Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/02645
Zitting17 november 2020
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996,
hierna: de verdachte.
Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 22 mei 2019 de verdachte wegens in de zaak met parketnummer 09-753020-14 onder 1 “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” en onder 11 “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van inklimming” en in de zaak met parketnummer 09-837068-16 onder subsidiair “voorbereiding van diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning door iemand die zich aldaar buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevindt, door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf verschaft door middel van braak” veroordeeld tot zes maanden jeugddetentie met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Verder heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard. Tot slot heeft het hof beslist over de in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, een en ander zoals in het arrest vermeld.
Er bestaat samenhang met de zaken 19/02582, 19/02584, 19/02643 en 19/02673. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
Namens de verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
Het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat van stelselmatige observatie in het vooronderzoek geen sprake is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of over (de begrijpelijkheid van) de verwerping van het hof van het namens de verdachte gevoerde verweer dat van stelselmatige observatie sprake is terwijl daarvoor geen bevel als bedoeld in art. 126g Sv is afgegeven en dat met deze onrechtmatigheid in het vooronderzoek ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan op grond waarvan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard, dan wel dat dit tot bewijsuitsluiting had moeten leiden.
Het in het middel bedoelde verweer luidt als volgt (cursief, vetgedrukt en onderstreept in het origineel en met weglating van voetnoten):
“1. Uitgangspunt in dit onderzoek is de wens een groot aantal inbraken in Den Haag en omstreken op te lossen en de verantwoordelijken ter verantwoording te roepen. Op zich een begrijpelijk streven, echter de methodiek die men gekozen heeft om tot een 'oplossing' te komen, kan wat de verdediging betreft als uiterst omstreden worden aangemerkt.
2. Er zijn een groot aantal namen van jongvolwassenen wonende in Den Haag op een lijst geplaatst. Het idee was deze personen extra aandacht te geven en in de gaten te houden, omdat het vermoeden bestond dat een aantal van deze jongeren wel eens verantwoordelijk konden zijn voor de geconstateerde inbraken.
3. [verbalisant 1] verklaart hierover bij de RHC het volgende:
‘Wij waren het Spectra team en deden onderzoek naar een X aantal personen in de wijk die de nodige aandacht vroegen, naar aanleiding van gepleegde strafbare feiten die zij deden en overlast die zij veroorzaakten. Er was een samenstelling gemaakt welke groep jongens en meiden daarvoor in beeld kwamen.'... 'Zodoende is er een lijst van om en nabij 72 of 74 personen die aangedragen werden, opgesteld. Heel snel werd duidelijk dat we daar 40 personen vanaf konden halen omdat bleek dat zij niet in beeld kwamen, die konden van de lijst af.'
‘Wij waren het Spectra team en deden onderzoek naar een X aantal personen in de wijk die de nodige aandacht vroegen, naar aanleiding van gepleegde strafbare feiten die zij deden en overlast die zij veroorzaakten. Er was een samenstelling gemaakt welke groep jongens en meiden daarvoor in beeld kwamen.'... 'Zodoende is er een lijst van om en nabij 72 of 74 personen die aangedragen werden, opgesteld. Heel snel werd duidelijk dat we daar 40 personen vanaf konden halen omdat bleek dat zij niet in beeld kwamen, die konden van de lijst af.'
4. In de stukken wordt dit beeld dat [verbalisant 1] schetst bevestigd
: 'Op basis van de voorgaande analyses ontstond de vraag wie er in de wijk, mogelijk, verantwoordelijk zouden kunnen zijn voor de exorbitant hoge inbraakcijfers. Om hier inzicht in te verkrijgen is er door de onderzoekers van het bureau Analyse en Research van de eenheid Den Haag onderzoek gedaan naar mogelijke veroorzakers (daders).
: 'Op basis van de voorgaande analyses ontstond de vraag wie er in de wijk, mogelijk, verantwoordelijk zouden kunnen zijn voor de exorbitant hoge inbraakcijfers. Om hier inzicht in te verkrijgen is er door de onderzoekers van het bureau Analyse en Research van de eenheid Den Haag onderzoek gedaan naar mogelijke veroorzakers (daders).
5. Uit dezelfde verklaring van [verbalisant 1] bij de RHC blijkt dat hij in oktober 2012 al begonnen is met
'voorinformatie'te verzamelen en dat de beruchte lijst al voor die tijd tot stand gekomen is naar aanleiding van overleg met leidinggevenden van instanties zoals de jeugdreclassering. [verbalisant 1] geeft aan dat hij als teamlid van Spectra in dat kader ook contact had met het OM en dat dit onderzoek dus onder verantwoordelijkheid van het OM is gedraaid.
'voorinformatie'te verzamelen en dat de beruchte lijst al voor die tijd tot stand gekomen is naar aanleiding van overleg met leidinggevenden van instanties zoals de jeugdreclassering. [verbalisant 1] geeft aan dat hij als teamlid van Spectra in dat kader ook contact had met het OM en dat dit onderzoek dus onder verantwoordelijkheid van het OM is gedraaid.
6. Hieruit blijkt dus dat reeds in 2012 onderzoek gedaan is en informatie is vergaard met betrekking tot mijn cliënten [verdachte] en [betrokkene 1] . Zij zijn namelijk door het Spectra team op de eerder bedoelde lijst gezet van jongeren die extra aandacht van het team moesten krijgen.
7. De consequentie hiervan was dat beiden vanaf begin 2013 op bijzondere aandacht konden rekenen en door surveillerende politiemensen die speciaal voor deze taak waren aangesteld, ruim anderhalf jaar intensief zijn gevolgd.
8. Aan de hand van de mutaties die hangende de behandeling in eerste instantie aan de stukken zijn toegevoegd is een beeld te destilleren dat er gedurende een periode van anderhalf jaar stelselmatig gegevens worden verzameld over de personen die in dit dossier figureren: als cliënten op straat lopen, fietsen, aan het voetballen zijn, op een voetbalveldje zitten, of op een bankje, bij iemand in een auto zitten, of bij iemand achter op een scooter/snorfiets zitten, uit een tankstation komen, naast een auto staan, eten bij de plaatselijke pizzeria/snackbar, of gewoon op het trottoir staan voor een drogisterij, ijssalon, bakkerij, pizzeria of shoarmazaak of tegen een gevel: alles wordt genoteerd.
9. Uit deze mutaties blijkt dat cliënten daarbij ook constant worden gecontroleerd: identiteitsbewijzen zijn veelvuldig gevraagd. Ook als daar geen enkele aanleiding toe bestond en het ging er daar bepaald niet zachtzinnig aan toe: regelmatig wordt er gedreigd met aanhouding of het meenemen naar een politiebureau.
10. Het grootste deel van deze waarnemingen en activiteiten vinden plaats in de directe omgeving van de woning van cliënten, in de buurt waar ze wonen en waar ze zich onopgemerkt mogen wanen.
11. Samengevat, tel ik 156 mutaties in de stukken van [verdachte] (de verdachte, D.P.) en [betrokkene 1] samen, waarin in volstrekt neutrale situaties een mutatie werd opgemaakt, waarbij beschreven wordt waar ze zijn, met wie ze omgaan, hoe ze gekleed zijn en wat ze op dat moment doen en wat hun bijnamen zouden zijn. Het gaat in al deze aangehaalde situaties allerminst om momenten waarin de politie aanleiding heeft om gegevens te noteren. Ze trappen een balletje op een Cruijff-court, eten een pizza bij de pizzeria, of lopen gewoon over straat...
12. Saillant feit is dat ten aanzien van [verdachte] en [betrokkene 1] vastgesteld kan worden dat zij in 2012 nauwelijks of geen documentatie hadden: op het strafblad van [verdachte] staat in 2011 één transactie wegens heling en in 2012 volgt één transactie wegens een belediging. Ten aanzien van [betrokkene 1] geldt dat hij in 2012, ten tijde van de start van Spectra, helemaal geen documentatie had. En dat terwijl in de stukken over hem onder het kopje ‘Criminele jeugdgroep' beweerd wordt dat hij antecedenten zou hebben op het gebied van vermogensdelicten.
13. Dat zij dus indertijd voldeden aan de criteria van de Beke-shortlist om gerekend te kunnen worden tot een criminele jeugdgroep is dus echt flauwekul. Volgens deze shortlist zou daartoe slechts aanleiding zijn, als je je schuldig gemaakt zou hebben aan feiten als drugshandel, zware vermogensdelicten, zware vormen van geweldpleging of levensdelicten. Het is de stellige overtuiging van de verdediging dat dit instrument slechts in het leven geroepen is om de schijn van totale willekeur tegen te gaan en een rechtvaardiging te vinden om deze uitzonderlijke methodiek op jongvolwassenen los te laten.
14. Op vragen aan [verbalisant 1] , bij de RHC, met betrekking tot het gegeven dat [betrokkene 1] ten tijde van de start van het onderzoek een blanco strafblad had antwoordde [verbalisant 1]
' [betrokkene 1] maakte deel uit van deze groep. Op het moment stonden deze jongens altijd samen op straat Ook al sta je er bij, is het misschien een keer dat het niet opvalt. Als je er continu bij staat, maak je deel uit van die groep. U vraagt mij of dus erbij staan, genoeg was om op de lijst te komen. Ja.'
' [betrokkene 1] maakte deel uit van deze groep. Op het moment stonden deze jongens altijd samen op straat Ook al sta je er bij, is het misschien een keer dat het niet opvalt. Als je er continu bij staat, maak je deel uit van die groep. U vraagt mij of dus erbij staan, genoeg was om op de lijst te komen. Ja.'
15. De aanpak zoals uitgerold leidde er dus toe dat iemand met een volledig blanco strafblad maar wel contact had met een groep personen die door de politie als crimineel bestempeld werd, gedurende een lange tijd in de gaten is gehouden door de politie onder regie van het OM.
16. Het openbaar ministerie stelt dat de mutaties het resultaat zijn van activiteiten van de politie die gedekt worden door algemene bevoegdheden, maar die stelling is in dit onderzoek niet vol te houden. Meer dan helder is dat er zeer gericht op bepaalde personen is gesurveilleerd en dat een groot deel van de mutaties zijn opgesteld door surveillanten die speciaal voor deze klus zijn aangesteld: vier HIT (Hotspot Interventie Team) teamleden zijn vrijgemaakt om de personen op de lijst in de gaten te houden en alles te noteren wat zij doen. Daar zijn de processen-verbaal die in dit verband zijn opgemaakt ook redelijk helder in.
17. Verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] geven aan van februari 2013 tot en met januari 2014 actief te zijn geweest als lid van het HIT team en bevestigen dat hun taak is het surveilleren en inventariseren van
'de jeugdgroepen'. Meer specifiek omschrijven deze twee verbalisanten hun taak als:
'het aanspreken van de leden van de jeugdgroep teneinde een verbinding te krijgen met leden uit de jeugdgroep, alsmede het aanspreken (op hun gedrag), bekeuringgesprekken, aanhouden, het verhoren van de verdachten en hetobserverenvan de jeugdgroepen.’
'de jeugdgroepen'. Meer specifiek omschrijven deze twee verbalisanten hun taak als:
'het aanspreken van de leden van de jeugdgroep teneinde een verbinding te krijgen met leden uit de jeugdgroep, alsmede het aanspreken (op hun gedrag), bekeuringgesprekken, aanhouden, het verhoren van de verdachten en hetobserverenvan de jeugdgroepen.’
18. [verbalisant 1] verklaart bij de RHC dat er op bureau Berestein ook foto's en een lijst met namen hingen van de zogenaamde top 30. Op appel werd er dan gezegd:
‘tref je ze aan in de wijk, probeer zoveel mogelijk te noteren, kleding, voertuigen, met wie zij omgaan’. Op de vraag hoe het Spectra en het HIT team zich ten opzichte van elkaar verhielden, antwoordt hij
: ‘Wij maakten gebruik van het HIT team. HIT was een geüniformeerde groep die voornamelijk op de mountainbike de wijk in gingen. Wij konden gebruik maken van het HIT team- het team viel specifiek onder de Berensteinlaan’. Op de vraag wie het HIT team de instructie gaf om hen in te zetten, verklaart [verbalisant 1] : ‘
Dat ging altijd in overleg met [verbalisant 4] of de coördinator, [verbalisant 5] . 'Als wij hen wilden gebruiken, als ik iets signaleer, wil ik dat bevestigd hebben. Dat geef ik dan aan, aan mijn coördinator, dan zetten we het HIT team in om te kijken of wij die informatie kunnen veredelen.’
‘tref je ze aan in de wijk, probeer zoveel mogelijk te noteren, kleding, voertuigen, met wie zij omgaan’. Op de vraag hoe het Spectra en het HIT team zich ten opzichte van elkaar verhielden, antwoordt hij
: ‘Wij maakten gebruik van het HIT team. HIT was een geüniformeerde groep die voornamelijk op de mountainbike de wijk in gingen. Wij konden gebruik maken van het HIT team- het team viel specifiek onder de Berensteinlaan’. Op de vraag wie het HIT team de instructie gaf om hen in te zetten, verklaart [verbalisant 1] : ‘
Dat ging altijd in overleg met [verbalisant 4] of de coördinator, [verbalisant 5] . 'Als wij hen wilden gebruiken, als ik iets signaleer, wil ik dat bevestigd hebben. Dat geef ik dan aan, aan mijn coördinator, dan zetten we het HIT team in om te kijken of wij die informatie kunnen veredelen.’
19. Hierbij wordt ook erkend dat er sprake is van een ‘intensieve aanpak', waardoor verbalisanten zo geven zij zelf aan, -ik citeer-
'weten waar zij zich dagelijks ophielden, waar zij zich mee bezig hielden, wat voor kleding zij droegen, met wie zij omgingen en contacten onderhielden, welke vervoersmiddelen zij gebruikten en wat hun bijnamen zijn.’
'weten waar zij zich dagelijks ophielden, waar zij zich mee bezig hielden, wat voor kleding zij droegen, met wie zij omgingen en contacten onderhielden, welke vervoersmiddelen zij gebruikten en wat hun bijnamen zijn.’
20. In een van de vele processen-verbaal valt te lezen dat met ‘
grote regelmaat de leden van het jeugdnetwerk en de voertuigen waar zij gebruik van maakten werden gecontroleerd.'
grote regelmaat de leden van het jeugdnetwerk en de voertuigen waar zij gebruik van maakten werden gecontroleerd.'
21. Hier wordt dus letterlijk erkend dat het met ‘
grote regelmaat'observeren en controleren van de ‘
leden’, gewoon praktijk was. En niet alleen in situaties waarin zoals de officier het noemt er aandacht van de politie gevraagd werd, maar veel vaker als daar juist helemaal geen concrete aanleiding voor was. En dat past ook precies bij het doel van het onderzoek: het ging er vooral om zoveel mogelijk informatie over de lijstpersonen te verzamelen. Los van de vraag of ze op dat moment om 'aandacht' vroegen.
grote regelmaat'observeren en controleren van de ‘
leden’, gewoon praktijk was. En niet alleen in situaties waarin zoals de officier het noemt er aandacht van de politie gevraagd werd, maar veel vaker als daar juist helemaal geen concrete aanleiding voor was. En dat past ook precies bij het doel van het onderzoek: het ging er vooral om zoveel mogelijk informatie over de lijstpersonen te verzamelen. Los van de vraag of ze op dat moment om 'aandacht' vroegen.
22. Uit de samenvatting van de mutaties onder punt 8 blijkt dat de stelling van het OM dat er slechts 'incidenteel' onrechtmatig gehandeld is door de politie en dat er alleen maar persoonlijke gegevens zijn genoteerd als daar een concrete aanleiding voor was, in strijd is met de inhoud van de stukken.
23. Concreet is er ook in het geval van [verdachte] en [betrokkene 1] tijdens die controles en observaties informatie van hen afgetroggeld die nu in deze zaak als potentieel bewijsmateriaal wordt ingebracht.
24. Het gaat dan in het geval van [verdachte] om het verkrijgen van het nummer van de mobiele telefoon dat hij op dat moment gebruikte: [telefoonnummer 1] .
25. [verdachte] werd op 23 januari 2013 door een lid van het HIT team zonder enige grond meegenomen naar het politiebureau en aldaar werd het nummer van een gsmtoestel dat hij bij zich had, zonder zijn toestemming, door de politie genoteerd.
26. In zaak 2.18 wordt dit gegeven gebruikt om te stellen dat cliënt in de buurt van het adres aan de Valthestraat zou zijn uitgepeild.
27. Datzelfde geldt voor zaak 2.25: ook daar wordt gesteld aan de hand van gegevens verkregen van dit gsmnummer dat cliënt in de buurt van het adres waar het feit gepleegd is zou zijn uitgepeild.
28. De fase waarin genoemde informatie bewust en met een duidelijk doel is verkregen kan dus niet los gezien worden van de fase waarin het OM mijn cliënten heeft aangehouden. Het gaat wel degelijk om een voorbereidend onderzoek waarop het bepaalde in 359a Sv van toepassing dient te worden geacht.
29. In het geval uw Hof de redenering van de rechtbank zou volgen, legitimeert u een opsporingsmethode die niet aan rechterlijke controle onderhevig is, met alle gevolgen van dien.
30. En dat is een probleem. Deze actie, om systematisch persoonlijke informatie te verkrijgen van een grote groep jongens, is uiteindelijk ingezet om vervolgens met die gegevens een strafrechtelijk onderzoek te kunnen optuigen. Gegevens over bijnamen, contacten tussen de jongens, uiterlijk, informatie over gebruik van voertuigen, en het geluid van hun stemmen, zijn ruim gebruikt om bijvoorbeeld de stukken die betrekking hebben op de verdenking van het vormen van een criminele organisatie te vullen.
31. De conclusie van de verdediging is dat aan de hand van de analyse van de mutaties, kan worden vastgesteld dat zowel [verdachte] als [betrokkene 1] , gedurende langere tijd, in ieder geval een jaar, zijn blootgesteld aan een vorm van stelselmatige observatie, zonder dat daar een bevel van de officier aan ten grondslag gelegen heeft.
32. De verdediging meent dat gelet op de plaats, duur, intensiteit en frequentie van de observaties, de observaties geschikt zijn een compleet beeld te verkrijgen van het persoonlijk leven van cliënten.
33. Ik wijs in dit verband nog op een drietal uitspraken. Bij het gerechtshof te Amsterdam diende in 2013 een zaak waarin er sprake was van observaties in de openbare ruimte door leden van het doelgroepenteam binnenstad Amsterdam, dat als speciale opdracht het bestrijden van overlast voortvloeiend uit straatcriminaliteit heeft, waarbij observaties in casu zich op een bepaald deel van de stad Amsterdam richtten. Het hof overwoog dat de verdachte op drie dagen kennelijk vaak aanwezig was in het gebied waar de verbalisanten actief waren en dat, nu komt het: deze niet specifiek op hem gericht waren. In deze casus surveilleerde het doelgroepenteam in een bepaald gebied en reageerde telkens naar aanleiding van concrete incidenten. En surveilleerde dus niet specifiek op bepaalde personen. Het hof oordeelde dat er geen sprake was van stelselmatige observatie.
34. In deze zaak, waar mijn cliënten in terecht staan, is dat laatste nu juist wel het geval: personen op een bepaalde lijst worden actief door politiefunctionarissen in de gaten gehouden, ook als er concreet geen aanleiding toe was en over een veel langere periode. In dit geval ontbrak bovendien vanaf het najaar van 2012 een concrete verdenking jegens cliënten.
35. Ik wijs ook nog op een zaak die diende bij de Hoge Raad in november 2012 die relevant is voor deze zaak en waarnaar ook door het OM is verwezen. De verdachte in kwestie was gevolgd door een 'veelplegersteam' omdat hij als veelpleger bekend stond en zich in een winkelgebied begaf waar kennelijk veel gestolen werd. Probleem in deze zaak was dat er weinig verslaglegging voorhanden was van het veelplegersteam en er dus ook niet goed beoordeeld kon worden of de observaties beperkt en kortstondig waren gebleven. De Hoge Raad liet hier een kans liggen om helder te toetsen aan bestaande criteria en liet ook na consequenties te verbinden aan het feit dat er in deze zaak kennelijk sprake was van een gebrekkige verslaglegging.
36. Ten aanzien van [verdachte] en [betrokkene 1] kan in ieder geval niet gezegd worden dat zij veelplegers zijn en evenmin dat de observaties zich beperkten tot situaties waarin aandacht van de politie noodzakelijk was. Ik heb uitgebreid gemotiveerd dat juist ook op vele andere momenten werd vastgelegd wat cliënten aan het doen waar, met wie, waar etc. En dat allemaal in hun eigen, directe leefomgeving gedurende een langere periode van meer dan een jaar.
37. In 2018 (met pen is hieraan toegevoegd: ‘ECLI:NL:HR:2018:2050’, D.P.) liet de HR een arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden in stand waarin het verweer dat er sprake was van stelselmatige observatie verworpen was. In deze zaak was er gedurende een periode van vijf dagen een gelogde peilbaken onder de auto van een persoon geplaatst die aangemerkt was als een geprioriteerde woninginbreker. Hij woonde in een klein dorp en er vond alleen registratie van zijn bewegingen plaats als hij het dorp verliet. Het hof oordeelde dat deze methodiek niet geschikt is geweest om een min of meer compleet beeld van bepaalde aspecten van hef leven van de verdachte te verkrijgen, dat het slechts om een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte ging en dat daarom artikel 3 Pol Pro. Wet voldoende basis bood voor het plaatsen van het peilbaken.
38. Indien je de zaak van cliënten naast dit arrest legt, zie je dat er sprake is van een situatie die diametraal ligt ten opzichte van de situatie waarin mijn cliënten door justitie zijn geobserveerd: twee minderjarigen, zonder noemenswaardige documentatie, in de gaten gehouden gedurende een periode van meer dan een jaar, in nota bene hun eigen woonomgeving.
39. De verdediging ziet aanleiding uw hof primair te verzoeken het OM niet-ontvankelijk te verklaren, omdat er in deze zaak sprake is van een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort is gedaan aan hun recht op een behoorlijke behandeling van hun zaak.
40. Immers er sprake geweest van een vorm van stelselmatige observatie zonder dat daaraan een machtiging ex artikel 126g van het wetboek van strafvordering en evenmin een redelijke verdenking aanwezig was van enige concreet strafbaar feit. Het gaat hier bovendien niet om een actie waarbij de politie op eigen houtje zelf een methode ontwikkeld heeft, maar uit de stukken blijkt dat er actief met de recherche (en dus het OM) is samengewerkt.
41. De privacy en persoonlijke vrijheid van beide cliënten is hierdoor ernstig geschaad.
42. Subsidiair meent de verdediging dat alle informatie die via dit traject verkregen is, dient te worden uitgesloten van het bewijs omdat er sprake is van een vormverzuim in de zin van 359a van het wetboek van strafvordering. Ik zal bij de bespreking van de tenlastegelegde feiten nader ingaan op de vraag welk nadeel dit heeft veroorzaakt.
43. De vraag die in deze zaak centraal staat is of uw hof deze door het OM en politie toegepaste methodiek gaat legitimeren. Of is het zo dat in deze zaak ruimte gecreëerd gaat worden voor opsporingsdiensten en politie aan de hand van al dan niet wetenschappelijke methodes daderprofielen te gaan opstellen en vervolgens concrete personen aan intensieve controle door de staat bloot te stellen?
44. De gevolgen zijn niet onaanzienlijk: indien deze methodiek door
rechtbank(met pen is hier aan toegevoegd: ‘hof’, D.P.) wordt gelegitimeerd, betekent dat OM en politie daarmee een vrijbrief krijgen door henzelf op tamelijk willekeurige wijze geselecteerde personen intensief in de gaten te houden, informatie te verzamelen en vast te leggen.
rechtbank(met pen is hier aan toegevoegd: ‘hof’, D.P.) wordt gelegitimeerd, betekent dat OM en politie daarmee een vrijbrief krijgen door henzelf op tamelijk willekeurige wijze geselecteerde personen intensief in de gaten te houden, informatie te verzamelen en vast te leggen.
45. Wat je dan krijgt, wordt mooi geïllustreerd in een mutatie die ik in het kader van deze procedure al eerder een keer heb aangehaald: het gaat om een situatie die zich afgespeeld heeft op 23 januari 2013, gerelateerd op pagina 65-66 van de mutaties [verdachte] .
46. Verbalisant [verbalisant 6] ziet iemand lopen die zoals hij het omschrijft,
'zou kunnen voldoen aan een doelgroep jongen’. De jongen in kwestie heeft een plastic tasje bij zich en [verbalisant 6] vraagt wat er in zit. Het blijkt een spijkerbroek te zijn en vervolgens hoort [verbalisant 6] de jongen uit over de vraag waar de spijkerbroek vandaan komt. De jongen wil daar geen antwoord op geven en vervolgens volgt [verbalisant 6] hem nog even maar relateert vervolgens letterlijk dat ‘
hij hem niets kan maken’.
'zou kunnen voldoen aan een doelgroep jongen’. De jongen in kwestie heeft een plastic tasje bij zich en [verbalisant 6] vraagt wat er in zit. Het blijkt een spijkerbroek te zijn en vervolgens hoort [verbalisant 6] de jongen uit over de vraag waar de spijkerbroek vandaan komt. De jongen wil daar geen antwoord op geven en vervolgens volgt [verbalisant 6] hem nog even maar relateert vervolgens letterlijk dat ‘
hij hem niets kan maken’.
47. Dat is het Nederland waar wij nu in moeten leven. Politieambtenaren die kennelijk alle ruimte voelen en belangrijker nog ook
krijgenom mensen op basis van hun uiterlijk, (want wat betekent de frase 'zou kunnen voldoen aan een doelgroep jongen'?), worden staande gehouden en er vragen worden gesteld aan een persoon waar de politie niets mee te maken heeft.
krijgenom mensen op basis van hun uiterlijk, (want wat betekent de frase 'zou kunnen voldoen aan een doelgroep jongen'?), worden staande gehouden en er vragen worden gesteld aan een persoon waar de politie niets mee te maken heeft.
48. U als rechterlijke macht heeft als taak ervoor te waken dat politie en justitie geen methoden gebruiken die als bijeffect hebben dat grote groepen mensen tot potentieel verdachte worden gemaakt. In dit geval, in deze zaak, hebben die methoden dat bijeffect.
49. Tenslotte en geen detail: tot enig bruikbaar bewijs heeft deze methodiek niet geleid. Ik kom daarmee toe aan de bespreking van de tenlastegelegde feiten.
(…)” [1]
6. Bij dupliek is daar het volgende aan toegevoegd (vetgedrukt en cursief in het origineel):
“
DUPLIEK
DUPLIEK
Het is mij inmiddels duidelijk dat het OM en de verdediging het over de rechtmatigheid van de start van het onderzoek, met name de methodiek die is uitgerold sinds het najaar van 2012, niet eens gaan worden.
Het OM heeft er voor gekozen de 'hotspot' aanpak uit de VS te importeren en de AG wijst er in zijn laatste stuk op dat uit criminologisch wetenschappelijk onderzoek zou blijken dat deze methodiek te prefereren is boven een reactieve en ongestuurde aanpak. Los van de vraag of de methode effectiever is dan traditionele opsporing, is en blijft de hamvraag in deze zaak of de methodiek zoals ingezet rechtmatig is.
Ik zag onlangs een interessante reportage waaruit bleek dat de Chinese overheid in staat is iedere burgers 24 uur per dag in de gaten te houden via slimme camera's. Er worden telkens punten toegekend voor positief gedrag per burger en er volgt aftrek voor negatief gedrag. We de meeste punten heeft, krijgt het eerste recht op behuizing, uitkering en medische zorg. Ook de Chinese autoriteiten zullen stellen dat de methodiek in criminologisch opzicht een heel succesvolle methodiek is. Maar dat is niet de lijn waarlangs de Nederlandse rechtspraak redeneert, althans vooralsnog niet.
De AG haalt ook weer het rapport van onderzoeksbureau [A] van stal waaruit zou moeten blijken dat er een 'criminele jeugdnetwerk zou bestaan in Bouwlust en Vredelust en dat dit zou bestaan uit een harde kern van criminele kopstukken. Ik kan slechts constateren dat ik twee cliënten heb die in 2012 een blanco strafblad hadden ( [betrokkene 1] ), [verdachte] nagenoeg. Tot op heden is mij onduidelijk hoe zij voor de speciale aanpak geselecteerd konden worden en hoe zij op de lijst van 30 jongeren beland zijn waarop deze methodiek is losgelaten.
Het OM stelt wederom dat als er al sprake is van instructie van de recherche richting het HIT-team, deze niet meer zou behelzen dan het vastleggen van relevante waarnemingen als 'verdachten’ in de kijker liepen. Niets is minder waar: een analyse van de mutaties die over mijn cliënten zijn opgemaakt leidt zonder meer tot de conclusie dat cliënten bovenal in de gaten zijn gehouden als zij gewoon in de buurt aanwezig waren. Gewoon rondliepen, ergens wat aan het eten waren met elkaar of voetballen op het Cruijff court. En niet, zoals het OM maar blijft stellen: omdat het gedrag van de verdachten (mijn cliënten waren niet eens verdachte in die tijd!!) er aanleiding toe zou hebben gegeven.
Voor het OM waren al deze waarnemingen relevant omdat men wilde inventariseren, wie met wie omging, wat ieders bijnamen waren, wat voor kleding de jongens droegen, waar ze zich bevonden op welk tijdstip, in welke auto of op welke scooter. Het OM ontkent feitelijk gewoon dat er sprake was van intensieve informatievergaring en dat het doel intussen kristalhelder is: het onderbouwen van een dossier om vervolging ter zake van lidmaatschap aan een criminele organisatie mogelijk te maken.
Ik heb bij pleidooi onder punt 45 gewezen op de gevolgen van de methodiek. In dit geval een verbalisant die relateert dat hij een iemand ziet lopen die ‘
zou kunnen voldoen aan een doelgroep jongen’. Ik stel daarnaast vast dat op de top 30 lijst waarvan de namen ook in het Kikkergroen dossier figureren, allemaal jongens zijn met een Turkse of Marokkaanse afkomst. Wordt er vervolgens op straat gehandeld door de politie omdat iemand eruit ziet als een 'doelgroep jongen’ dan is er sprake van selectie op basis van uiterlijk en etniciteit. Dat iemand een 'doelgroep jongen' zou kunnen zijn, staat namelijk niet op iemands voorhoofd.
zou kunnen voldoen aan een doelgroep jongen’. Ik stel daarnaast vast dat op de top 30 lijst waarvan de namen ook in het Kikkergroen dossier figureren, allemaal jongens zijn met een Turkse of Marokkaanse afkomst. Wordt er vervolgens op straat gehandeld door de politie omdat iemand eruit ziet als een 'doelgroep jongen’ dan is er sprake van selectie op basis van uiterlijk en etniciteit. Dat iemand een 'doelgroep jongen' zou kunnen zijn, staat namelijk niet op iemands voorhoofd.
Ik wijs in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 1 november 2016, NJ 2017 (met pen is toegevoegd: ‘2017/84’, D.P.) met betrekking tot dynamische verkeerscontroles, in het bijzonder r.o. 3.7. waarin de Hoge Raad het volgende opmerkt: ‘
Hetgeen hiervoor onder 3.4 is vooropgesteld Iaat evenwel onverlet de mogelijkheid dat de rechter bevindt dat de politie bij de uitoefening van voornoemde controlebevoegdheden de te controleren persoon of personen heeft geselecteerd op een wijze die onverenigbaar is met het uitgangspunt dat personen niet worden gediscrimineerd wegens onder meer hun ras of hun godsdienst of levensovertuiging. Indien de rechter tot de bevinding komt dat bij die selectie een in dit opzicht niet gerechtvaardigd onderscheid is gemaakt, zal hij moeten bepalen welk rechtsgevolg in de gegeven omstandigheden moet worden verbonden aan de onrechtmatigheid van de uitoefening van de controlebevoegdheid, rekening houdend met factoren als de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt. Bij verkeerscontroles als in deze zaak aan de orde kan een dergelijke bevinding in het bijzonder in beeld komen indien de selectie van het voor een verkeerscontrole in aanmerking komend voertuig uitsluitend of in overwegende mate is gebaseerd op etnische of religieuze kenmerken van de bestuurder of andere inzittenden van dat voertuig.’
Hetgeen hiervoor onder 3.4 is vooropgesteld Iaat evenwel onverlet de mogelijkheid dat de rechter bevindt dat de politie bij de uitoefening van voornoemde controlebevoegdheden de te controleren persoon of personen heeft geselecteerd op een wijze die onverenigbaar is met het uitgangspunt dat personen niet worden gediscrimineerd wegens onder meer hun ras of hun godsdienst of levensovertuiging. Indien de rechter tot de bevinding komt dat bij die selectie een in dit opzicht niet gerechtvaardigd onderscheid is gemaakt, zal hij moeten bepalen welk rechtsgevolg in de gegeven omstandigheden moet worden verbonden aan de onrechtmatigheid van de uitoefening van de controlebevoegdheid, rekening houdend met factoren als de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt. Bij verkeerscontroles als in deze zaak aan de orde kan een dergelijke bevinding in het bijzonder in beeld komen indien de selectie van het voor een verkeerscontrole in aanmerking komend voertuig uitsluitend of in overwegende mate is gebaseerd op etnische of religieuze kenmerken van de bestuurder of andere inzittenden van dat voertuig.’
De verdediging meent dat de wijze waarop de hot-spot methodiek in deze zaak is uitgerold, het maken van onderscheid op fronten zoals door de HR beschreven (i.c. selectie op basis van etniciteit) in de hand werkt en bevordert. Dat
an sichacht ik al genoeg om de methodiek definitief naar de prullenbak te verwijzen.
an sichacht ik al genoeg om de methodiek definitief naar de prullenbak te verwijzen.
7. Het hof heeft hieromtrent het volgende vastgesteld en overwogen:
“
Artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering
Artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering
I.
Verweren
Door de verdediging is aangevoerd dat sprake is geweest van vormverzuimen omdat zich ernstige onrechtmatigheden in het vooronderzoek hebben voorgedaan. Kort weergegeven is hieraan het volgende ten grondslag gelegd:
a. De vele controles en staande houdingen van de verdachte vonden feitelijk in het voorbereidend onderzoek plaats,
b. en hadden – bij elkaar genomen –, het karakter van stelselmatige observatie zonder dat daar een bevel aan ten grondslag lag;
(…)
Met een beroep op artikel 359a Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) is bepleit dat het Openbaar Ministerie heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde, dat er geen sprake is van een eerlijk proces en dat wegens grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk is in de vervolging, subsidiair dat dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting en meer subsidiair tot strafvermindering.
(…)
III
Feiten
[…]
In het werkgebied van politiebureau Beresteinlaan te Den Haag bleek van een sterke stijging van het aantal woninginbraken in 2012. Dit werkgebied omvat de buurten Bouwlust en Vredelust, die samen het stadsdeel Escamp vormen. Uit een zogenaamde gebiedsscan werd duidelijk dat er sprake was van een aantal hotspots. Een hotspot is een specifieke geografische locatie met een hoge concentratie criminaliteit en/of overlast.
Bewoners ondervonden ernstige hinder van deze woninginbraken en daarnaast van overlastgevend gedrag, veroorzaakt door leden van groepen jeugdigen, de zogenaamde jeugdnetwerken. Daarnaast voelden bewoners zich in hoge mate onveilig. Wijkagenten en rechercheurs hebben een aantal van deze groepen in kaart gebracht. Een daarvan is een groep van jeugdigen uit de wijk, Vredelust, die wonen in een wijk waarvan de straten eindigen op -gaarde of -dreef. Deze groep werd ook wel genoemd de criminele jeugdgroep Gaarden en Dreven.
Een speciaal Hotspot Interventie Team (hierna: HIT) werd in het late najaar van 2012 opgericht en had als doel het aantal woninginbraken in het verzorgingsgebied van politiebureau Beresteinlaan terug te brengen en de overlast van de criminele jeugdgroepen een halt toe te roepen. De aanpak was gerichte surveillance op 'hotspots' en het hierbij in contact komen met de jeugd volgens het principe 'kennen en gekend worden'.
Op deze wijze werden leden van de jeugdnetwerken op de hotspots in de gaten gehouden en/of aangesproken, ook werden zij en/of de voertuigen waar zij gebruik van maakten gecontroleerd en kwam het voor dat ze staande werden gehouden of bekeurd. De vier doorgaans geüniformeerde leden van het HIT gingen hiertoe voornamelijk op de mountainbike de wijk in.
Eind februari 2013 is het onderzoeksteam Spectra opgericht, dat zich richtte op de strafrechtelijke aanpak van criminele jeugdnetwerken. Dit onderzoeksteam maakte gebruik van het reeds bestaande HIT: aan de teamleden werd gevraagd hun oren en ogen op de hotspots zoveel mogelijk open te houden en wat zij ten aanzien van de leden van de criminele jeugdnetwerken waarnamen, zoveel mogelijk vast te leggen.
De aldus verzamelde informatie (wie loopt met wie, in welke auto rijden ze, welke kleding dragen ze, etc.) werd doorgegeven aan het Spectra team. Van deze personen werd bovendien een aandachtsvestiging (de zogenaamde 'code 250') aangemaakt.
De verdachte is op deze wijze – samen met anderen die volgens de politie deel uitmaakten van voornoemde groep – langere tijd onderwerp geweest van intensieve surveillance op de zogenaamde- hotspots. Dit varieerde van het maken van een praatje, het in de gaten houden, controleren, staande houden of in voorkomend geval een bekeuring geven. De daarvan opgemaakte mutaties beslaan – per verdachte verschillend –, grofweg de periode eind december 2012 – begin 2014, en zijn gebundeld per verdachte toegevoegd aan het dossier. Hieruit blijkt van de verrichtingen van leden van het HIT, maar ook van andere opsporingsambtenaren.
Binnen Spectra is een aantal deelonderzoeken opgestart, zoals Witrood (een onderzoek naar een bedrijfsinbraak op 15 mei 2013 te Amsterdam), Mintgroen (een woninginbraak op de [a-straat 1] te Den Haag in mei 2013) en Donkergroen (de vernieling van privévoertuigen van politieagenten in oktober 2013). Laatstgenoemde zaak is gevoegd bij het onderzoek Kikkergroen, dat op 22 april 2013 is begonnen en zich richtte op de thans aan de verdachte ten laste gelegde feiten.
Als verdachten in het onderzoek Kikkergroen zijn, naast de verdachte, de volgende personen als verdachten aangemerkt:
- [medeverdachte 2]
- [medeverdachte 3]
- [betrokkene 2]
- [betrokkene 3]
- [betrokkene 4]
- [betrokkene 5]
- [betrokkene 6]
- [medeverdachte 1] .
- [betrokkene 7]
- [betrokkene 8]
- [betrokkene 1] .
Op 22 januari 2013 is (onder andere) de verdachte [verdachte] aangehouden en meegenomen naar het politiebureau. Uit de hiervan op 23 januari 2013 opgemaakte mutatie blijkt dat een lid van het HIT heeft gezien dat [verdachte] zich samen met anderen ophield in de kelderbox van de [b-straat 1] . Zij schrokken toen ze de verbalisant zagen en even later vluchtte een groep van zeven personen weg via het portiek van onder andere voornoemde woning. [verdachte] is een van de drie jongens die na een achtervolging werd aangehouden "voor hangen in een portiek". Na onderzoek bleken zij met toestemming, in de kelderbox te verblijven, reden waarom ze daarvoor geen bon hebben gekregen.
Bij de insluitingsfouillering van [verdachte] werd in zijn schoen een onderdeel van een slotentrekker aangetroffen. De verbalisant relateert verder: "Hierover ga ik contact opnemen met [verdachte] en ouders: [telefoonnummer 1] ( [verdachte] ) en [telefoonnummer 2] (ouders)".
Het eerste in het methodieken proces-verbaal vermelde bijzondere opsporingsmiddel in Kikkergroen was een stelselmatige observatie door middel van een peilbaken op het voertuig van [medeverdachte 1] op 22 april 2013 (een Ford Ka met kenteken [kenteken 1] ). Op 29 april 2013 werd deze auto verkocht; er is met dit middel geen relevante informatie verkregen.
In juli 2013, en daarna weer vanaf september 2013 zijn telefoons van verschillende verdachten afgeluisterd, (als eerste die van [betrokkene 5] ) en op 28 november 2013 is een peilbaken en apparatuur voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie (hierna: OVC) in de Opel Astra met kenteken [kenteken 2] , in gebruik bij [medeverdachte 1] geplaatst. De machtiging hiervoor is op 29 november 2013 door de rechter-commissaris afgegeven. De verdenking bestond dat door de inzittenden van de auto over eerder gepleegde inbraak/inbraken of pogingen daartoe werd gesproken.
IV.
Oordeel van het hof
Het hof stelt voorop dat de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging als in artikel 359a Sv bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen opgaat.
Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004/376, rov. 3.6.5).
De toepassing van artikel 359a.Sv beperkt zich voorts tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. Ingevolge artikel 132 Sv Pro moet onder voorbereidend onderzoek worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Het ziet volgens vaste rechtspraak op het onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter, die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004 :AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.4.2. )
Onder vormverzuimen zijn begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.
(…)
Ad b. stelselmatige observatie?
Stelselmatige observatie in de zin van artikel 126l Sv [3] ziet op die vorm van observatie waarmee een min of meer volledig beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van iemands privéleven. Voor de vraag of sprake is van een dergelijke observatie is een aantal elementen van belang: de duur, de plaats, de intensiteit of frequentie en het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel dat méér biedt dan alleen versterking van de zintuigen. Ieder voor zich, maar met name in combinatie, zijn deze elementen bepalend voor de vraag of een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen.
De groep waarvan de verdachte deel uitmaakte, is voorwerp geweest van intensieve surveillance, zoals hiervoor uiteengezet. Ondanks het feit dat dit met grote regelmaat en gedurende een lange periode gebeurde, is het hof van oordeel dat geen sprake is geweest van een situatie die gelijk te stellen is met stelselmatige observatie. Om een min of meer compleet beeld van het leven van deze personen te krijgen - wat niet het doel van de opdracht was - waren de verrichtingen ontoereikend. Zo waren de waarnemingen beperkt tot wat zich op de openbare weg op en om de hotspots, in het verzorgingsgebied van politiebureau Beresteinlaan afspeelde. Buiten dit verzorgingsgebied bestond geen opdracht tot het doen van waarnemingen in het kader van intensieve surveillance.
Dat het gebied van de intensieve surveillance wat locatie betreft deels samenviel met de woonomgeving van de verdachten maakt dit op zichzelf niet anders. Buiten bereik van de intensieve surveillance bleven immers de school, plaats van werk en/of opleiding, en bijvoorbeeld de plaats waar zij sportten. Er is bovendien geen sprake geweest van gebruik van een technisch hulpmiddel zoals bijvoorbeeld een camera gericht op de deur van de woning of een hangplek.
Hierbij komt dat het voor de verdachte duidelijk was – in elk geval geweest moet zijn – dat hij in de wijk door de politie in de gaten gehouden werd, zeker als hij met anderen uit de groep verkeerde. Dit was – als gezegd – ook de bedoeling:
kennen en gekend worden. Het beperkte aantal leden van het HIT, meestal in uniform, was bekend bij de verdachte(n). Dit blijkt ook uit het hebben van bijnamen voor sommige opsporingsambtenaren, en het onderling waarschuwen als ze in zicht waren. De verdachte verkeerde op de betreffende momenten dan ook niet, of in mindere mate in een situatie waarin hij meende onbevangen zichzelf te kunnen zijn. De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is daarmee beperkt gebleven.
kennen en gekend worden. Het beperkte aantal leden van het HIT, meestal in uniform, was bekend bij de verdachte(n). Dit blijkt ook uit het hebben van bijnamen voor sommige opsporingsambtenaren, en het onderling waarschuwen als ze in zicht waren. De verdachte verkeerde op de betreffende momenten dan ook niet, of in mindere mate in een situatie waarin hij meende onbevangen zichzelf te kunnen zijn. De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is daarmee beperkt gebleven.
Artikel 3 van Pro de Politiewet 2012 en de artikelen 141 en 142 Sv bieden voor de in dit kader gepleegde verrichtingen dan ook een toereikende grondslag. Een bevel van de officier van justitie uit hoofde van artikel 126g Sv was dan ook niet nodig. Hierbij merkt het hof op, dat het oog heeft voor de mate waarin de aandacht van de politie en de vele, en soms opeenvolgende controles voor de verdachte hinderlijk moeten zijn geweest en de indruk bij hem gewekt kunnen hebben van bevooroordeling of vooringenomenheid ten aanzien van hem. Deze bemoeienis moet evenwel bezien worden tegen de achtergrond, van de. specifieke problematiek in de wijk en de bevindingen ten aanzien van het bestaan van (diverse) overlastgevende en criminele jeugdgroepen, ten aanzien waarvan het vermoeden bestond dat de verdachte (van een) daarvan uitmaakte.
(…)
V.
Conclusie
Het voorafgaande leidt tot de slotsom dat de aangevoerde, gronden afzonderlijk noch in onderling verband bezien aanleiding geven tot het vaststellen van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a Sv. Er is dan ook geen sprake van een situatie waarin de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte - aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan.
Voor zover de verdediging heeft betoogd, of heeft willen betogen dat in strijd met artikel 6 EVRM Pro en/of 8 EVRM is gehandeld, verwerpt het hof ook dit verweer.
Het aan dat verweer ten grondslag gelegde kan naar het oordeel van het hof niet leiden tot het oordeel dat een ernstige inbreuk is gemaakt op de verdedigingsrechten die van dien aard en zodanig ernstig is, dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro. Van ongeoorloofde inbreuken op het recht van eerbieding van de persoonlijke levenssfeer in de zin van artikel 8 EVRM Pro is evenmin sprake geweest. Ook van schending van dit artikel is derhalve geen sprake.
Het Openbaar Ministerie is dan ook ontvankelijk in de vervolging. Er is geen reden voor bewijsuitsluiting of voor compensatie in de strafmaat op de aangevoerde gronden.”
8. De steller van het middel betoogt dat hoewel het hof ten aanzien van de vraag of sprake is van ‘stelselmatige observatie’ het juiste criterium formuleert, te weten dat voor stelselmatige observatie sprake moet zijn van observaties waarmee een min of meer volledig beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van iemands leven, het bij de uiteindelijk toetsing van dat criterium afwijkt door te overwegen dat om een min of meer compleet beeld van het leven van deze personen te verkrijgen de verrichtingen niet toereikend waren. Het gaat bij stelselmatige observatie immers niet om een min of meer compleet beeld van iemands leven, maar om het verkrijgen van een min of meer compleet beeld van bepaalde aspecten van iemands privéleven. Derhalve getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting en/of is het onbegrijpelijk, aldus het middel.
9. Voorts acht de steller van het middel het oordeel van het hof dat de verrichtingen geen stelselmatige observaties opleveren – mede in het licht van hetgeen namens de verdachte is aangevoerd en het toepasselijke criterium – ook overigens niet begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. De observaties waren er immers wél op gericht een min of meer compleet beeld van bepaalde aspecten van het privéleven van de verdachte de verkrijgen. Uit de toelichting op het middel zijn hieromtrent de volgende deelklachten te ontwaren. Het hof wijdt volgens de steller van het middel bij de vaststellingen van de feiten ten onrechte geen specifieke overwegingen aan de frequentie en continuïteit van de observaties. Voorts betekent het feit dat de observaties op de openbare op en om de hotspots plaatsvonden niet dat zij intimiteit ontbeerden, te meer nu die observaties in een groot gebied en zeer frequent werden gedaan. Uit het arrest blijkt ook niet wat het hof als ‘hotspots’ aanmerkt. Uit de ten aanzien van de verdachte gedane mutaties volgt verder dat over de verdachte zeer persoonlijke informatie is vergaard. Dat die observaties niet werden verricht op de school, plaats van werk of opleiding of sport doet daaraan niet af, aldus het middel. Ook voor wat betreft de intimiteit van de plaats – de directe woonomgeving van de verdachte – gaan de observaties verder dan het hof heeft vastgesteld. Daarbij heeft het hof vastgesteld dat gebruik is gemaakt van technische hulpmiddelen, zoals het plaatsen van een peilbaken op 22 april 2013 en het afluisteren van de telefoon van de verdachte in juli 2013. Dat vormt een indicatie dat sprake is van stelselmatigheid. Ook was er geen sprake van omstandigheden waaruit redelijkerwijs een verhoogde kans op strafbare feiten kon worden afgeleid en bestond er ten aanzien van de verdachte geen concrete verdenking van een strafbaar feit. Het was – anders dan het hof heeft overwogen – ook niet het doel om strafbare feiten te constateren, maar om de jongeren in kaart te brengen. De observaties van die jongeren waren volgens de steller van het middel dus niet subsidiair en proportioneel om het doel te rechtvaardigen, te weten om de mogelijke verdachten achter de woninginbraken in de wijk te traceren. Dit vormverzuim had volgens de steller van het middel moeten leiden tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, dan wel bewijsuitsluiting.
10. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. In een geval als het onderhavige gaat het erom de stelselmatige observatie van personen te onderscheiden van de niet-stelselmatige variant. Indien sprake is van de niet-stelselmatige vorm van observatie levert de globale taakomschrijving van art. 3 van Pro de Politiewet 2012 en de artikelen 141 en 142 Sv daarvoor voldoende grondslag. De stelselmatige observatie van personen behoeft met het oog op art. 8 EVRM Pro [recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven] een specifieke wettelijke basis en is geregeld in art. 126g Sv. Dat artikel luidt, voor zover relevant, als volgt:
“1. In geval van verdenking van een misdrijf, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar stelselmatig een persoon volgt of stelselmatig diens aanwezigheid of gedrag waarneemt.
(…)”
Stelselmatige observatie kan dus slechts plaatsvinden op basis van een daartoe strekkend bevel van de officier van justitie.
11. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel waarmee art. 126g Sv wordt geïntroduceerd, bespreekt wanneer een observatie als stelselmatig moet worden aangemerkt:
"Bij het op stelselmatige wijze waarnemen van personen gaat het, zoals gezegd, om die vormen van observatie die tot resultaat kunnen hebben dat een min of meer volledig beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van iemands leven, bijvoorbeeld zijn contacten met een crimineel. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een dergelijke vorm van observatie is een aantal elementen van belang: de duur, de plaats, de intensiteit of frequentie en het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel dat méér biedt dan alleen versterking van de zintuigen. Ieder voor zich, maar met name in combinatie, zijn deze elementen bepalend voor de vraag of een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen." [4]
12. In HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9338, speelde de vraag of de in de aan dit arrest voorafgaande zaak door een zogenoemd veelplegersteam uitgevoerde observaties een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte opleverden en als stelselmatig moesten worden aangemerkt. De Hoge Raad overwoog onder meer en voor zover relevant voor de beoordeling van het middel het volgende:
“2.5.4.
Voor de beantwoording van de vraag of bij het hanteren van de opsporingsmethode van observatie al dan niet sprake is van een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zijn de omstandigheden bepalend, zoals de duur, de intensiteit, de plaats, het doel van de observaties en de wijze waarop deze hebben plaatsgevonden (vgl. HR 21 maart 2000, LJN AA5254, rov. 3.5).
(…)
2.6.2.
Observaties als de onderhavige, waarvoor geen machtiging als bedoeld in art. 126g Sv is gegeven, kunnen jegens de geobserveerde onrechtmatig zijn indien zij in verband met de plaats waar zij zijn uitgevoerd, de duur, intensiteit en frequentie ervan, alsmede het gebruik van technische hulpmiddelen, geschikt zijn om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene. Indien dat niet het geval is, kan de met het observeren samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als zo beperkt worden beschouwd dat de algemene taakomschrijving van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 2 Politiewet Pro 1993 en art. 141 Sv Pro, daarvoor voldoende legitimatie biedt. Dit zal in het bijzonder het geval zijn indien de observaties slechts in een bepaald gebied en kortstondig worden uitgevoerd, naar aanleiding van omstandigheden waaruit redelijkerwijs een verhoogde kans op strafbare feiten kan worden afgeleid. Uit de verslaglegging van de observaties zal – mede in verband met de vereiste subsidiariteit en proportionaliteit van de uitgevoerde observaties – in voorkomend geval moeten kunnen blijken of zij in deze zin beperkt en kortstondig zijn gebleven.
2.6.3.
Uit het zojuist overwogene vloeit voort dat het ontbreken van een verdenking in de zin van art. 27 Sv Pro niet meebrengt dat dergelijke kortstondige en beperkte observaties onrechtmatig zijn aangevangen. Niettemin zullen zij, als berustend op wettelijke bepalingen waarin de opsporing van strafbare feiten aan de betrokken functionarissen is opgedragen, tot het voorbereidend onderzoek gerekend moeten worden ingeval (mede) door de observaties een verdenking als bedoeld in art. 27 Sv Pro ontstaat en verdergaande opsporingsbevoegdheden worden toegepast. Overschrijding van de grenzen waarbinnen zulke, niet krachtens het in art. 126g Sv bedoelde bevel uitgevoerde, observaties toelaatbaar zijn, moet in zo een geval worden aangemerkt als een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv.”
13. Terug naar het onderhavige geval. Gezien zijn motivering van de verwerping van het namens de verdachte gevoerde verweer dat sprake zou zijn van stelselmatige observaties (zie hiervoor onder randnummer 7), heeft het hof uitdrukkelijk getoetst aan het in de memorie van toelichting bij art. 126g Sv (en jurisprudentie) besloten criterium. Het oordeel van het hof geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat het hof dat criterium vervolgens min of meer samenvattend weergeeft, doet daaraan – in weerwil van hetgeen door de steller van het middel wordt betoogd – niet af. Het middel faalt in zoverre. Er wordt echter eveneens geklaagd over de begrijpelijkheid en motivering van de verwerping van het betreffende verweer. Daarover het volgende.
14. Het oordeel van het hof over het onderscheid tussen stelselmatig en niet-stelselmatig, verweven als het is met omstandigheden van feitelijke aard en met de aan de feitenrechter voorbehouden waardering daarvan, kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. De klachten die reeds hierop afstuiten, laat ik in het navolgende onbesproken.
15. Of een observatie als ‘stelselmatig’ moet worden aangemerkt hangt niet af van het resultaat van de observatie, maar van het resultaat dat daarvan redelijkerwijs mocht worden verwacht. [5] Gezien de vaststellingen van het hof waren de observaties van het HIT er oorspronkelijk niet op gericht om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van verdachtes persoonlijk leven, maar hadden zij als doel om in specifieke gebieden (de hotspots) het aantal woninginbraken terug te brengen en de overlast van criminele jeugdgroepen een halt toe te roepen. Tijdens de met dat doel verrichte observaties door het HIT van de hotspots – die zich op de openbare weg bevonden en waarbij geen technisch hulpmiddel werd gebruikt – is de verdachte boven komen drijven. [6] Blijkens de wetsgeschiedenis levert het oppervlakkig in de gaten houden van een groep jongeren geen stelselmatige observatie op en ook de inzet van een observatieteam houdt niet per se in dat sprake is van een stelselmatige observatie. [7]
16. Voor zover het middel dus klaagt dat de observaties van het HIT met een ander doel dan voornoemd zouden zijn verricht, dat geen sprake zou zijn van omstandigheden waaruit redelijkerwijs een verhoogde kans op strafbare feiten kon worden afgeleid en dat uit het arrest niet blijkt wat het hof onder ‘hotspots’ verstaat, is het derhalve gebaseerd op een verkeerde lezing van het arrest.
17. Ten aanzien van de klacht dat technische hulpmiddelen zouden zijn ingezet, hetgeen een indicatie vormt voor stelselmatigheid, het volgende. Het bestreden oordeel van het hof dat geen sprake is van stelselmatige observaties ziet op de door het in het najaar van 2012 opgerichte Hotspot Interventie Team (hierna: HIT) verrichte observaties, terwijl het middel bij zijn klacht betrekt de inzet van technische hulpmiddelen door het onderzoeksteam Spectra, dat pas eind februari 2013 werd opgericht. Hoewel Spectra – gezien ’s hofs vaststellingen – weliswaar gebruik heeft gemaakt van de waarnemingen van het HIT, staan niet de verrichtingen van Spectra, maar de observaties door het HIT centraal. Slechts over de door het HIT verrichte observaties heeft het hof geoordeeld dat die geen stelselmatig karakter hebben en dát oordeel wordt door het middel bestreden. Zoals ik zojuist besprak, heeft het hof ten aanzien van de observaties door het HIT juist vastgesteld dat géén gebruik is gemaakt van technische hulpmiddelen. In zoverre faalt het middel reeds. [8]
18. Het moet voor de verdachte voorts duidelijk zijn geweest dat hij door het HIT – dat slechts uit een beperkt aantal leden bestond, meestal in uniform gekleed – op de hotspots in de gaten werd gehouden. Dat blijkt ook uit het door het hof vastgestelde feit dat de verdachte(n) bijnamen hadden voor sommige opsporingsambtenaren en dat zij elkaar waarschuwden als zij in zicht waren. Het hof overweegt daaromtrent dat de observaties dus ook niet hebben plaatsgevonden in een situatie waarin de verdachte mocht verwachten onbevangen zichzelf te zijn. In dat oordeel ligt niet onbegrijpelijk besloten dat ook om die reden niet van een stelselmatige observatie gesproken kan worden, aangezien van een inbreuk op het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven dan geen sprake is. [9] Buiten voornoemde hotspots werd de verdachte ook niet geobserveerd en de observaties hebben de verdachte derhalve niet daadwerkelijk beperkt in zijn recht op een ongestoorde levenssfeer. [10] De observatieopdracht besloeg immers slechts de hotspots en niet de school, werk of sportlocatie van verdachte. De omstandigheid dat de locatie van de hotspots samenviel met de woonomgeving van de verdachte doet daaraan volgens het hof niet onbegrijpelijk niet af. Tot slot heeft het hof de (lange) duur van de observaties onder ogen gezien, maar niet voldoende geacht voor het predicaat ‘stelselmatig’. [11] Voor zover het middel klaagt dat het hof geen specifieke overwegingen aan de frequentie en continuïteit van de observaties heeft gewijd – voor zover het daar al toe gehouden was – faalt het dus.
19. Resumerend acht ik het oordeel van het hof dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte beperkt is gebleven, de artikelen 3 van de Politiewet en de artikelen 141 en 142 Sv voor de in dit kader gepleegde verrichten een toereikende grondslag boden en een bevel ex art. 126g Sv van de officier van justitie dus niet nodig was, niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in het bijzonder in aanmerking dat de verschillende elementen van het betreffende criterium in combinatie moeten worden bezien en dat het onderscheid tussen stelselmatig en niet-stelselmatig in hoge mate een feitelijke kwestie betreft en door de feiten en omstandigheden van het concrete geval wordt bepaald. Voor verdere toetsing van voornoemd oordeel is in cassatie dan ook geen plaats. Dat nog geen sprake was van een verdenking van een strafbaar feit – waarover de steller van het middel zich ook beklaagd – doet in dit kader dus ook niet ter zake, aangezien die eis slechts geldt indien stelselmatig wordt geobserveerd als bedoeld in art. 126g Sv. Ook heeft het hof – gezien al het voorgaande – de verwerping van het hieromtrent namens de verdachte gevoerde verweer toereikend gemotiveerd verworpen.
20. Het middel faalt.
21. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden