ECLI:NL:PHR:2020:114

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/00140

Zitting18 februari 2020

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,

hierna: de verdachte.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft de verdachte bij arrest van 28 december 2018 wegens “verkrachting” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr en hem de maatregel van ter beschikking stelling (hierna: TBS) met dwangverpleging opgelegd. Het hof heeft op de vordering benadeelde partij beslist en aan de verdachte de schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van zes maanden.

Namens de verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel komt met drie deelklachten op tegen de door het hof opgelegde maatregel van TBS met dwangverpleging naar aanleiding van de bewezenverklaring van een verkrachting.

Het arrest van het hof bevat – voor zover relevant voor de beoordeling van het middel − de volgende strafmaatoverwegingen (cursief en vetgedrukt in het origineel):

“In het kader van deze strafzaak is multidisciplinair gedragskundig onderzoek gedaan naar de persoon van de verdachte. Hij is daarvoor opgenomen geweest in het Pieter Baan Centrum (PBC) in de periode van 10 mei 2017 tot 2 juni 2017. Verdachte heeft zijn medewerking aan het onderzoek naar zijn persoon in het PBC grotendeels geweigerd. Hij heeft wel meerdere gesprekken gevoerd met de onderzoekers en heeft deelgenomen aan activiteiten op de afdeling.
In het rapport d.d. 26 juli 2017 van het PBC staat onder meer het volgende beschreven:

“Door de aanvankelijke weigering van betrokkene, die gedurende het onderzoek wat meer zijn medewerking verleende, had de forensisch milieuonderzoeker [...] beperkt inhoudelijke gesprekscontacten met betrokkene. Wel werd gesproken met enkele leden van het sociale netwerk van betrokkene en werd schriftelijk informatie ontvangen van instellingen.[...]De psychiater en psycholoog verkregen informatie uit de eigen contacten, de beschikbare stukken, het forensisch milieuonderzoek en de observaties van de groepsleiding.”en

“Uit het milieuonderzoek, de korte contacten met betrokkene en de groepsobservatie komt het beeld naar voren van een man de zich oppervlakkig aangepast en beheerst kan opstellen en weinig opvallende gedragskenmerken laat zien, maar in zijn partnerrelaties dominerend, jaloers, controlerend en dwingend gedrag vertoont, krenkbaar is als zaken niet lopen zoals hij wil of wanneer anderen hem verlaten en vervolgens met bedreigingen, verbale en fysieke agressie reageert.[…]De krenkbaarheid en agressieregulatieproblematiek binnen partnerrelaties, de instabiliteit in relaties en de heftige reacties na verlating, wijzen op pathologie. De beschreven symptomen zouden kunnen passen bij narcistische kenmerken en/of borderline kenmerken in de persoonlijkheid c. q. een persoonlijkheidsstoornis.”

“Betrokkene leidde vanaf zijn volwassenheid een impulsief en onverantwoordelijk leven. Hij was niet in staat een opleiding af te maken of een baan vast te houden, had meerdere vriendinnen tegelijkertijd, liet zich bij periodes financieel onderhouden door zijn partners, hij maakte schulden, hield zich onvoldoende aan afspraken en realistische doelen op de lange termijn ontbraken.[…]De aard van de gedragingen en het disfunctioneren zouden kunnen passen bij een antisociale persoonlijkheid (stoornis).”[…]Concluderend kan gesteld worden dat de beschreven disfuncties op relationeel gebied (agressieregulatieproblemen binnen partnerrelaties, krenkbaarheid, problemen met verlotingen, instabiliteit in relaties) een patroon zijn en niet binnen het normale bereik vallen. Voor een gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens zijn er dan ook voldoende aanwijzingen.”

“Daarnaast is er sprake van een ziekelijke stoornis, namelijk een stoornis in het gebruik van cannabis (matig van ernst)."

Op basis van bovenstaande rapportages stelt het hof vast dat er bij verdachte sprake is van een ziekelijke stoornis, te weten een stoornis in het gebruik van cannabis, alsmede van een persoonlijkheidsstoornis, te weten (mogelijk) een antisociale persoonlijkheidsstoornis en/of een stoornis met narcistische en/of borderline kenmerken. Gelet op het bestendige karakter van deze stoornissen, waren deze ook aanwezig op het moment dat verdachte het bewezen verklaarde pleegde. Het hof is van oordeel dat het bewezen verklaarde feit in enige mate is begaan onder invloed van deze stoornissen. Het bewezen verklaarde feit wordt hem daarom in enigszins verminderde mate toegerekend.(…)

Motivering van de op te leggen maatregel van terbeschikkingstelling

Door de verdediging is op gronden zoals weergegeven in de ter zitting van het hof overgelegde pleitnota — kort gezegd — betoogd dat geen maatregel van terbeschikkingstelling kan en moet worden opgelegd.

Het hof overweegt als volgt.

Een verdachte bij wie tijdens het begaan van een feit een gebrekkige ontwikkeling en/of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, kan op last van de rechter ter beschikking worden gesteld indien het door hem begane feit een misdrijf is dat wordt genoemd in artikel 37a, eerste lid, aanhef en onder 1° van het Wetboek van Strafrecht en de veiligheid van anderen en de algemene veiligheid van personen het opleggen van die maatregel eist. In artikel 37, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht is bepaald dat de last tot terbeschikkingstelling slechts kan worden gegeven nadat een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend recent advies is overgelegd van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines – waaronder een psychiater – die verdachte hebben onderzocht.

Zoals hierboven beschreven is verdachte geobserveerd in het Pieter Baan Centrum teneinde onderzoek te doen naar zijn geestelijke gesteldheid, maar heeft verdachte slechts in beperkte mate meegewerkt aan dit onderzoek. Hij kan worden aangemerkt als een zogenoemde weigerende observandus.

Artikel 37a, derde lid, juncto artikel 37, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, maakt het mogelijk dat ook aan een weigerende observandus de maatregel van terbeschikkingstelling wordt opgelegd. De eis van recente multidisciplinaire rapportage (artikel 37, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht) geldt in een dergelijk geval niet. Wel dient, gelet op artikel 37a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht te worden vastgesteld dat verdachte op het moment van het begaan van de misdrijven leed aan een psychische stoornis en dient er, op de voet van artikel 37a, derde lid, juncto de laatste volzin van artikel 37, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, zoveel mogelijk informatie te worden vergaard over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de last van een terbeschikkingstelling. Het hof heeft zich zoveel mogelijk voorzien van de beschikbare rapportages over de persoon van verdachte.

Het hof heeft geen reden om aan de juistheid van deze door de deskundigen van het Pieter Baan Centrum zoals hiervoor omschreven conclusies te twijfelen en neemt deze over. Het hof is van oordeel dat bij verdachte sprake is van een ziekelijke stoornis, te weten een stoornis in het gebruik van cannabis, alsmede van een persoonlijkheidsstoornis, te weten (mogelijk) een antisociale persoonlijkheidsstoornis en/of een stoornis met narcistische en/of borderline kenmerken. Het hof stelt op grond van de rapportages vast dat deze gebrekkige ontwikkeling en ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens bestond tijdens het begaan van het bewezen verklaarde.

Het hof is op grond van alle omtrent verdachte beschikbare informatie, waarbij de PBC rapportage in het bijzonder in aanmerking wordt genomen, van oordeel dat de maatregel van terbeschikkingstelling moet worden opgelegd. Gebleken is immers zoals hiervoor overwogen dat bij de verdachte ten tijde van het plegen van het bewezen verklaarde feit een gebrekkige ontwikkeling en ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens bestond.

Het door hem begane feit betreft een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van meer dan vier jaren is gesteld (een misdrijf dat wordt genoemd in artikel 37a, eerste lid, aanhef en onder 1° van het Wetboek van Strafrecht).

Er is groot recidivegevaar aanwezig. Dit leidt het hof af uit de voornoemde rapportages van het PBC en de reclassering, uit de ernst van het feit, uit de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd, uit het feit dat verdachte ondanks verschillende ambulante behandeltrajecten door diverse instanties en personen dit feit heeft gepleegd, alsmede gelet op de recidive op het punt van geweld binnen relaties blijkens het uittreksel uit de Justitiële Documentatie. Daarnaast slaat het hof ook acht op de omstandigheid dat uit de verklaring van verdachte tegenover de politie d.d. 6 september 2016 voortvloeit dat verdachte het onderhavige feit pleegde terwijl hij boos was op zijn toenmalige vriendin, [betrokkene 1], die op 16 augustus 2016 tegen de wil van verdachte in uitging in Den Haag, waarover verdachte zich die avond en nacht erg boos maakte.

De deskundigen concluderen in dit verband ook dat verdachte bij een geringe aanleiding zeer agressief kan reageren.

Gelet op de problematiek van verdachte is de verwachting van het hof dat een lang en intensief klinisch behandeltraject nodig zal zijn.

Het recidivegevaar acht het hof groot.

In het rapport van de reclassering van 16 november 2017 staat onder meer het volgende beschreven:

“Uit het milieuonderzoek van het Pieter Baan Centrum komt naar voren dat er een patroon van huiselijk geweld, waaronder een seksueel gewelddadige component, in zijn relaties schuilt. Betrokkene windt zijn vriendinnen eerst om zijn vingers om daarna macht over ze uit te oefenen en ze niet meer lost te laten. Dat leidde meerdere malen tot veroordelingen voor huiselijk geweld."

(…)

"Inschatting recidiverisico

Het recidiverisico op het gebied van geweld (incluis seksueel geweld) in relaties dan wel daarbuiten, achten wij hoog als betrokkene schuldig wordt bevonden.”

In het rapport van de reclassering van 18 oktober 2018 staat als advies onder meer het volgende beschreven:

"Voor wat betreft de tweede vraag (Het hof begrijpt: moet behandeling in een ambulant of in een klinisch kader plaatsvinden) zijn wij voor een klinische behandeling en de daarbij horende indicatiestelling en toeleiding eveneens afhankelijk van een psychiatrische- en/of psychologische onderbouwing. Daarbij opmerkend dat een klinische behandeling, in het kader van tbs met voorwaarden of als bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke veroordeling, contra geïndiceerd is wanneer vrijwilligheid en bereidheid ontbreekt. Bij betrokkene is dit het geval want hij wil niet meewerken aan een klinische behandeling en is ontkennend. Daarnaast werd tijdens het bespreken van de casus in ons Tbs Casuïstiek Overleg door onze consulent psychiater opgemerkt dat de geschetste persoonlijkheidsproblematiek in sommige gevallen een contra indicatie kan zijn voor een klinische opname. Het is onduidelijk of dit bij betrokkene ook het geval is.

Wat rest, is een ambulante behandeling als bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke veroordeling. In ons reclasseringsadvies d.d. 16-11-2017 beschreven wij onze, nog steeds heersende, twijfels hierover. Zijn motivatie voor een ambulante behandeling lijkt extern en vooral gebaseerd op vrijheid en autonomie in plaats van inzicht en intrinsieke motivatie.

Kortom, omdat betrokkene niet optimaal wil meewerken aan psychiatrisch- en/of psychologisch onderzoek ontbreekt het aan diagnostische informatie, een strafadvies van een PJ rapporteur en een indicatiestelling door het IFZ. Nog los van zijn ontkenning, zijn hierdoor onze mogelijkheden beperkt en kunnen wij slechts persisteren bij ons eerder uitgebracht advies, zoals beschreven in ons reclasseringsadvies d.d. 16-11-2017”

Op grond van vorengaande in combinatie met de vaststelling dat verdachte ook ter zitting van het hof heeft aangegeven niet mee te willen werken aan een klinische behandeling is het hof van oordeel dat er sprake is van een groot recidivegevaar en dat behandeling hiervoor alleen kan in het kader van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege. Een ambulante behandeling waar verdachte wel aan mee wil werken is al zonder resultaat gebleven en aan een klinische behandeling wil verdachte niet meewerken. De veiligheid van anderen en de algemene veiligheid van personen eisen derhalve het opleggen van de maatregel van terbeschikkingstelling en het daarbij te geven bevel dat verdachte van overheidswege zal worden verpleegd, waarbij de duur van de maatregel niet in tijd is beperkt. Het door verdachte begane misdrijf was gericht op en veroorzaakte gevaar voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een persoon.”

Art. 37a Sr en art. 37 Sr, welk artikel in art. 37a Sr ten dele van overeenkomstige toepassing werd verklaard, luidden ten tijde van het bewezenverklaarde feit^[1]− voor zover hier van belang − als volgt:

- Art. 37a (oud) Sr:

“1. De verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, kan op last van de rechter ter beschikking worden gesteld indien:

1° het door hem begane feit een misdrijf is waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld dan wel behoort tot een der misdrijven omschreven in de artikelen 132, 285, eerste lid, 285b en 395 van het Wetboek van Strafrecht, 175, tweede lid, onderdeel b, of derde lid in verbinding met het eerste lid, onderdeel b, van de Wegenverkeerswet 1994, en 11, tweede lid, van de Opiumwet, en

2° de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het
opleggen van die maatregel eist.
(…)
3. Het tweede en derde lid van artikel 37 zijn van overeenkomstige toepassing.”

- Art. 37 (oud) Sr:

“1. De rechter kan gelasten dat degene aan wie een strafbaar feit wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens niet kan worden toegerekend, in een psychiatrisch ziekenhuis zal worden geplaatst voor een termijn van een jaar, doch alleen indien hij gevaarlijk is voor zichzelf, voor anderen, of voor de algemene veiligheid van personen of goederen.

2. De rechter geeft een last als bedoeld in het eerste lid slechts nadat hij zich een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies heeft doen overleggen van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines - waaronder een psychiater - die de betrokkene hebben onderzocht. Zodanig advies dient door de gedragsdeskundigen gezamenlijk dan wel door ieder van hen afzonderlijk te zijn uitgebracht. Indien dit advies eerder dan een jaar voor de aanvang van de terechtzitting is gedagtekend kan de rechter hiervan slechts gebruik maken met instemming van het openbaar ministerie en de verdachte.

3. Het tweede lid blijft buiten toepassing indien de betrokkene weigert medewerking te verlenen aan het onderzoek dat ten behoeve van het advies moet worden verricht. Voor zover mogelijk maken de gedragsdeskundigen gezamenlijk dan wel ieder van hen afzonderlijk over de reden van de weigering rapport op. De rechter doet zich zoveel mogelijk een ander advies of rapport, dat hem over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van een last als bedoeld in het eerste lid kan voorlichten en aan de totstandkoming waarvan de betrokkene wel bereid is om medewerking te verlenen, overleggen.”

6. De
eerste deelklachthoudt in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de verdachte is aan te merken als ‘weigerende observandus’ en vervolgens aan de oplegging van de maatregel van TBS met dwangverpleging een multidisciplinaire rapportage vanuit het Pieter Baan Centrum (hierna: PBC) ten grondslag heeft gelegd niettegenstaande het feit dat deze rapportage eerder dan een jaar voor de aanvang van de (opnieuw aangevangen) terechtzitting in hoger beroep van 14 december 2018 is gedagtekend en het gebruik daarvan niet heeft plaatsgevonden met instemming van de verdachte.

7. Bij de beoordeling van deze klacht stel ik het volgende voorop. Blijkens het derde lid van art. 37 (oud) Sr is sprake van een weigerende observandus indien de verdachte ‘weigert medewerking te verlenen aan het onderzoek dat ten behoeve van het advies moet worden verricht.’ Art. 37, derde lid (oud) Sr is ingevoerd bij Wet van 15 december 1993 (Stb. 1994, 13). De Memorie van Toelichting bij die wet houdt onder meer het volgende in:

“Het komt in de praktijk steeds vaker voor dat verdachten medewerking weigeren aan het onderzoek dat ten behoeve van een - nader - advies moet worden verricht. Gelet op het bepaalde in artikel 37b, tweede volzin, WvSr is het gevolg hiervan dat de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging in het geheel niet kan worden opgelegd. Hiervoor heb ik reeds aangegeven waarom ik een dergelijke situatie niet aanvaardbaar acht.

(...)

De weigering van de verdachte om medewerking te verlenen aan het onderzoek dat ten behoeve van het advies wordt verricht, mag er niet toe leiden dat door de rechter geen terbeschikkingstelling met verpleging meer kan worden opgelegd.

(...)

Om die reden stel ik voor in de wet op te nemen dat de advisering achterwege kan blijven als de verdachte weigert medewerking te verlenen aan het onderzoek dat ten behoeve van het (nader) advies wordt verricht.

Het voorstel voorziet ook in het geval dat de verdachte weliswaar bereid is om medewerking te verlenen aan een nader ambulant multidisciplinair onderzoek doch weigert medewerking te verlenen aan een voortzetting van de klinische observatie. Als de rechter een voortzetting van de klinische observatie geïndiceerd acht, dan mag een weigering van de verdachte om daaraan medewerking te verlenen niet ertoe leiden dat de rechter genoegen moet nemen met een nader ambulant onderzoek. De rechter kan dan zowel het resultaat van de klinische observatie als het resultaat van het ambulante onderzoek aan zijn beslissing ten grondslag leggen.”^[2]

8. De wetgever heeft met de invoering van art. 37, derde lid (oud) Sr beoogd te bewerkstelligen dat de rechter bij de oplegging van de maatregel van TBS niet afhankelijk is van de wens van een verdachte om al dan niet mee te werken aan het onderzoek. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dan ook dat niet alleen de verdachte die elke medewerking weigert, maar ook de verdachte die slechts beperkt meewerkt of eisen stelt aan de wijze waarop hij wordt onderzocht, kan worden aangemerkt als een weigerende observandus. Zo volgde de Hoge Raad in 2005 de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Machielse die inhield dat de stelling dat er geen sprake is van een weigerende observandus indien de verdachte weigert in te stemmen met een (voortzetting van een) klinische observatie, maar wel akkoord gaat met een ambulant onderzoek, geen steun vindt in de wetsgeschiedenis.^[3]Ook de verdachte die alleen mee wil werken op de door hem gestelde voorwaarde dat het onderzoek onder cameratoezicht geschiedt, kan worden aangemerkt als een weigerende observandus.^[4]Hetzelfde geldt voor de verdachte die alleen aan een onderzoek wil meewerken op de voorwaarde dat het onderzoek niet door het PBC zal geschieden.^[5]Dat de verdachte slechts wil meewerken op de door hem gestelde voorwaarden, is nu juist hetgeen de wetgever heeft willen voorkomen.

9. Terug naar de voorliggende zaak. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte is geobserveerd in het PBC om onderzoek te doen naar zijn geestelijke gesteldheid, maar dat hij slechts in beperkte mate aan dit onderzoek heeft meegewerkt. Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat de verdachte zijn medewerking aan het onderzoek naar zijn persoon grotendeels heeft geweigerd, maar dat hij wel meerdere gesprekken heeft gevoerd met de onderzoekers en heeft deelgenomen aan de activiteiten op de afdeling. Voor zover het middel betoogt dat het hof de verdachte ten onrechte heeft aangemerkt als weigerende observandus, kan het niet slagen. Het is immers niet aan de verdachte om te bepalen aan welk onderzoek hij wel en aan welk onderzoek hij niet meewerkt en in welke mate hij dat doet. Nu de verdachte zijn medewerking aan het onderzoek grotendeels heeft geweigerd, heeft het hof hem kunnen aanmerken als weigerende observandus.

10. Voor zover nog wordt geklaagd over het gebruik van het rapport van het PBC van 26 juli 2017, terwijl het dateert van méér dan een jaar voorafgaand aan de terechtzitting en de verdachte niet heeft ingestemd met het gebruik hiervan, kan het niet slagen.^[6]Op grond van art. 37, derde lid (oud) Sr geldt de eis van een recent multidisciplinair advies zoals neergelegd in art. 37, tweede lid (oud) Sr, immers niet voor een weigerende observandus. Het oordeel van het hof dat de eis van recente multidisciplinaire rapportage, zoals neergelegd in art. 37, tweede lid (thans: oud), Sr in dit geval niet geldt, geeft daarmee geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

11. De eerste deelklacht faalt.

12. De
tweede deelklachthoudt in dat het hof het PBC-rapport van 26 juli 2017 heeft gebruikt terwijl de verdachte aan het daaraan voorafgaande onderzoek geen medewerking heeft willen verlenen en het hof aan zijn oordeel over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van een last tot terbeschikkingstelling als bedoeld in art. 37a, eerste lid, (thans: oud) Sr geen ‘ander’ advies of rapport als bedoeld in art. 37a, derde lid, (thans: oud) Sr jo art. 37, derde lid, laatste volzin (thans: oud) Sr ten grondslag heeft gelegd. Het PBC-rapport betreft een rapport van weigering en geen multidisciplinair rapport en kan niet als een ‘ander advies’ worden aangemerkt, aldus de toelichting op het middel.

13. De Memorie van Toelichting houdt ten aanzien van art. 37, derde lid, laatste volzin, (oud) Sr, het volgende in:

“Ik stel voor de rechter te verplichten zich zoveel mogelijk een ander advies of rapport, dat hem over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van een bevel tot verpleging kan voorlichten en aan de totstandkoming waarvan de betrokkene wel bereid is om medewerking te verlenen, te doen overleggen. Dit kan bij voorbeeld een advies of rapport omtrent een ambulant onderzoek, bij voorbeeld van de districtspsychiater, zijn. Een dergelijk onderzoek is immers vaak al beschikbaar.

Onder «rapport» versta ik een verslag van een onderzoek zonder advies over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van een bevel tot terbeschikkingstelling met verpleging.

Het bepaalde in artikel 37a, derde lid, waarborgt ten slotte dat de rechter bij de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling (met en zonder verpleging) de inhoud van de adviezen en rapporten, die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht, waaronder begrepen de adviezen aan de totstandkoming waarvan de verdachte wél heeft meegewerkt, in aanmerking moet nemen.”^[7]

14. De Memorie van Antwoord houdt, voor zover voor het middel relevant, verder het volgende in:

“Voor het opleggen van de terbeschikkingstelling is immers noodzakelijk dat de rechter over gegevens beschikt waaruit kan worden afgeleid dat de betrokkene aan een zodanige psychische stoornis lijdt dat behandeling is aangewezen. Een dergelijke indicatie kan niettemin blijken uit de rapportage over de opstelling van de verdachte tijdens de observatie, ook uit andere gegevens die zijn verzameld b.v. over de wijze waarop het delict is gepleegd, het gedrag dat daaraan vooraf ging, de achtergrond van de verdachte zoals weergegeven in de desbetreffende voorlichtingsrapportage en de tijdens het reguliere politieonderzoek door de verdachte afgelegde verklaringen.

De leden van de fractie van het CDA vroegen of niet vrijwel altijd een rapportage van een districtspsychiater beschikbaar is, zodat de voorgestelde beperking in artikel 37, derde lid, «voor zoveel mogelijk» overbodig zou zijn. Mij is gebleken dat een uitgebreide vorm van rapportage niet altijd aanwezig is; zij is veelal beperkt tot een voorlopige diagnose of indicatiestelling, waaraan de aanbeveling is verbonden dat nader onderzoek naar de psychische gesteldheid van de verdachte gewenst is. Een rapport bestaat immers uit een verslag van een onderzoek zonder advies over de wenselijkheid van een bevel tot terbeschikkingstelling met verpleging.

De beslissing van de rechter over de oplegging van de tbs-maatregel is evenwel in alle gevallen het resultaat van zijn eigen oordeelsvorming, en dat geldt eveneens voor de vraag of hij daartoe over toereikende gegevens beschikt.”^[8]

15. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dus dat in geval sprake is van een weigerende observandus de rechter bij zijn oordeel over de vraag of een last tot terbeschikkingstelling wenselijk of noodzakelijk is, zoveel mogelijk gebruik dient te maken van andere adviezen of rapportages over de persoonlijkheid van de verdachte. Of de verdachte lijdt aan een zodanige psychische stoornis dat behandeling is aangewezen, kan bijvoorbeeld ook worden afgeleid uit de rapportage over de opstelling van de verdachte tijdens de observatie. Bij zijn oordeel kan de rechter voorts gebruik maken van de verdere inhoud van het strafdossier. Zo zal hij tevens acht kunnen slaan op de omstandigheden waaronder het delict is gepleegd en/of de verklaringen die de verdachte daaromtrent heeft afgelegd.

16. In de onderhavige zaak heeft het hof bij zijn motivering van de op te leggen maatregel van terbeschikkingstelling overwogen dat het zich zoveel mogelijk heeft voorzien van beschikbare rapportages over de persoon van de verdachte. Het oordeel dat bij de verdachte sprake is van ‘een ziekelijke stoornis, alsmede van een persoonlijkheidsstoornis’ heeft het hof gebaseerd op de rapportages van deskundigen van het PBC, die zijn neergelegd in het rapport van 26 juli 2017. Verder heeft het hof geoordeeld dat sprake is van ‘een groot recidivegevaar’ en dit afgeleid uit de voornoemde rapportages van het PBC en uit rapportages van de reclassering, maar ook uit andere omstandigheden, waaronder het feit dat de verdachte ondanks verschillende ambulante behandeltrajecten door diverse instanties en personen het voorliggende feit heeft gepleegd en de recidive op het punt van geweld binnen relaties blijkens het uittreksel uit de Justitiële Documentatie. Nu de verdachte ook ter terechtzitting van het hof heeft aangegeven niet mee te willen werken aan een klinische behandeling is het hof van oordeel dat behandeling van de verdachte alleen kan in het kader van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege.

17. Voor zover het middel klaagt dat het hof het rapport van 26 juli 2017 niet als ‘ander advies of rapport dat de rechter over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van een last als bedoeld in art. 37 eerste lid Sr kan voorlichten en aan de totstandkoming waarvan de betrokkene wel bereid is om medewerking te verlenen’ heeft mogen aanmerken, nu het gaat om hetzelfde advies/rapport aan de totstandkoming waarvan het gerechtshof heeft geoordeeld dat de verdachte medewerking heeft geweigerd, miskent het dat de verdachte wel meerdere gesprekken met deskundigen van het PBC heeft gevoerd en heeft deelgenomen aan activiteiten op de afdeling en dat de deskundigen hebben gesproken met leden van het sociale netwerk van de verdachte en schriftelijke informatie hebben ontvangen van instellingen. Voor zover in het rapport naar aanleiding hiervan wordt gerapporteerd, valt niet in te zien waarom het rapport niet (tevens) zou zijn aan te merken als ‘ander advies of rapport’ in de zin van art. 37, derde lid, laatste volzin (oud) Sr.

18. Voor zover in de toelichting op het middel wordt betoogd dat de reclasseringsrapporten niet kunnen gelden als een ‘ander advies’ in de zin van art. 37, derde lid (oud) Sr, omdat het hof deze niet heeft betrokken in zijn oordeel over de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis, miskent het middel de strekking van art. 37, derde lid (oud) Sr. Dit andere advies dient immers niet ter voorlichting over het mogelijk bestaan van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis, maar ter voorlichting over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de oplegging van de maatregel van TBS. Het hof heeft de reclasseringsrapportages terecht als een ‘ander advies’ in de zin van art. 37, derde lid, laatste volzin (oud) Sr, aangemerkt, aangezien die rapportages inzicht geven in de persoonlijkheid van de verdachte. De deelklacht treft geen doel.

19. De tweede deelklacht faalt.

20. De
derde deelklachtricht zich tegen het oordeel van het hof dat bij de verdachte ten tijde van het feit sprake was van een gebrekkige ontwikkeling en ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Dit oordeel is volgens het middel niet begrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed, nu hieraan geen onafhankelijke medische rapportage ten grondslag ligt waarin tot die bevindingen wordt gekomen. Het rapport van 26 juli 2017 van het PBC kan niet dienen als grondslag voor dit oordeel van het hof, omdat daarin slechts wordt gerapporteerd over een vermoeden van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens, aldus de toelichting op het middel.

21. Bij de beoordeling van deze deelklacht moet het volgende voorop worden gesteld. In het kader van de vraag of een last tot terbeschikkingstelling als bedoeld in art. 37a, eerste lid Sr moet worden gegeven, is het aan de rechter die over de feiten oordeelt om vast te stellen of bij de verdachte ten tijde van het plegen van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond. De rechter heeft daarin een eigen verantwoordelijkheid en is niet gebonden aan de door deskundigen uitgebrachte adviezen. De vaststelling dat sprake is van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst (vgl. HR 22 januari 2008, LJN BC1311, NJ 2008/193).^[9]

22. De waardering van de door deskundigen uitgebrachte adviezen en rapporten is aan de rechter voorbehouden.^[10]De rechter is niet gebonden aan de uitgebrachte adviezen. Ook wanneer de deskundige niet met zekerheid kan vaststellen dat sprake is van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens, maar slechts een ‘waarschijnlijkheidsoordeel’ kan geven, kan de rechter dit oordeel van de deskundige aan zijn vaststelling dat sprake was van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens ten grondslag leggen.^[11]De opvatting dat waarschijnlijkheidsoordelen geen rol mogen spelen bij de oplegging van de maatregel van TBS vindt geen steun in het recht, aldus de Hoge Raad.

23. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op verscheidene passages uit het rapport van 26 juli 2017. Hieruit blijkt dat: i) sprake is van symptomen die zouden kunnen passen bij een persoonlijkheidsstoornis; ii) de gedragingen zouden kunnen passen bij een antisociale persoonlijkheid; iii) voldoende aanwijzingen bestaan voor een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens, en iv) sprake is van een stoornis in het gebruik van cannabis. Op basis van dit rapport heeft het hof vastgesteld dat bij de verdachte sprake is van een ziekelijke stoornis, te weten een stoornis in het gebruik van cannabis, alsmede van een persoonlijkheidsstoornis, te weten (mogelijk) een antisociale persoonlijkheidsstoornis en/of een stoornis met narcistische en/of borderline kenmerken. Daarnaast heeft het hof vastgesteld de stoornissen ook aanwezig waren op het moment dat de verdachte het feit pleegde, gelet op het bestendige karakter van deze stoornissen. Gezien het voorgaande is dat oordeel niet onbegrijpelijk en voldoende met redenen omkleed.

24. Ten overvloede merk ik op dat de steller van het middel heeft gewezen op een arrest uit 2001.^[12]Voor zover wordt betoogd dat uit dit arrest volgt dat door een deskundige met zekerheid moet worden vastgesteld dat de verdachte leed aan een gebrekkige ontwikkeling of geestelijke stoornis, berust het op een onjuiste lezing van het arrest. De Hoge Raad casseerde in die zaak, omdat het hof bij de oplegging van de maatregel van TBS had verzuimd vast te stellen of bij de verdachte een gebrekkige ontwikkeling of geestelijke stoornis van de geestvermogens bestond. Dat is anders in de voorliggende zaak, waarbij het hof wél heeft vastgesteld dat de verdachte leed aan een gebrekkige ontwikkeling of geestelijke stoornis van de geestvermogens tijdens het begaan van het feit.

25. Ook de derde deelklacht faalt.

26. Het middel faalt in alle onderdelen en kan worden afgedaan met een aan art. 81 RO ontleende motivering.

27. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

28. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG