ECLI:NL:PHR:2020:1240

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/02584

Zitting17 november 2020

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,

hierna: de verdachte.

1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 22 mei 2019 de verdachte wegens onder 1 “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, onder 3 “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming“, onder 4 en 11 “telkens: diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, onder 5, 7, 8 en 9 “telkens: poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, onder 6 “poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming” en onder 19 subsidiair “medeplichtigheid aan diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 28 maanden, waarvan tien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Verder heeft het hof op de vorderingen van de benadeelde partijen beslist en aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, zoals in het arrest omschreven

2. Er bestaat samenhang met de zaken 19/02643, 19/02645, 19/02673 en 19/02582. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

4. Om een beeld van deze zaak te krijgen citeer ik de door het hof op basis van het dossier vastgestelde relevante feiten en omstandigheden:

“In het werkgebied van politiebureau Beresteinlaan te Den Haag bleek van een sterke stijging van het aantal woninginbraken in 2012. Dit werkgebied omvat de buurten Bouwlust en Vredelust, die samen het stadsdeel Escamp vormen. Uit een zogenaamde gebiedsscan werd duidelijk dat er sprake was van een aantal hotspots. Een hotspot is een specifieke geografische locatie met een hoge concentratie criminaliteit en/of overlast.

Bewoners ondervonden ernstige hinder van deze woninginbraken en daarnaast van overlastgevend gedrag, veroorzaakt door leden van groepen jeugdigen, de zogenaamde jeugdnetwerken. Daarnaast voelden bewoners zich in hoge mate onveilig. Wijkagenten en rechercheurs hebben een aantal van deze groepen in kaart gebracht. Een daarvan is een groep van jeugdigen uit de wijk Vredelust, die wonen in een wijk waarvan de straten eindigen op -gaarde of -dreef. Deze groep werd ook wel genoemd de criminele jeugdgroep Gaarden en Dreven.

Een speciaal Hotspot Interventie Team (hierna: HIT) werd in het late najaar van 2012 opgericht en had als doel het aantal woninginbraken in het verzorgingsgebied van politiebureau Beresteinlaan terug te brengen en de overlast van de criminele jeugdgroepen een halt toe te roepen. De aanpak was gerichte surveillance op 'hotspots' en het hierbij in contact komen met de jeugd volgens het principe 'kennen en gekend worden'.

Op deze wijze werden leden van de jeugdnetwerken op de hotspots in de gaten gehouden en/of aangesproken, ook werden zij en/of de voertuigen waar zij gebruik van maakten gecontroleerd en kwam het voor dat ze staande werden gehouden of bekeurd. De vier doorgaans geüniformeerde leden van het HIT gingen hiertoe voornamelijk op de mountainbike de wijk in.

Eind februari 2013 is het onderzoeksteam Spectra opgericht, dat zich richtte op de strafrechtelijke aanpak van criminele jeugdnetwerken. Dit onderzoeksteam maakte gebruik van het reeds bestaande HIT: aan de teamleden werd gevraagd hun oren en ogen op de hotspots zoveel mogelijk open te houden en wat zij ten aanzien van de leden van de criminele jeugdnetwerken waarnamen, zoveel mogelijk vast te leggen.

De aldus verzamelde informatie (wie loopt met wie, in welke auto rijden ze, welke kleding dragen ze, etc.) werd doorgegeven aan het Spectra team. Van deze personen werd bovendien een aandachtsvestiging (de zogenaamde 'code 250') aangemaakt.

De verdachte is op deze wijze – samen met anderen die volgens de politie deel uitmaakten van voornoemde groep – langere tijd onderwerp geweest van intensieve surveillance op de zogenaamde hotspots. Dit varieerde van het maken van een praatje, het in de gaten houden, controleren, staande houden of in voorkomend geval een bekeuring geven. De daarvan opgemaakte mutaties beslaan - per verdachte verschillend - grofweg de periode eind december 2012 - begin 2014, en zijn gebundeld per verdachte toegevoegd aan het dossier. Hieruit blijkt van de verrichtingen van leden van het HIT, maar ook van andere opsporingsambtenaren.

Binnen Spectra is een aantal deelonderzoeken opgestart, zoals Witrood (een onderzoek naar een bedrijfsinbraak op 15 mei 2013 te Amsterdam), Mintgroen (een woninginbraak op de [a-straat 1] te Den Haag in mei 2013) en Donkergroen (de vernieling van privévoertuigen van politieagenten in oktober 2013). Laatstgenoemde zaak-is gevoegd bij het onderzoek Kikkergroen, dat op 22 april 2013 is begonnen en zich richtte op de thans aan de verdachte ten laste gelegde feiten.

Als verdachten in het onderzoek Kikkergroen zijn, naast de verdachte, de volgende personen als verdachten aangemerkt :

- [medeverdachte 3]

- [betrokkene 2]

- [betrokkene 3]

- [betrokkene 4]

- [medeverdachte 4]

- [betrokkene 5]

- [medeverdachte 5]

- [medeverdachte 1]

- [betrokkene 6]

- [betrokkene 7]

- [betrokkene 1].

(…)”

5. Het
eerste middelklaagt dat het hof het namens de verdachte gevoerde verweer “dat de staande houdingen en controles – bij elkaar genomen – het karakter van stelselmatige observatie hadden zonder dat daar een bevel van de officier van justitie aan ten grondslag lag” heeft verworpen op gronden die deze verwering niet kunnen dragen.

6. Ter terechtzitting van het hof is hieromtrent het volgende aangevoerd (onderstreept, vetgedrukt en cursief in het origineel):

“De verdediging zal concluderen dat het vooronderzoek op een groot aantal punten onrechtmatig is geweest en dat hieraan consequenties verbonden dienen te worden in de vorm van niet-ontvankelijkheid van het OM, althans bewijsuitsluiting. Dit betreft onrechtmatige staande houdingen, stelselmatige observaties zonder voorafgaande toestemming, vooringenomenheid en gebrekkige informatieverschaffing met zowel het bewust onthouden van als het bewust verschaffen van onjuiste informatie.

(…)

Observaties

Ook werd door het HIT/Spectra team structureel gebruik gemaakt van stelselmatige observaties zonder toestemming. Niet alleen zijn er individuele incidenten, zoals bijvoorbeeld de observatie in het mutatiedossier PL1500_2013022607 (31 januari 2013, p. 22 [medeverdachte 3]), waarin verbalisant stelt ‘gevraagd te zijn personen in de gaten te houden en te
observeren’en dus besluit onopvallend te volgen. Dit betreft een situatie kort na het uitgeven van de aandachtvestiging en bevestigd tevens de opdracht tot observeren en niet surveilleren.

Uit de mutatie blijkt geen enkele aanleiding hiervoor, anders dan dat dit kort na de aandachtvestiging gemeld wordt, echter observeert verbalisant wel van 19:30 tot 22:30 en geeft informatie door via de portofoon. Deze observatie kan geclassificeerd worden als stelselmatig en dus onrechtmatig door de intensiteit en de duur ervan, (voor overige voorbeelden zie bijlage 3 mutaties, nummers: PL1500_2013022607 (31 mrt 13), PL1500_2013176989 (7 sep 13), PL1500_2013175503 (5 sep 13), PL1500_2013141999 (18 jul 13), PL1500_2013072083 (11 apr 13)). Dit zijn individuele voorbeelden maar bevestigen de werkwijze van oktober/november 2012, althans in ieder geval vanaf januari 2013. Vanaf dat moment betrof het één grote stelselmatige observatie zonder voorafgaande machtiging. Het onderzoek is vanaf de start gericht op een groep jongeren waarvan cliënt deel uitmaakte en met maar 1 doel, namelijk het zonder enig vermoeden van schuld van enig specifiek feit rechercheren en observeren.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 13 november 2012 (NJ 2013, 413) blijkt dat observaties als hier besproken, waarvoor geen machtiging a.b.i. art. 126g Sv is gegeven, onrechtmatig kunnen zijn als zij in verband met onder meer de plaats, duur, intensiteit en frequentie geschikt zijn om een
min of meer compleet beeld te krijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene. De observaties moeten tot het voorbereidend onderzoek worden gerekend als (mede) door de observaties een verdenking ontstaat en verdergaande opsporingsbevoegdheden worden toegepast. Overschrijding van de grenzen waarbinnen zulke, niet krachtens een bevel o.g.v. art. 126g Sv uitgevoerde, observaties toelaatbaar zijn, moet in zo’n geval worden aangemerkt als vormverzuim in de zin van art. 359a Sv.

Dit betrof een onderzoek, specifiek opgezet met als doel in dit specifieke gebied, een specifieke groep te onderzoeken. En de informatie werd initieel vergaard door een kleinschaliger ingezet team, rapportages, wijkagenten en het HIT-team, waarna het Spectra-team het onderzoek overnam. Dit is opsporing, dit is stelselmatige observatie.

Tussenconclusie:

Niet alleen zijn de voorbeelden van onrechtmatige staandehoudingen en controles in dit dossier alom aanwezig, maar ook is niet geschuwd om (ongeoorloofd en ongefundeerd) structureel te observeren. Verbalisanten hebben een zogenaamde ‘neutrale’ aandachtvestiging uit laten gaan, waardoor cliënt overal in de gaten werd gehouden, zonder dat dit objectief verklaarbaar en/of juridisch onderbouwd is. Dit in volstrekt neutrale situaties. Een beknopte bloemlezing treft u in bijlage 1 aan.

Stelselmatig is, mede over cliënt, informatie vergaard door middel van onder meer staandehoudingen/controles en de aandachtvestiging, heeft op zijn beurt meegewerkt aan de aanvraag om Bob-middelen en heeft gediend in nader onderzoek. Denk hierbij aan de informatie omtrent wie met wie omging, bijnamen, auto's, telefoonnummers etc. Dit meest in de directe woonomgeving. Vervolgens zijn met die informatie en de informatie afkomstig uit het onrechtmatige onderzoek nog meer aanvragen en toekenningen gedaan.

Dat er sprake zou zijn van incidenteel onrechtmatig handelen door de politie en dat er alleen maar persoonlijke gegevens zijn genoteerd als daar concrete aanleiding tot bestond, is dan ook flauwekul, het is in strijd met hetgeen uit het dossier volgt.”^[1]

7. Het bestreden arrest houdt hieromtrent het volgende in (vetgedrukt in het origineel):

“
Ad d. stelselmatige observatie?

Stelselmatige observatie in de zin van artikel 126l Sv^[2]ziet op die vorm van observatie waarmee een min of meer volledig beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van iemands privéleven. Voor de vraag of sprake is van een dergelijke observatie is een aantal elementen van belang: de duur, de plaats, de intensiteit of frequentie en het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel dat méér biedt dan alleen versterking van de zintuigen. Ieder voor zich, maar met name in combinatie, zijn deze elementen bepalend voor de vraag of een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen.

De groep waarvan de verdachte deel uitmaakte, is voorwerp geweest van intensieve surveillance, zoals hiervoor uiteengezet. Ondanks het feit dat dit met grote regelmaat en gedurende een lange periode gebeurde, is het hof van oordeel dat geen sprake is geweest van een situatie die gelijk te stellen is met stelselmatige observatie. Om een min of meer compleet beeld van het leven van deze personen te krijgen – wat niet het doel van de opdracht was – waren de verrichtingen ontoereikend. Zo waren de waarnemingen beperkt tot wat zich op de openbare weg op en om de hotspots in het verzorgingsgebied van politiebureau Beresteinlaan afspeelde. Buiten dit verzorgingsgebied bestond geen opdracht tot het doen van waarnemingen in het kader van intensieve surveillance.

Dat het gebied van de intensieve surveillance wat locatie betreft deels samenviel met de woonomgeving van de verdachten maakt dit op zichzelf niet anders. Buiten bereik van de intensieve surveillance bleven immers de school, plaats van werk en/of opleiding, en bijvoorbeeld de plaats waar zij sportten. Er is bovendien geen sprake geweest van gebruik van een technisch hulpmiddel zoals bijvoorbeeld een camera, gericht op de deur van de woning of een hangplek.

Hierbij komt dat het voor de verdachte duidelijk was - in elk geval geweest moet zijn - dat hij in de wijk door de politie in de gaten gehouden werd, zeker als hij met anderen uit de groep verkeerde. Dit was – als gezegd – ook de bedoeling: kennen en gekend worden. Het beperkte aantal leden van het HIT, meestal in uniform, was bekend bij de verdachte(n). Dit blijkt ook uit het hebben van bijnamen voor sommige opsporingsambtenaren, en het onderling waarschuwen als ze in zicht waren. De verdachte verkeerde op de betreffende momenten dan ook niet, of in mindere mate in een situatie waarin hij meende onbevangen zichzelf te kunnen zijn. De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is daarmee beperkt gebleven.

Artikel 3 van de Politiewet 2012 en de artikelen 141 en 142 Sv bieden voor de in dit kader gepleegde verrichtingen dan ook een toereikende grondslag. Een bevel van de officier van justitie uit hoofde van artikel 126g Sv was dan ook niet nodig. Hierbij merkt het hof op, dat het oog heeft voor de mate waarin de aandacht van de politie en de vele, en soms opeenvolgende controles voor de verdachte hinderlijk moeten zijn geweest en de indruk bij hem gewekt kunnen hebben van bevooroordeling of vooringenomenheid ten aanzien van hem. Deze bemoeienis moet evenwel bezien worden tegen de achtergrond van de specifieke problematiek in de wijk en de bevindingen ten aanzien van het bestaan van (diverse) overlastgevende en criminele jeugdgroepen, ten aanzien waarvan het vermoeden bestond dat de verdachte (van een) daarvan uitmaakte.”

8. De steller van het middel betoogt dat het oordeel van het hof dat geen sprake is geweest van een situatie die gelijk is te stellen met stelselmatige observatie, niet begrijpelijk is, aangezien de lange duur en de indringende wijze waarop is geobserveerd, zwaarwegende indicatoren zijn voor stelselmatige observatie. Aldus moet – in weerwil van hetgeen door het hof is geoordeeld – aangenomen worden dat inbreuk is gemaakt op verdachtes persoonlijke levenssfeer. Daaraan doet volgens het middel niet af dat de leden van het HIT meestal in uniform surveilleerden en bij de verdachte bekend waren. Tot slot is het oordeel van het hof onverenigbaar met de bedoeling van de wetgever zoals blijkt uit de memorie van toelichting op art. 126g Sv, aangezien “intensieve surveillance” en “stelselmatige observatie” synoniemen van elkaar zijn, aldus het middel.

9. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. In een geval als het onderhavige gaat het erom de stelselmatige observatie van personen te onderscheiden van de niet-stelselmatige variant. Indien sprake is van de niet-stelselmatige vorm van observatie levert de globale taakomschrijving van art. 3 van de Politiewet 2012 en de artikelen 141 en 142 Sv daarvoor voldoende grondslag. De stelselmatige observatie van personen behoeft met het oog op art. 8 EVRM [recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven] een specifieke wettelijke basis en is geregeld in art. 126g Sv. Dat artikel luidt, voor zover relevant, als volgt:

“1. In geval van verdenking van een misdrijf, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar stelselmatig een persoon volgt of stelselmatig diens aanwezigheid of gedrag waarneemt.

(…)

Stelselmatige observatie kan dus slechts plaatsvinden op basis van een daartoe strekkend bevel van de officier van justitie.

10. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel waarmee art. 126g Sv wordt geïntroduceerd, bespreekt wanneer een observatie als stelselmatig moet worden aangemerkt:

"Bij het op stelselmatige wijze waarnemen van personen gaat het, zoals gezegd, om die vormen van observatie die tot resultaat kunnen hebben dat een min of meer volledig beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van iemands leven, bijvoorbeeld zijn contacten met een crimineel. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een dergelijke vorm van observatie is een aantal elementen van belang: de duur, de plaats, de intensiteit of frequentie en het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel dat méér biedt dan alleen versterking van de zintuigen. Ieder voor zich, maar met name in combinatie, zijn deze elementen bepalend voor de vraag of een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen."^[3]

11. In HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9338, speelde de vraag of de in de aan dit arrest voorafgaande zaak door een zogenoemd veelplegersteam uitgevoerde observaties een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte opleverden en als stelselmatig moesten worden aangemerkt. De Hoge Raad overwoog onder meer en voor zover relevant voor de beoordeling van het middel het volgende:

“2.5.4.

Voor de beantwoording van de vraag of bij het hanteren van de opsporingsmethode van observatie al dan niet sprake is van een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zijn de omstandigheden bepalend, zoals de duur, de intensiteit, de plaats, het doel van de observaties en de wijze waarop deze hebben plaatsgevonden (vgl. HR 21 maart 2000, LJN AA5254, rov. 3.5).

(…)

2.6.2.

Observaties als de onderhavige, waarvoor geen machtiging als bedoeld in art. 126g Sv is gegeven, kunnen jegens de geobserveerde onrechtmatig zijn indien zij in verband met de plaats waar zij zijn uitgevoerd, de duur, intensiteit en frequentie ervan, alsmede het gebruik van technische hulpmiddelen, geschikt zijn om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene. Indien dat niet het geval is, kan de met het observeren samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als zo beperkt worden beschouwd dat de algemene taakomschrijving van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 2 Politiewet 1993 en art. 141 Sv, daarvoor voldoende legitimatie biedt. Dit zal in het bijzonder het geval zijn indien de observaties slechts in een bepaald gebied en kortstondig worden uitgevoerd, naar aanleiding van omstandigheden waaruit redelijkerwijs een verhoogde kans op strafbare feiten kan worden afgeleid. Uit de verslaglegging van de observaties zal – mede in verband met de vereiste subsidiariteit en proportionaliteit van de uitgevoerde observaties – in voorkomend geval moeten kunnen blijken of zij in deze zin beperkt en kortstondig zijn gebleven.”

12. Terug naar het onderhavige geval. Gezien zijn motivering van de verwerping van het namens de verdachte gevoerde verweer (zie hiervoor onder randnummer 7), heeft het hof uitdrukkelijk getoetst aan het in de memorie van toelichting bij art. 126g Sv (en jurisprudentie) besloten criterium. Het oordeel van het hof geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het middel faalt in zoverre. Er wordt echter eveneens geklaagd over de begrijpelijkheid en motivering van de verwerping van het betreffende verweer. Daarover het volgende.

13. Het oordeel van het hof over het onderscheid tussen stelselmatig en niet-stelselmatig, verweven als het is met omstandigheden van feitelijke aard en met de aan de feitenrechter voorbehouden waardering daarvan, kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

14. Of een observatie als ‘stelselmatig’ moet worden aangemerkt hangt niet af van het resultaat van de observatie, maar van het resultaat dat daarvan redelijkerwijs mocht worden verwacht.^[4]Gezien de vaststellingen van het hof waren de observaties van het HIT er oorspronkelijk niet op gericht om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van verdachtes persoonlijk leven, maar hadden zij als doel om in specifieke gebieden (de hotspots) het aantal woninginbraken terug te brengen en de overlast van criminele jeugdgroepen een halt toe te roepen. Tijdens de met dat doel verrichte observaties door het HIT van de hotspots – die zich op de openbare weg bevonden en waarbij geen technisch hulpmiddel werd gebruikt – is de verdachte boven komen drijven.^[5]Blijkens de wetsgeschiedenis levert het oppervlakkig in de gaten houden van een groep jongeren geen stelselmatige observatie op en ook de inzet van een observatieteam houdt niet per se in dat sprake is van een stelselmatige observatie.^[6]Het moet voor de verdachte voorts duidelijk zijn geweest dat hij door het HIT – dat slechts uit een beperkt aantal leden bestond, meestal in uniform gekleed – op de hotspots in de gaten werd gehouden. Dat blijkt ook uit het door het hof vastgestelde feit dat de verdachte(n) bijnamen hadden voor sommige opsporingsambtenaren en dat zij elkaar waarschuwden als zij in zicht waren. Het hof overweegt daaromtrent dat de observaties dus ook niet hebben plaatsgevonden in een situatie waarin de verdachte mocht verwachten onbevangen zichzelf te zijn. In dat oordeel ligt niet onbegrijpelijk besloten dat ook om die reden niet van een stelselmatige observatie gesproken kan worden, aangezien van een inbreuk op het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven dan geen sprake is.^[7]Buiten voornoemde hotspots werd de verdachte ook niet geobserveerd en de observaties hebben de verdachte derhalve niet daadwerkelijk beperkt in zijn recht op een ongestoorde levenssfeer.^[8]De observatieopdracht besloeg immers slechts de hotspots en niet de school, werk of sportlocatie van verdachte. De omstandigheid dat de locatie van de hotspots samenviel met de woonomgeving van de verdachte doet daaraan volgens het hof niet onbegrijpelijk niet af. Tot slot heeft het hof de (lange) duur van de observaties onder ogen gezien, maar niet voldoende geacht voor het predicaat ‘stelselmatig’.^[9]

15. Resumerend acht ik het oordeel van het hof dat ondanks het feit dat de intensieve surveillance met grote regelmaat en gedurende een lange periode gebeurde, geen sprake is geweest van een situatie die is gelijk te stellen met stelselmatige observatie, niet onverenigbaar met de bedoeling van de wetgever en evenmin onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in het bijzonder in aanmerking dat de verschillende elementen van het betreffende criterium voor stelselmatige observatie in combinatie moeten worden bezien en dat het onderscheid tussen stelselmatig en niet-stelselmatig in hoge mate een feitelijke kwestie betreft en door de feiten en omstandigheden van het concrete geval wordt bepaald. Voor verdere toetsing van voornoemd oordeel is in cassatie geen plaats. Gezien al het voorgaande, heeft het hof de verwerping van het hieromtrent namens de verdachte gevoerde verweer toereikend gemotiveerd verworpen.

16. Het eerste middel faalt.

17. Het
tweede middelklaagt over het onder 19 bewezenverklaarde feit. Meer in het bijzonder wordt geklaagd dat het opzet van de verdachte op de bewezenverklaarde medeplichtigheid niet uit de bewijsmiddelen kan volgen.

18. Ten laste van de verdachte is onder 19 subsidiair bewezenverklaard dat:

“[medeverdachte 3] en [betrokkene 4] op 21 december 2013 te Den Haag, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning gelegen aan de [c-straat 1] hebben weggenomen geld en (gouden) sieraden (ter waarde van 200.000,00 tot 300.000,00 euro), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 8] en/of de familie […], waarbij zij zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft door middel van braak, (te weten door een slot van een achterdeur te verbreken/forceren), tot het plegen van welk misdrijf verdachte op of omstreeks 21 december 2013 te Den Haag middelen heeft verschaft door aan één van bovenstaande personen een bouwsleutel/ passe partout sleutel (althans een werktuig) bestemd voor het plegen van een inbraak, te verschaffen”

19. De bewezenverklaring steunt op de navolgende (Promis)bewijsoverweging van het hof (vetgedrukt en cursief in het origineel en met weglating van voetnoten):

“
Feit 19: zaak 2.44 - [c-straat 1] te Den Haag

Feiten en omstandigheden

Tussen zaterdag 21 december 2013 te 19.15 uur en zondag 22 december 00.50 uur is ingebroken in de woning aan de [c-straat 1] in, Den Haag.

Aan de achterzijde van de woning werd de cilinder uit het slot van de actieve vleugeldeur verwijderd. De cilinder was in zijn geheel verdwenen en de deur stond open.

Aangeefster [betrokkene 8] heeft in de middag de woning samen met haar familie verlaten om naar de bruiloft van haar dochter te gaan. Ze verklaart dat zij omstreeks 01.00 uur thuiskwam en zag dat er was ingebroken. Er is ongeveer € 1.600,- weggenomen. Zij mist ook sieraden. Enkele sieraden zijn in Amsterdam gekocht bij Gassan. Er zijn onder meer een ketting met hanger van het merk Chopard en sieraden van het merk Wellendorf en Marco Bicego weggenomen.

Er is aan gouden sieraden ter waarde van €200.000,- tot € 300.000,- weggenomen.

De bewoners van de woning aan de [c-straat 1] zijn familie van […].

Een weggenomen ketting met hanger van het merk Chopard en een horloge zijn aangetroffen in de woning van [betrokkene 4] en door aangeefster herkend als weggenomen uit haar woning.

Met de telefoon van [betrokkene 4] zijn op 22 december 2013 en 23 december 2013 de website van Gassan en websites van merken gelijk aan de merken van de weggenomen sieraden bezocht, waaronder de merken Wellendorf en Marco Bicego.

Op 4 december 2013 is bij het NFI tracermateriaal samengesteld en gecodeerd [AAEZ1943NL]. Het tracermateriaal is verwerkt in flockvezels en in crème.

Op 9 december 2013 is dit tracermateriaal overgedragen aan een medewerker van het observatieteam van de politie- eenheid Den Haag.

In de Opel Astra met het kenteken [kenteken 2] werd door het team Observatie & techniek van de politie-eenheid Den Haag op 16 december 2013 de door het NFI ontwikkelde tracer en marker met het nummer AAEZ1943NL aangebracht.

Bij het onderzoek in de woning [c-straat 1] werden op diverse plaatsen tracers aangetroffen.

In de bemonsteringen [AAEZ1564NL], [AAEZ1565NL], [AAEZ1567], [AAEZ1568NL], [AAEZ1569NL], [AAEZ1570NL] en [AAEZ1571NL] is de specifieke component aangetoond. Deze component is zodanig specifiek, dat het in de opinie van het NFI is uitgesloten dat deze een andere herkomst heeft dan het aangemaakte tracermateriaal [AAEZ1943NL]. Er zijn geen overeenkomende flockvezelsporen aangetroffen in de bemonsteringen. Het ligt daarmee voor de hand dat de overdracht van teruggevonden tracermateriaal naar de plaats delict is verlopen via de crème.

Uit onderzoek naar de mobiele telefoons van een aantal verdachten volgt dat er op 20 december 2013 en 21 december 2013 verschillende telefoongesprekken tussen de verdachten hebben plaatsgevonden. Op 21 december 2013 vonden er diverse gesprekken plaats met de telefoons van [medeverdachte 3], [betrokkene 5], [betrokkene 4], [verdachte], [medeverdachte 1] en [betrokkene 6]. Verbalisanten hebben de deelnemers aan deze gesprekken aan hun stemmen herkend als zijnde [medeverdachte 3], [betrokkene 5], [betrokkene 4], [betrokkene 6], [verdachte], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 5]. De stemherkenning van [betrokkene 5] en [medeverdachte 1] wordt bovendien ondersteund doordat hun (bij)namen worden genoemd en zij hierop reageren. De stemherkenning van [medeverdachte 3] vindt steun in de omstandigheid dat in een van de gesprekken wordt verzocht aan [medeverdachte 3] door te geven dat hij [verdachte] moet bellen, wat [medeverdachte 3] vervolgens doet.

Op 20 december 2013 belt [betrokkene 5] naar [medeverdachte 3] waarbij hij hem laat weten dat hij over morgen wil praten.

In een gesprek op 21 december 2013 om 16.52 uur vraagt [medeverdachte 3] aan [betrokkene 5] hoe laat hij vrij is. [betrokkene 5] antwoordt dat hij om 8 uur vrij is. [medeverdachte 3] zegt dan: "Jo maar tha bitch is gonna merry him today toch." [betrokkene 5] antwoordt: "maar today tot 12". [medeverdachte 3] : "tot 12 gewoon." [betrokkene 5]: "ja". Vervolgens gaat het gesprek over autosleutels en zegt [betrokkene 5] in antwoord op een vraag van [medeverdachte 3]: "ik ben voor half 9 wel in buurt" en "ik ken meedoen als je wilt, maar ik wil naar binnen deze man." [medeverdachte 3] sluit het gesprek af met de zin: "kom naar buurt en we kijken of we gaan."

Om 18.33 uur belt [medeverdachte 3] weer met [betrokkene 5] en vraagt hoe laat hij klaar is met werken. [betrokkene 5] zegt: "rond 8 uur". Vervolgens komt [betrokkene 4] aan de lijn en zegt tegen [betrokkene 5]: "kom wat eerder". [betrokkene 5] antwoordt: "doe gewoon je ding want ik ga het niet redden."

Om 19.40 uur belt [medeverdachte 3] weer met [betrokkene 5] met de vraag of hij al klaar is. [betrokkene 5] is bezig met opruimen. [medeverdachte 3] zegt: "kom snel richting buurt neef, probeer snel te komen want we wachten hierzo nu op jou ja." [betrokkene 5] antwoordt: "Je moet gewoon je ding doen, je weet toch." [medeverdachte 3] zegt: "Nee, nee, […] er is iets daarom, wij willen aan jou vragen daarom kom snel naar buurt."

Om 20.09 uur belt [betrokkene 5] naar [medeverdachte 3] en laat weten waar hij is. [medeverdachte 3] zegt: "kom snel naar buurt dan neef, wij willen beginnen he. Daarom, ik ken jou zo niet bellen, begrijp je, daarom als wij bezig zijn kan ik jou niet bereiken daarom ik zeg kom snel, als je hier binnen 20 minuten dan bent dan kom ik snelle jelle naar hoek om jou te halen. [betrokkene 5] vraagt: "Waar wil je naartoe gaan (...) Die ene gewoon toch." [medeverdachte 3] antwoordt: "Ja ja, kom snel naar buurt man, wij wachten de hele dag op jou."

Wanneer [medeverdachte 3] een minuut later wordt gebeld door [betrokkene 6] zegt hij dat zij bezig zijn, dat de buurt heet is en dat ze ook weg gaan uit de buurt als ze klaar zijn.

[medeverdachte 1] wordt gebeld door [verdachte] om 20.14 uur. [verdachte] vraagt [medeverdachte 1] een "pastie" te regelen. [medeverdachte 3] heeft die nodig.

Om 20.16 uur belt [verdachte] naar [medeverdachte 3]. [medeverdachte 3] vraagt [verdachte]: "Joh waar is die ding van jou dan, heb je hem." [verdachte] antwoordt: "ja maar jullie moeten hem komen pakken bro." [medeverdachte 3]: "Wacht, hij belt mij nu, wacht wacht." [verdachte]: "Zeg kom naar mijn deur." [medeverdachte 3]: "wij komen nu naar je toe scoro (fon) tegenover jou." [verdachte]: "Nee, kom, kom gewoon voor mijn deur." [medeverdachte 3]: "voor jou deur". [verdachte]: "ja toch". [medeverdachte 3]: "ja toch is goed. Wij komen."

Om 20.17 uur wordt [medeverdachte 3] gebeld door [betrokkene 4]. [betrokkene 4] zegt hem dat "die twee dikzakken" door de buurt lopen. Door de verbalisant is bij het desbetreffende tapgesprek opgemerkt dat met de twee dikzakken wordt bedoeld de wijkagenten [verbalisant 7] en [verbalisant 3].

Om 20.52 uur waarschuwt [medeverdachte 5] [betrokkene 4] dat er een zwarte Polo aankomt. Hij denkt dat het "die familie" is, maar weet het niet zeker.

Om 21.19 uur en 21.40 uur wordt [medeverdachte 5] gebeld door [betrokkene 4] met de vraag waar hij is en het verzoek naar "hoekje [c-straat]" te komen. [betrokkene 4] zegt dat Bob op de hoek moet staan en [medeverdachte 5] bij [betrokkene 5].

Om 21.45 uur belt [betrokkene 6] naar [medeverdachte 5]. Hij zegt hem dat het busje bij de Dreef is. [medeverdachte 5] vraagt hem in welke richting hij gaat. [betrokkene 6] moet van [medeverdachte 5] kijken of hij de straat van [betrokkene 3] in gaat of een ander straatje. [betrokkene 6] zegt om 21.49 uur dat er ook een Touran rijdt en ze allebei het straatje van [betrokkene 3] in zijn gegaan. Om 21.51 uur belt [medeverdachte 5] naar [betrokkene 4]. Hij zegt dat er politie in de buurt rijdt. Op een vraag van [betrokkene 4] waar de Touran naar toe is gegaan, zegt [medeverdachte 5] dat hij dat niet weet, maar dat er ook de hele dag een bus rondrijdt.

Om 21.53 uur belt [medeverdachte 5] naar [betrokkene 6] met de vraag of ze allebei "zbit" zijn. [betrokkene 6] zegt dat de bus richting het [d-straat] ging en dat de Touran achter bij "[betrokkene 9]" is.

[medeverdachte 5] belt vervolgens om 21.54 uur naar [betrokkene 4] en zegt dat de bus "zbit" is gegaan en de Touran ergens bij [c-straat] is, in een straat bij "[betrokkene 9]".

Tussen 22:21 uur 22:29 uur wordt telefonisch afgesproken waar men elkaar gaat treffen. In een telefoongesprek op 22 december 2013 zegt [betrokkene 5] tegen [medeverdachte 3] dat hij niks meer moet verkopen en dat hij heeft gehoord dat het "3 barki doezoe" waard is.

Uit een onderzoek in het bedrijfsprocessensysteem van de eenheid Den Haag blijkt dat binnen een straal van 1000 meter rondom de [c-straat 1] tussen 19.15 uur en 00.50 uur geen andere woninginbraak plaatsvond.

Oordeel hof

Op grond van voornoemde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat [betrokkene 4] en [medeverdachte 3] samen in de woning aan de [c-straat 1] hebben ingebroken en dat [verdachte] en [medeverdachte 1] inbrekerswerktuig (een "pastie") hebben geregeld en dat [medeverdachte 3] dit bij hen heeft opgehaald. Het subsidiair ten laste gelegde kan worden bewezen.

Het regelen van inbrekerswerktuig wordt in het algemeen als medeplichtigheid aangemerkt. Dat [verdachte] en [medeverdachte 1] in verdergaande mate betrokken zijn bij de uitvoering van deze inbraak, is niet gebleken. Zij zullen als medeplichtigen worden veroordeeld, zodat het subsidiair ten laste gelegde wettig en overtuigend kan worden bewezen. Gezien de voorafgaande bewezen verklaarde feiten hebben zij geweten dat het ter beschikking stellen van inbrekerswerktuig aan [medeverdachte 3] meebrengt dat dit gereedschap gebruikt wordt bij een inbraak.”

20. De steller van het middel betoogt dat uit de bewijsvoering van het hof niet blijkt dat het opzet van de verdachte, al dan niet in voorwaardelijk vorm, was gericht op het door de dader gepleegde misdrijf. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt immers niet dat de verdachte wist of bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het bij hem opgehaalde inbrekerswerktuig bij deze specifieke woninginbraak aan de [c-straat 1] zou worden gebruikt.

21. Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat ingevolge art. 48 Sr als medeplichtig aan misdrijf wordt gestraft – onder meer – hij die opzettelijk middelen verschaft tot het plegen van dat misdrijf. Dat kan bijvoorbeeld door het geven van geld, het ter hand stellen van een valse sleutel of wapen of het regelen van een auto voor vervoer naar een misdrijf.^[10]Verdachtes opzet moet daarbij zowel op het verschaffen van die middelen als – al dan niet in voorwaardelijke vorm – op het misdrijf zijn gericht.^[11]Opzet op de precieze wijze van uitvoering van het misdrijf is daarbij geen vereiste.^[12]

22. Het hof heeft gezien zijn bewijsvoering – in samenhang bezien – niet alleen niet onbegrijpelijk vastgesteld dat de verdachte opzet had op het verschaffen van de “pastie”, het inbrekerswerktuig, maar ook op de inbraak. Het hof overweegt daaromtrent immers dat
“Gezien de voorafgaande bewezen verklaarde feiten zij(de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1], D.P.)
hebben geweten dat het ter beschikking stellen van inbrekerswerktuig aan Achabouni meebrengt dat dit gereedschap gebruikt wordt bij een inbraak”.Ik wijs daartoe bijvoorbeeld, maar niet uitsluitend, op hetgeen het hof inzake het onder 1 bewezenverklaarde feit overweegt (met weglating van voetnoten):

“Uit die OVC-registraties (in de auto van de medeverdachte, D.P.) blijkt dat voornoemde kern van de organisatie (de broers [medeverdachte 1 en 2], [betrokkene 4] en [medeverdachte 3], D.P.) intensief contact met elkaar had en dat in die periode dagelijks werd gesproken over inbreken in (met name) woningen, waarbij de diefstallen kennelijk voornamelijk gericht waren op het wegnemen van contante gelden en sieraden.

(…)

Het hof constateert dat in de auto (van de medeverdachte, D.P.) frank en vrij werd gesproken over het inbreken (kraken, knallen, pakken) in woningen en het daartoe te gebruiken gereedschap. Ook ging een heel aantal gesprekken over geld (of: doekoe), goud (of: gotoe) en kluizen. Een deel van de door de groepsleden in de auto besproken goederen is ook specifiek te koppelen aan gepleegde woninginbraken.”^[13]

23. Gelet op het voorgaande acht ik het oordeel van het hof dat het opzet van de verdachte zowel was gericht op het ter beschikking stellen van inbrekerswerktuig, als op de inbraak (en dat mede op grond daarvan sprake is van medeplichtigheid aan die inbraak) niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

24. Voor zover het middel klaagt dat het hof ten onrechte bij zijn oordeel heeft betrokken dat ten aanzien van de verdachte bewezen is verklaard dat de verdachte tot een op het plegen van woninginbraken gericht samenwerkingsverband heeft behoord, is die klacht gebaseerd op een verkeerde lezing van het arrest. Gezien zijn overwegingen hieromtrent is door de advocaten-generaal in deze zaak, in navolging van de rechtbank en onder verwijzing naar HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0676, het standpunt ingenomen dat de bewezenverklaarde deelname aan de ten laste gelegde criminele organisatie kan bijdragen aan het bewijs van medeplegen van de overige afzonderlijke feiten. Dat standpunt wordt door het hof echter verworpen en het overweegt dat het de vraag of medeplegen, dan wel medeplichtigheid aan een ten laste gelegd feit bewezen is daarom per feit en telkens afzonderlijk op basis van het voorhanden bewijsmateriaal zal beoordelen.^[14]

25. Het
derde middelklaagt dat het hof bij de bewezenverklaring van het onder 1 bewezenverklaarde feit – deelneming aan een criminele organisatie – ten onrechte heeft betrokken de feiten waarvan het hof de verdachte heeft vrijgesproken, aangezien een criminele organisatie het oogmerk heeft het plegen van misdrijven en voor het deelnemen daaraan vereist is dat de bijdrage van de deelnemer erin moet bestaan een aandeel hebben in dan wel ondersteuning geven aan gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie. Deelneming als bedoeld in art. 140 Sr veronderstelt daarom strafbare betrokkenheid. Bovendien houdt het oordeel van het hof schending van de onschuldpresumptie in, aldus het middel.

26. Ten aanzien van de bewezenverklaarde deelneming aan een criminele organisatie heeft het hof – voor zover relevant voor de beoordeling van het middel – het volgende overwogen (vetgedrukt en onderstreept):

“
Feit 1: criminele organisatie

Onder feit 1 is – kort gezegd – deelneming aan een criminele organisatie tenlastegelegd.

Het hof zal eerst het beoordelingskader bespreken voor de criminele organisatie. Daarna zal het hof de feiten bespreken waarvan de verdachte – zoals reeds overwogen – zal worden vrijgesproken, maar waarvan het hof de betrokkenheid van de verdachte aan het desbetreffende feit wel zal meewegen in het kader van de criminele organisatie. Tot slot zal het hof zijn oordeel geven.”^[15]

27. Het hof bespreekt daarop het beoordelingskader en vervolgens waaruit verdachtes betrokkenheid bestond bij door andere leden van de criminele organisatie gepleegde inbraken. Zo stelt het hof onder meer vast dat uit de in de auto van de medeverdachte opgenomen OVC-gesprekken blijkt dat in zijn aanwezigheid met hem over diverse inbraken is gesproken, dat de verdachte die auto heeft bestuurd, op de uitkijk heeft gestaan of dat hij gereedschap voor de inbraken heeft geregeld.^[16]

28. Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat voor deelneming aan een criminele organisatie vereist is dat de verdachte in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.^[17]Niet hoeft te worden bewezen dat verdachte in de misdrijven heeft geparticipeerd. Het gaat er immers niet om of verdachtes opzet was gericht op het plegen van misdrijven of dat hij heeft deelgenomen aan (reeds binnen de organisatie gepleegde) misdrijven, maar of hij heeft deelgenomen aan een criminele organisatie die – in dit geval – tot oogmerk had om woninginbraken te plegen. Daarom is niet van belang dat de verdachte is vrijgesproken van misdrijven die in het verband van de organisatie zijn begaan.^[18]Gelet hierop heeft het hof de uit het dossier blijkende betrokkenheid bij de feiten waarvan de verdachte zelf is vrijgesproken, kunnen betrekken bij zijn oordeel dat de verdachte deelnam aan een criminele organisatie. De klacht faalt dan ook.

29. Het derde middel faalt.

30. Het
vierde middelklaagt dat het hof in de onderhavige zaak vervangende hechtenis heeft verbonden aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen, waardoor het bestreden arrest in zoverre niet in stand kan blijven. Het middel slaagt om de redenen die uiteen zijn gezet in HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914. De Hoge Raad kan bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis ten aanzien van de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast.

31. Het eerste middel faalt. Het tweede middel en het derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het vierde middel treft doel.

32. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

33. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden