassatieberoep van de Staatssecretaris doel treft.

6.7

Zou u er aan toe komen, dan meen ik dat ook diens subsidiaire beroep doel treft: niet op de inspecteur of de Svb, maar op de belanghebbende rust de bewijslast dat, welke en hoeveel beweerdelijk verrekenbare premies hij in Luxemburg betaald heeft, dat zij niet reeds afgetrokken zijn van zijn belastbare loon en dat hij zijn mogelijkheden om de in Luxemburg ten onrechte geheven premies terug te vorderen vergeefs heeft uitgeput.

7.Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes principale en incidentele cassatieberoepen ongegrond te verklaren en het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal