ECLI:NL:PHR:2020:1130

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/00205

Zitting27 november 2020

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

[eiser]^[1][eiser]

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

In cassatie is de vraag aan de orde of een eiswijziging in hoger beroep een voldoende gemotiveerde grief inhoudt. Voorts is aan de orde of het hof op goede gronden en begrijpelijk heeft geoordeeld dat verweerders in cassatie door verjaring eigenaar zijn geworden van een stukje grond dat toebehoorde aan eiser tot cassatie.

1.Feiten en procesverloop

Feiten^[2]

1.1

Verweerders in cassatie (hierna: [verweerders] ) zijn sinds 5 oktober 1999 eigenaar van het perceel gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] , kadastraal bekend [perceel 001] . Op dit perceel liggen de woning en de tuin van [verweerders]

1.2

Eiser tot cassatie (hierna: [eiser] ) is sinds 18 april 2003 eigenaar van het perceel grond kadastraal bekend [perceel 002] . [eiser] heeft dit perceel verkregen uit de erfenis van zijn moeder, die het op haar beurt had verkregen uit de erfenis van haar echtgenoot, de vader van [eiser] .

1.3

De twee voornoemde percelen grenzen aan elkaar, waarbij het perceel van [verweerders] aan de westzijde is gelegen en het perceel van [eiser] aan de oostzijde.

Beide percelen grenzen aan de noordzijde aan water. Aan de zuidzijde grenzen de percelen aan de openbare weg.

1.4

Het perceel van [eiser] is een strook grond, die werd gebruikt als oversteekplaats voor vee - middels een boot - naar een perceel aan de overzijde van het water. Dit gebruik van het perceel is op enig moment gestaakt, toen het perceel grond aan de overzijde niet langer in eigendom van [eiser] was.

1.5

Op de twee percelen staat sinds ongeveer 1965 een rij knotwilgen. Deze rij knotwilgen begint aan de noordzijde op het perceel van [eiser] en loopt schuin over de kadastrale erfgrens, waardoor de rij knotwilgen aan de zuidzijde deels op het perceel van [verweerders] staat.

De door de wilgenrij gevormde feitelijke grens is derhalve niet in overeenstemming met de kadastrale grens tussen de percelen.

1.6

Tegen de rij knotwilgen is door [eiser] een gaashek geplaatst van ongeveer een meter hoogte. In de tijd dat er vee over het perceel van [eiser] werd geleid waren naast het gaashek eveneens planken aanwezig, die [eiser] tegen de wilgen had gespijkerd om het vee tegen te houden.

1.7

[verweerders] heeft omstreeks april 2015 ter vervanging van een houthok een schuurtje geplaatst. Dit schuurtje staat aan de noordzijde deels (zo’n 15-20 cm) over de kadastrale grens, op het perceel van [eiser] .

Procesverloop^[3]

1.8

[eiser] heeft bij inleidende dagvaarding van 6 oktober 2016 [verweerders] gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht. Hij heeft daarbij, na eiswijziging - zakelijk weergegeven - gevorderd^[4]:

1. voor recht te verklaren dat het noordelijke deel van de grens tussen de percelen van partijen gevormd wordt door de kadastrale grens, althans zodanig voor recht te verklaren als de rechtbank dienstig voorkomt;

2. te gelasten dat [verweerders] het onder 1 bedoelde (noordelijke) deel van de grens in overeenstemming brengen met de kadastrale grens en de strook gelegen tussen de kadastrale grens en de thans aanwezige feitelijke grensafscheiding ontruimen en ontruimd houden, op straffe van een dwangsom en bepaling dat [eiser] bij gebreke hiervan zelf voor deze ontruiming kan zorgdragen, op kosten van [verweerders] ;

3. voor recht te verklaren dat het zuidelijke deel van de grens tussen de percelen van partijen wordt gevormd door de feitelijke erfgrens te weten een denkbeeldige lijn vlak langs de oostzijde van de zich daar bevindende tien stuks knotwilgen, welke lijn daarna richting noordzijde de kadasterlijn raakt;

4. te bepalen dat [verweerders] dient mee te werken aan het op gezamenlijke kosten oprichteh van een schutting/scheidsmuur op de erfgrens van de percelen, op straffe van een dwangsom;

5. te bepalen dat, indien voor de uitvoering van het vonnis een notaris en het kadaster moeten worden ingeschakeld, de kosten daarvan door [verweerders] dienen te worden voldaan;

6. [verweerders] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van de grensreconstructie van in totaal € 495,- en de kosten van de taxatie van € 151,25, te vermeerderen met de wettelijke rente;

7. [verweerders] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van

€ 925,-;

8. [verweerders] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, inclusief wettelijke rente en nakosten.

1.9

[verweerders] hebben verweer gevoerd.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 21 december 2016 een comparitie van partijen bevolen. Van deze op 19 april 2017 plaatsgevonden comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

1.1

Daarna heeft de rechtbank bij vonnis van 31 mei 2017, voor zover thans van belang, voor recht verklaard dat het zuidelijke deel van de grens tussen de percelen van partijen wordt gevormd door de feitelijke erfgrens, te weten een denkbeeldige lijn vlak langs de oostzijde van de zich daar bevindende tien knotwilgen, het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.

1.11

[eiser] is van beide vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

1.12

Het hof heeft bij tussenarrest van 21 november 2017 een descente en aansluitend een comparitie van partijen gelast. Deze hebben op 5 maart 2018 plaatsgevonden. Van de descente en comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Aan het proces-verbaal zijn door de griffier gemaakte foto's gehecht.

1.13

[eiser] heeft vervolgens een memorie van grieven tevens wijziging van eis genomen. Hij heeft daarin negen grieven aangevoerd, zijn eis gewijzigd en, voor zover thans van belang, geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland van 21 december 2016 en 31 mei 2017 en tot toewijzing van twee van zijn in hoger beroep gewijzigde vorderingen.

De eiswijziging in hoger beroep van [eiser] houdt in dat de vorderingen onder 1 en 3 (zie onder 1.8 van deze conclusie) worden geherformuleerd.^[5]

1.14

[verweerders] hebben een incidentele memorie genomen en daarin geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn hoger beroep, omdat de vorderingen waarover in het bestreden vonnis is geoordeeld in totaal een geldelijk belang betreffen van hooguit € 1.298,10 en de appelgrens dus niet wordt overschreden.

[eiser] heeft geen antwoordmemorie in het incident genomen.

Het beroep van [verweerders] op de niet-ontvankelijkheid van [eiser] is door het hof verworpen.^[6]

1.15

[verweerders] hebben bij memorie van antwoord de grieven bestreden en, voor zover thans van belang, geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn hoger beroep en bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep.

1.16

Na aktewisseling (eerst [eiser] en daarna [verweerders] ) heeft het hof bij arrest van 22 oktober 2019 (hierna: het eindarrest) – verkort weergegeven – het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 31 mei 2017 bekrachtigd en hetgeen meer of anders is gevorderd, afgewezen.

1.17

[eiser] heeft tegen dit eindarrest tijdig^[7]cassatieberoep ingesteld.

[verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Vervolgens hebben [verweerders] hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.^[8]

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen en diverse subonderdelen.

2.2

Onderdeel 1(
procesinleiding onder 2.1) is gericht tegen het tweede gedeelte van rov. 4.1, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“(…)

[verweerders] voeren aan dat de eiswijziging wat betreft vordering 3 moet worden verworpen omdat deze niet is toegelicht. Het hof honoreert dit verweer. Met de eiswijziging beoogt [eiser] een wijziging van het dictum, zodat dit een grief betreft. Een grief moet behoorlijk zijn gemotiveerd. De eiswijziging houdt in dat het zuidelijke deel van de grens tussen de percelen zoals dat in eerste aanleg is omschreven als “de denkbeeldige lijn vlak langs de
oostzijdevan de zich daar bevindende
tienknotwilgen” ná de eiswijziging wordt veranderd in “de denkbeeldige lijn vlak langs de
westzijdevan de zich daar bevindende knotwilgen”. Bij gebreke van enige toelichting in de memorie van grieven houdt deze eiswijziging op zichzelf beschouwd geen voldoende gemotiveerde grief in. Dat [eiser] deze motivering in een latere akte geeft is in strijd met de twee-conclusie-regel en de goede procesorde. Het eindvonnis van 31 mei 2017 zal in ieder geval in zoverre worden bekrachtigd.” (curs. hof.)

2.3

Het onderdeel bevat de algemene klacht dat het hof met het geciteerde oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de toepassing van art. 347 Rv^[9]en de tweeconclusieregel, alsook ten aanzien van de goede procesorde, althans dat het oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Deze klacht is uitgewerkt in drie subonderdelen, die elk weer uiteenvallen in diverse klachten.

2.4

Subonderdeel 2.1-Istelt voorop dat een eiswijziging inderdaad als een grief moet worden gezien en dat een grief voor de wederpartij voldoende kenbaar naar voren moet worden gebracht.^[10]Het subonderdeel, dat vier klachten behelst, klaagt vervolgens onder
a, ben
cdat voor zover het hof heeft beoogd te oordelen dat de grief onvoldoende duidelijk kenbaar is gemaakt, dit oordeel onjuist en onbegrijpelijk is omdat:

(
2.1-Ia) de eiswijziging al in de aanhef van de memorie van grieven is aangekondigd met de woorden “memorie van grieven tevens wijziging van eis”;

(
2.1-Ib) de wijziging van eis voor wat betreft het vaststellen van de erfgrens niet meer betreft dan het wijzigen van de woorden ‘ten
oostenvan de wilgenrij’ in ‘ten
westenvan de wilgenrij’ (curs. A-G) en die eiswijziging geen nadere toelichting behoeft gelet op de feitelijke situatie en de stukken die onderdeel uitmaken van deze procedure. Het was [verweerders] en de raadsheer die op locatie aanwezig was, gelet op het debat zonneklaar, althans moet dat in redelijkheid zijn geweest, dat telkens in geschil is ‘de eigendom van de grond ten westen van de wilgenrij’ (procesinleiding, p. 9), waarbij [eiser] zich op het (vaststaande) feit beroept dat die wilgenrij door zijn vader rond 1965 is geplant en de stelling dat het niet logisch is om de bomen op de erfgrens te planten,^[11]aldus het subonderdeel. Het moet gelet op de verdere inhoud van de memorie van grieven zonder nadere toelichting duidelijk zijn geweest dat de woorden ‘ten oosten’ zijn gebaseerd op een kennelijke schrijffout;

(2.I-Ic)een grief, waaronder begrepen de wijziging van eis, moet worden gelezen in samenhang met het overige processtuk. Uit de memorie van grieven moet worden begrepen dat telkens uitsluitend ‘de grond ten westen van de wilgenrij’ ter discussie staat^[12], zodat het juist onbegrijpelijk is indien vaststelling zou worden gevraagd om de erfgrens ten oosten van die wilgenrij te bepalen. Indien het hof dit niet heeft miskend heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.5

De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij stel ik onder 2.6 t/m 2.9 het volgende voorop.

2.6

Indien een appellant de uitspraak in eerste aanleg wenst aan te tasten, bijvoorbeeld om eigen fouten of verzuimen te herstellen, dient hij zijn bezwaren tegen de bestreden uitspraak naar voren te brengen in de vorm van behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven. Een grief is behoorlijk in het geding naar voren gebracht, indien zij voor de appelrechter en de wederpartij voldoende kenbaar is, zodat de wederpartij weet waartegen zij zich moet verweren. Die kenbaarheid vereist onder meer dat de grief voldoende is gespecificeerd en gemotiveerd.^[13]

2.7

Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat ook een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep wordt aangemerkt als grief, indien toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het vonnis van de rechtbank door een ander moet worden vervangen, zodat het vonnis moet worden vernietigd.^[14]

2.8

Met betrekking tot het tijdstip waarop een eiswijziging eis in hoger beroep dient plaats te vinden, geldt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven worden aangevoerd. Deze tweeconclusieregel beperkt ook de bevoegdheid van de oorspronkelijk eiser tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep (zie art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv), in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld.^[15]

2.9

De tweeconclusieregel is niet aan de orde, indien de appellant een reeds bij memorie van grieven aangevoerde klacht verder uitwerkt in een nadere conclusie of bij pleidooi. Maar dan moet de desbetreffende klacht wel in de memorie van grieven behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die moet weten waar zij zich tegen moet verweren, voldoende kenbaar is. Nadere uitwerking van de klacht is alleen toelaatbaar als die uitwerking voldoende samenhangt met de aanvankelijke aangevoerde grief en het daarover gevoerde partijdebat.^[16]

Oordeel hof

2.1

Het hof heeft in rov. 4.1 overwogen dat de aan de orde zijnde eiswijziging, dat betrekking heeft op de vordering van [eiser] ter zake van de zuidelijke erfgrens (i) een grief is, en (ii) niet in de memorie van grieven is toegelicht.

Het oordeel onder (i) is juist. In eerste aanleg was een verklaring voor recht gevorderd dat het zuidelijk deel van de grens tussen de percelen van partijen wordt gevormd door de feitelijke erfgrens, te weten een denkbeeldige lijn vlak langs de oostzijde van de zich daar bevindende rij knotwilgen De rechtbank heeft geoordeeld over deze vordering en heeft deze vordering in het dictum toegewezen. Met de eiswijziging wordt vernietiging van het dictum op dit punt beoogd en vervanging van de veroordeling onder 5.1 van het eindvonnis van de rechtbank door een ander dictum. Wijziging van een dictum kan worden bereikt door daartegen een grief te worden formuleren. Een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep van dezelfde strekking kan eveneens als grief worden opgevat.^[17]

2.11

Met betrekking tot het oordeel onder (ii) dat de eiswijziging niet in de memorie van grieven is toegelicht, wijs ik op het volgende.

2.12

De rechtbank heeft in de rov. 4.1 tot en met 4.13 van het in appel aangevallen eindvonnis geoordeeld over het noordelijke deel van de grens tussen de percelen van partijen.

Met betrekking tot het hier aan de orde zijnde zuidelijke deel van de grens tussen de percelen heeft de rechtbank in rov. 4.14 de inhoud van de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht weergegeven en dienaangaande vervolgens in rov. 4.16 geoordeeld dat [eiser] door verjaring eigenaar geworden van het perceel aan de oostzijde van de bomenrij en dat de verklaring voor recht zal worden toegewezen, echter in die zin dat deze beperkt blijft tot het perceel aan de oostzijde van de rij wilgen. Ten aanzien van het stuk grond ten noorden van de plek waar de kadastrale erfgrens de bomenrij snijdt, verwijst de rechtbank naar het eerder overwogene dat de grond ten westen van de bomenrij [verweerders] in eigendom toebehoort.

2.13

Er is geen grief gericht tegen de rov. 4.14 tot en met 4.16 van het eindvonnis. De in de memorie van grieven opgenomen grieven strekten zich dus niet uit tot het zuidelijke deel van de grens tussen de percelen van partijen.

2.14

In paragraaf 24 van de memorie van grieven is de wijziging van eis van de vordering onder 3 opgenomen. In de aanvankelijk gevorderde verklaring voor recht wordt – verkort weergegeven – de aanduiding: een denkbeeldige lijn vlak langs de
oostzijdevan de zich daar bevindende knotwilgen primair gewijzigd in: een denkbeeldige lijn vlak langs de
westzijdevan de zich daar bevindende knotwilgen.(onderstreping A-G) Daarnaast wordt subsidiair een verklaring voor recht gevorderd “dat de kadastergrens hier de juridische grens markeert, althans voor recht te verklaren wat het hof dienstig acht.”

In de memorie van grieven is geen toelichting op deze eiswijziging gegeven.

2.15

Het oordeel van het hof onder (ii) dat de eiswijziging niet in de memorie van grieven is toegelicht, is dus ook juist.

Behandeling klachten

2.16

Zoals gezegd, moet aan een grief, en dus ook aan een daarmee op een lijn te stellen eiswijziging, de eis worden gesteld dat deze voor de wederpartij voldoende kenbaar in de procedure naar voren is gebracht.^[18]De kenbaarheid van een grief heeft óók betrekking op de motivering van de grief.

De klachten betogen in de kern dat de niet in de memorie van grieven toegelichte eiswijziging desalniettemin toch een voor het hof en de wederpartij kenbare grief bevat en dat – zakelijk en verkort weergegeven – zonneklaar is dat het in eerste aanleg gevorderde op een kennelijke verschrijving berust.

(i) Partijdebat

2.17

[verweerders] hebben zich tegen de hiervoor genoemde eiswijziging verzet en daarbij aangevoerd dat [eiser] niet toelicht waarom de vordering op deze wijze zou moeten worden gewijzigd en dat ook niet duidelijk is welke belang [eiser] met de wijziging heeft althans wat hij daarmee beoogt te bereiken. Volgens [verweerders] is het niet aan hen of aan het hof om zelf een invulling te geven aan de motieven van [eiser] .^[19]

2.18

Toelichting van de zijde van [eiser] op de eiswijziging volgde pas bij akte van 18 september 2018. [eiser] schrijft daarin dat per abuis was gevorderd om de erfgrens te laten vormen door een denkbeeldige lijn vlak langs de oostzijde van de knotwilgen en dat werd bedoeld vlak langs de westzijde omdat de knotwilgen door de vader van [eiser] zijn geplant en het bezit zich dus uitstrekte tot de westzijde van de bomen. Anders zouden de bomen in het bezit zijn van [verweerders] , wat niet het geval is, aldus de toelichting.

2.19

In hun antwoordakte hebben [verweerders] daarover o.m. opgemerkt dat partijen en hun rechtsvoorgangers de wilgenrij decennialang als erfafscheiding hebben aangehouden. Dat wijst erop dat het voor [verweerders] niet zo evident was als [eiser] aanvoert, dat niet de westelijke kant maar de oostelijke kant van de wilgenrij werd bedoeld. Daarnaast hebben [verweerders] de toelichting op de eiswijziging bestempeld als een, te late, nieuwe grief.^[20]

2.2

Hetgeen door [eiser] in eerste aanleg is aangevoerd, biedt evenmin een aanknopingspunt voor zijn hierboven onder 2.16 vermelde betoog. In de inleidende dagvaarding^[21]heeft [eiser] slechts gesteld er belang bij te hebben dat voor recht wordt verklaard dat hij door verjaring eigenaar is geworden van de zuid-oostelijke hoek van het kadastrale perceel van [verweerders] omdat zijn vader er knotwilgen heeft geplant en hij zelf gaas en planken tegen de bomen heeft aangebracht. Er wordt geen zijde genoemd.

(ii) Beoordeling

2.21

Met de eiswijziging haalt [eiser] het in de grieven niet bestreden oordeel van de rechtbank over de zuidelijke erfgrens binnen de rechtsstrijd in appel en wil hij de door hem gevorderde verklaring voor recht laten vernietigen omdat hij bij de formulering van die vordering in eerste aanleg een vergissing heeft begaan. Het is dan niet onbegrijpelijk dat het hof enige toelichting nodig acht op de eiswijziging.

2.22

Het oordeel van het hof dat bij gebreke van enige toelichting de eiswijziging geen voldoende gemotiveerde grief inhoudt, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is daarnaast, gelet op het voorgaande, niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

De in de klachten genoemde argumenten doen daar niet aan af. In de eerste plaats brengt het feit dat in de aanhef van de memorie van grieven is opgenomen dat tevens de eis wordt gewijzigd, niet zonder meer mee dat de grief voldoende kenbaar is.

Het verband tussen de als gevolg van grief 1 aan de feiten toegevoegde vaststelling dat [eiser] tegen de rij knotwilgen een gaashek en planken heeft geplaatst en de kenbaarheid van hetgeen met de eiswijziging is bedoeld, ontbreekt omdat geen zijde wordt genoemd waarlangs een en ander is geplaatst. Bovendien had [eiser] , als er wel verband was met de eiswijziging, dat verband bij grief 1 of bij de eiswijziging kunnen noemen.

De in de klachten genoemde rov. 4.7 en 4.8 van de rechtbank en de genoemde grieven 4 t/m 7 over ‘de grond ten westen van de wilgenrij’ hebben betrekking op de noordelijke erfgrens.

De eerste drie klachten van het subonderdeel missen dus doel.

2.23

Volgens de vierde klacht van het subonderdeel (
2.I-Id) heeft het hof in rov. 4.1 miskend dat de tweeconclusieregel er niet aan in de weg staat dat grieven bij akte of bij pleidooi nog (nader) worden toegelicht. Dat klemt volgens de klacht temeer nu er voorafgaand aan de memorie van grieven een comparitie op locatie (descente) is geweest en die toelichting, gelet op de inhoud van het debat, geen nieuwe feiten of omstandigheden meebrengt en zowel de raadsheer die de comparitie/descente heeft gedaan, als [verweerders] gelet op het debat van partijen, hebben kunnen en zelfs moeten begrijpen dat de aanduiding ten oosten op een verschrijving berust.

2.24

Nu de grief in de memorie van grieven niet behoorlijk in het geding naar voren is gebracht wegens gebrek aan enige toelichting, kan de motivering van de eiswijziging in de latere akte niet worden aangemerkt als een nadere uitwerking van een voldoende kenbare grief
.Het oordeel van het hof dat de motivering in een latere akte in strijd is met de tweeconclusieregel, is dan ook niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk.

Voor het overige bouwt de klacht voort op de voorgaande klachten.

2.25

Subonderdeel 2.1-I faalt daarmee in zijn geheel.

2.26

Subonderdeel 2.1-II, dat eveneens vier klachten bevat, richt zich tegen het oordeel van het hof in de voorlaatste volzin van rov. 4.1, dat de motivering op de eiswijziging in een latere akte in strijd is met de goede procesorde.

Subonderdeel 2.1-IIaklaagt dat van een onredelijke vertraging geen sprake is, omdat een appellant recht heeft op het nemen van een akte of pleidooi en zijn wederpartij op het nemen van een antwoordakte of het verschijnen ten pleidooi. In elk geval had het hof dit punt naar behoren moeten motiveren.

Subonderdeel 2.1-IIc^[22]betoogt dat, mocht het hof in rov 4.1 het oog hebben gehad op de verdedigingsmogelijkheid van [verweerders] en daarom hebben geoordeeld dat de eiswijziging - al dan niet in samenhang met de toelichting bij akte daarop - in strijd zou zijn met de goede procesorde, dat oordeel zonder nadere toelichting ook nog - naast onvoldoende gemotiveerd - onbegrijpelijk en rechtens onjuist is, omdat de grief voldoende kenbaar is en uit het debat volgt dat het een schrijffout is. Bovendien miskent het hof dat ook voor de verdedigingsmogelijkheid in het kader van de goede procesorde geldt dat de grief in samenhang met het daarin vervatte processtuk dient te worden gelezen (zie ook subonderdeel 2.1-Ic). Indien het hof dit niet heeft miskend heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Subonderdeel 2.1-IIe^[23]klaagt dat het toelichten van een grief bij akte geenszins in strijd is met de goede procesorde. Indien een partij eenvoudig in staat is zich te verweren en dat vervolgens ook doet, zonder dat dit tot enige merkbare vertraging van de procedure leidt, is van een schending van de goede procesorde geen sprake, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 2.1-IIfbetoogt dat het hof in rov 4.1 miskent dat het procesrecht dienend is en het beginsel van de goede procesorde een uitvloeisel is van artikel 6 EVRM dat een eerlijk proces dient te waarborgen. Dat betekent enerzijds dat een partij zich moet kunnen verweren, maar anderzijds ook dat vergissingen, verschrijvingen en andere evidente fouten in redelijkheid in de loop van een procedure moeten kunnen worden hersteld.

2.27

M.i. ontbreekt belang bij de klachten van subonderdeel 2.1-II, nu de klachten tegen het oordeel van het hof dat de motivering in een latere akte in strijd is met de tweeconclusieregel, falen. De klachten missen verder in zoverre zelfstandigheid en delen in het lot van de klachten van subonderdeel 2.1-I.

2.28

Subonderdeel 2.1-II kan dus niet tot cassatie leiden.

2.29

Subonderdeel 2.1-IIIklaagt dat het hof zowel ten aanzien van zijn oordeel met betrekking tot art. 347 Rv^[24]en de tweeconclusieleer, alsook ten aanzien van het oordeel betreffende de goede procesorde, miskent dat vergissingen in beginsel moeten kunnen worden hersteld. Dat betekent enerzijds dat, los van hetgeen in de subonderdelen 2.1-I en 2.1-II is gesteld, indien en voor zover inderdaad zou moeten worden aangenomen dat de eiswijziging zonder toelichting onduidelijk zou zijn geweest, dan alsnog middels een akte een korte toelichting op die grief kan worden gegeven. Indien het hof dat niet heeft miskend heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.3

Het subonderdeel mist zelfstandigheid en faalt, gelet op het falen van de voorgaande klachten. Overigens hebben [verweerders] er in hun schriftelijke toelichting op gewezen dat “mogelijk sprake is geweest van een vergissing”, maar dat dit dan duidelijker in de memorie van grieven had moeten worden vermeld.

2.31

Subonderdeel 2.1-IVklaagt dat het hof in rov 4.1 miskent dat [verweerders] niet alleen bij antwoordakte de gelegenheid hebben gekregen om op de toelichting te reageren, maar die gelegenheid ook te baat hebben genomen.

2.32

Voor zover wordt betoogd dat daarmee de desbetreffende uitzondering op de tweeconclusieregel van toepassing is, geldt dat geen sprake is van ondubbelzinnige toestemming van [verweerders] om de grief alsnog in de rechtsstrijd te betrekken (zie hierboven onder 2.19). Dat [verweerders] , nadat zij hebben aangevoerd dat de toelichting tardief is, inhoudelijk op de toelichting zijn ingegaan, maakt dit niet anders. In lijn hiermee heeft het hof in rov. 4.1 overwogen dat [verweerders] zich tegen de eiswijziging hebben verweerd.

Het subonderdeel faalt dus.

2.33

Subonderdeel
2.1-Vbouwt voort op de voorgaande klachten en deelt in het lot daarvan.

Onderdeel 1 faalt daarmee in zijn geheel.

2.34

Onderdeel 2(
procesinleiding onder 2.2) is gericht tegen de oordelen van het hof betreffende ‘het noordelijk deel’ in de rov. 4.3-4.7, meer in het bijzonder de rov. 4.6 en 4.7. Daarin heeft het hof het volgende overwogen:

“
Vorderingen ter zake van het noordelijke deel

(…)

4.6

[eiser] richt geen grief tegen de vast[]stelling door de rechtbank dat de wilgenrij en het gaashekwerk vanaf 1993 tot op heden aanwezig zijn, zodat het hof van de juistheid van deze vaststelling uitgaat (in eerste aanleg be[]twistte [eiser] dat het gaashekwerk vanaf 1993 aanwezig was). Voorts heeft [eiser] onvoldoende gemotiveerd betwist dat volgens de plaats[]elijke gewoonte een erfafscheiding vaak door beplanting, zoals een wilgenrij, wordt aangeven. Ook hiervan wordt derhalve uitgegaan. [eiser] betwist weliswaar dat naar buiten toe voldoende kenbaar was dat de beschoeii[]ng doorliep tot aan de wilgenrij, maar het hof passeert dit verweer. De overgelegde foto’s en de verklaring van [betrokkene 1] duiden op het tegendeel (zie rechtsoverweging 4.5), terwijl de foto’s die zijn overgelegd als productie 17 bij memorie van antwoord en aan het proces-verbaal van comparitie van 5 maart 2018 zijn gehecht het verweer van [eiser] onvoldoende onderbouwen. Dat de rechtsvoorgangers van [verweerders] de beschoeiing zodanig hebben geplaatst dat deze doorliep tot de wilgenrij (en niet tot de kadastrale grens) valt derhalve te beschouwen als een daad waarmee zij aangaven te menen rechthebbende te zijn van de noordelijke punt. [eiser] heeft - in het licht van de overgelegde foto’s en de verklaring van de vorige bewoners - voorts onvoldoende gemotiveerd betwist dat de rodo[]dendrons en andere beplanting in 1993 en de jaren daarna, zich (ook) bevonden op de noordelijke punt. Als reactie op de stelling van [verweerders] dat zij hun perceel (waaronder de noordelijke punt) zo’n 20 cm hebben opgehoogd, heeft [eiser] gesteld dat het perceel slechts zo’n 6 cm is opgehoogd, maar dat hem dat niet is opgevallen en dat de ophoging pas zo’n 10 jaar geleden heeft plaatsgevonden. Het hof leidt hieruit af dat het perceel in ieder geval rond 2008 zo’n 6 cm is opgehoogd.

4.7

Alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang en verband beschouwd, is naar het oordeel van het hof aan alle vereisten voor bevrijdende verjaring van de vordering tot revindicatie van de noordelijke punt door [eiser] voldaan. De rechtsvoorgangers van [verweerders] zijn in ieder geval vanaf 1993 bezitter geworden van de noordelijke punt en zij - en na hun [verweerders] - zijn dit gedurende de 20 daarop volgende jaren onafgebroken gebleven. De aanwezigheid gedurende deze 20 jaar van de wilgenrij met het gaashek maakte dat [eiser] - ook al had hij de wilgenrij en het gaashek aangebracht - er eerder rekening mee moest houden dat de eigenaar(s) van het aangrenzende perceel in de veronderstelling verkeerde(n) dat de kadastrale grens dáár lag, mede vanwege de plaatselijke gewoonte om de erfgrens bijvoorbeeld met een wilgenrij te markeren. De (bezits)daden door de rechtsvoorgangers van [verweerders] - het plaatsen van de beschoeiing en de ro[]do[]dendrons/beplanting en het ophogen van de grond - dienden derhalve door [eiser] eerder te worden opgevat als uiterlijke omstandigheden waaruit hij naar verkeersopvatting niet anders kon afleiden dan dat zij pretendeerden rechthebbenden te zijn. Het gegeven dat niet is komen vast te staan dat de rodo[]dendrons en andere begroeiing gedurende deze volle 20 jaar op de noordelijke punt aanwezig is geweest, terwijl hetzelfde geldt voor de ophoging van het perceel, staat - in het licht van de andere omstandigheden van het geval - niet aan dit oordeel in de weg. Dat [eiser] niet van iedere bezitsdaad evenzeer heeft kennis genomen, is niet relevant, het gaat erom dat de daden voor hem kenbaar waren, althans konden zijn. Voormeld oordeel wordt evenmin anders door het gegeven dat [eiser] soms het perceel van [verweerders] betrad om de wilgenrij te snoeien, zeker niet in het licht van het (onbetwiste) gegeven dat [verweerders] de wilgenrij ook zelf regelmatig aan de kant van het perceel van [eiser] snoeiden. Ook wanneer het gaashek slechts een meter hoog is, maakt dat het oordeel niet anders. Ditzelfde geldt voor de stelling dat [eiser] in 2010 met [verweerder 2] over het kadasterpaaltje aan de noordzijde van het perceel zou hebben gesproken, wat [verweerders] overigens betwisten. Hetgeen [eiser] voor het overige aanvoert staat evenmin aan voormeld oordeel in de weg. Nu [eiser] zijn betwisting onvoldoende feitelijk heeft gemotiveerd, wordt niet toegekomen aan zijn bewijsaanbod.”

2.35

Subonderdeel 2.2.1bevat negen klachten.

Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat, wil er sprake zijn van een geslaagd beroep op het bevrijdende verweer, allereerst moet worden vastgesteld dat er sprake is van een inbezitneming door [verweerders] in de zin van een uitoefening door [verweerders] van de feitelijke macht met tenietdoening van die van [eiser] .^[25]

Volgens de eerste klacht (
2.2.1-I)heeft het hof in rov. 4.6 en 4.7 miskend dat [eiser] gemotiveerd heeft betwist dat sprake is geweest van ondubbelzinnige inbezitneming door (de voorgangers van) [verweerders] en het vervolgens gedurende twintig jaar in bezit houden, terwijl de stelplicht en bewijslast daarvan op [verweerders] rusten.

Maatstaf

2.36

Alvorens deze en de andere klachten van het subonderdeel te behandelen, ga ik kort in op de aan te leggen maatstaf.^[26]

Voor het in art. 3:105 BW bedoelde gevolg van voltooiing van de verjaringstermijn van art. 3:314 lid 2 BW is vereist dat bij de niet-rechthebbende, gedurende de van belang zijnde termijn, sprake is van bezit dat voldoet aan de door de wet gestelde eisen. Art. 3:107 lid 1 BW omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf. Hieronder wordt verstaan het uitoefenen van de feitelijke macht over een goed (art. 3:113 lid 1 BW) met de - al dan niet gerechtvaardigde - pretentie rechthebbende te zijn. De kwalificatie ‘houden voor zichzelf’ sluit uit dat de bezitter een ander als rechthebbende erkent.

2.37

Uit art. 3:107 lid 1 BW in verbinding met art. 3:108 BW volgt dat de vraag of iemand bezitter is, moet worden beantwoord naar verkeersopvatting, met inachtneming van de regels die in de daaropvolgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Er geldt dus een objectieve maatstaf. De rol van de verkeersopvatting brengt mee dat bij de aan de orde zijnde vraag de aard en de bestemming van het betrokken goed in aanmerking moeten worden genomen.

2.38

Het begrip ‘bezit’ dient volgens de Hoge Raad niet-dubbelzinnig te zijn, alsmede openbaar. ‘Niet dubbelzinnig bezit’ is aanwezig indien de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn, hetgeen naar objectieve maatstaven beoordeeld moet worden.^[27]

2.39

Aan het bezit van de niet-rechthebbende gaat inbezitneming vooraf. Art. 3:113 lid 2 BW bepaalt daaromtrent dat voor inbezitneming van een goed dat in het bezit van een ander is, enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen ontoereikend zijn. Vereist is dat de machtsuitoefening zodanig is dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter wordt tenietgedaan. De vraag wanneer sprake is van inbezitneming is door de Hoge Raad in zijn arrest van 18 september 2015^[28]als volgt beantwoord:

“3.4.2 (…) Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (art. 3:113 lid 1 BW). Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende (art. 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening moet derhalve zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet (Parl. Gesch. Boek 3, p. 434). Het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt, evenals de vraag of hij voor zichzelf of voor een ander houdt, bepaald naar verkeersopvatting en overigens op grond van uiterlijke feiten (art. 3:108 BW).”

2.4

Volgens Rank-Berenschot komt het ingevolge art. 3:108 BW aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden.^[29]

Deze objectieve maatstaf brengt met zich dat niet is vereist dat de rechthebbende daadwerkelijk kennis heeft genomen van de bezitsdaden van de niet-rechthebbende waardoor zijn bezit is tenietgegaan, aldus de Hoge Raad. Voldoende is dat een en ander naar buiten toe - en dus ook voor de eigenaar - kenbaar was.^[30]

2.41

Het voorgaande is met juistheid door het hof in rov. 4.4 aan zijn beoordeling ten grondslag gelegd. Deze rechtsoverweging is in cassatie niet bestreden.

Wat betreft de beoordeling of in een concreet geval aan de geschetste maatstaf is voldaan, heeft te gelden dat het oordeel van de rechter in hoge mate feitelijk is en daardoor in cassatie beperkt toetsbaar.

Oordeel hof

2.42

Het hof heeft in rov. 4.6 de volgende aantal feiten en omstandigheden vastgesteld:

- de wilgenrij en het gaashekwerk zijn vanaf 1993 tot het moment van het wijzen van het bestreden eindarrest aanwezig;

- volgens de plaatselijke gewoonte wordt een erfafscheiding vaak door beplanting, zoals een wilgenrij, aangeven;

- de beschoeiing liep door tot aan de wilgenrij; het verweer van [eiser] dat dit naar buiten toe onvoldoende kenbaar was, wordt door het hof gepasseerd;

- de rododendrons en andere beplanting bevonden zich in 1993 en de jaren daarna, (ook) op de noordelijke punt;

- [verweerders] hebben hun perceel (waaronder de noordelijke punt) rond 2008 zo’n 6 cm opgehoogd.

2.43

Vervolgens heeft het hof in rov. 4.7 op grond van alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang en verband beschouwd, geoordeeld dat aan alle vereisten voor bevrijdende verjaring van de vordering tot revindicatie van de noordelijke punt is voldaan, omdat:

(i) de rechtsvoorgangers van [verweerders] in ieder geval vanaf 1993 bezitter zijn geworden van de noordelijke punt en zij - en [verweerders] na hen - dit gedurende de twintig daarop volgende jaren onafgebroken zijn gebleven;

(ii) [eiser] de bezitsdaden door (de rechtsvoorgangers van) [verweerders] , te weten: (a) het plaatsen van de beschoeiing;

(b) het plaatsen van de rododendrons/beplanting; en

diende op te vatten als uiterlijke omstandigheden waaruit hij naar verkeersopvatting niet anders kon afleiden dan dat zij pretendeerden rechthebbenden te zijn;

(iii) [eiser] zijn betwisting onvoldoende feitelijk heeft gemotiveerd, zodat niet wordt toegekomen aan zijn bewijsaanbod.

2.44

In de eerste klacht wordt betoogd dat uit een reeks stellingen - (a) t/m (m) - zou volgen dat [eiser] gemotiveerd heeft betwist dat sprake is geweest van ondubbelzinnige inbezitneming en twintig jaren voortdurend bezit aan de zijde van [verweerders]^[31]

2.45

Stelling (a) de afscheiding is aangebracht door de vader van [eiser] en niet door [verweerders] doet niet ter zake omdat het hof het plaatsen van het gaashek met planken niet heeft gekwalificeerd als een bezitsdaad van (de rechtsvoorgangers van) [verweerders] Datzelfde geldt voor stelling (b) dat het plaatsen van een gaashek met planken door [eiser] niet kan worden gekwalificeerd als een bezitsdaad omdat het moet gaan om een daad van de inbezitnemer. Verder bevatten de stellingen geen betwisting van de door het hof beoordeelde bezitsdaden van (de rechtsvoorgangers van) [verweerders]

De op zichzelf staande stelling (c) dat de inbezitnemer zich de feitelijke macht over de zaak moet verschaffen met uitsluiting van de eigenaar, maakt m.i. niet inzichtelijk in welk opzicht het bestreden oordeel van het hof onbegrijpelijk of onjuist is, zodat de klacht niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

2.46

Stelling (d) dat [eiser] het bezit niet heeft prijsgegeven nu vaststaat dat hij zelf en zijn vrouw ook snoeiwerk heeft verricht in het taartpuntje en zijn veeboot altijd langs de volle lengte van de kade lag, maakt het bestreden oordeel evenmin onbegrijpelijk. Uit deze stelling volgt immers niet zonder meer dat [eiser] de macht over het goed heeft behouden, in de zin dat geen sprake kan zijn van inbezitneming van het stuk grond door (de rechtsvoorgangers van) [verweerders] Ook volgt hier niet zonder meer uit dat [verweerders] [eiser] heeft erkend als rechthebbende en het bezit niet exclusief was. Ik wijs hierbij op het oordeel van het hof in rov. 4.7, dat het gegeven dat [eiser] soms het perceel van [verweerders] betrad om de wilgenrij te snoeien, het oordeel dat [verweerders] bezitters zijn niet anders maakt, zeker niet in het licht van het (onbetwiste) gegeven dat [verweerders] de wilgenrij ook zelf regelmatig aan de kant van het perceel van [eiser] snoeiden.

Voor het overige is stelling (d) geen betwisting van de door (de rechtsvoorgangers van) [verweerders] verrichtte bezitsdaden en dat het bezit volgens het hof naar buiten toe voldoende kenbaar was.

2.47

Stelling (e) dat [verweerders] de strook grond tussen de (oude) schuur van [verweerders] en het door [eiser] aangebrachte gaashekwerk grenzend achter de wilgen niet gebruiken, dat dit ‘een leeg stuk is’ en door [verweerders] nooit in gebruik is genomen, maakt het bestreden oordeel evenmin onbegrijpelijk. Het hof heeft geoordeeld dat het bezit volgt uit verschillende, naar buiten toe voldoende kenbare, bezitsdaden van (de rechtsvoorgangers van) [verweerders] , waaronder de tot aan de wilgenrij lopende aangebrachte beschoeiing. Stelling (e) is geen betwisting van deze bezitsdaden.

2.48

Stelling (f) houdt in dat [eiser] betwist dat het een plaatselijke gewoonte zou zijn om bomen op of vlak bij de erfgrens te zetten en dat dit ook niet uit de door [verweerders] overgelegde foto’s blijkt. Het hof heeft deze stelling in rov 4.6 als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Bovendien is de stelling geen betwisting van de door (de rechtsvoorgangers van) [verweerders] verrichtte bezitsdaden.

2.49

Met betrekking tot stelling (g) dat het voorzien van een laagje aarde geen bezitsdaad is, geldt het volgende. [eiser] heeft, aldus het hof in rov. 4.6, in reactie op de stelling van [verweerders] dat zij hun perceel (waaronder de noordelijke punt) zo’n 20 cm hebben opgehoogd, gesteld dat het perceel slechts zo’n 6 cm is opgehoogd, maar dat hem dat niet is opgevallen en dat de ophoging pas zo’n 10 jaar geleden heeft plaatsgevonden. Daaruit heeft het hof afgeleid dat [verweerders] hun perceel (waaronder de noordelijke punt) in ieder geval rond 2008 zo’n 6 cm hebben opgehoogd, hetgeen het hof heeft gekwalificeerd als een bezitsdaad. Het hof heeft de stelling dus beoordeeld en verworpen.

2.5

De op de voorgaande stelling aansluitende stelling (h), inhoudende dat [eiser] betwist dat de ophoging al tien of twintig jaar het geval is geweest, doet niet af aan het oordeel dat sprake is van twintig jaren onafgebroken bezit, aangezien voor dit oordeel niet iedere afzonderlijke bezits
daadtwintig jaren onafgebroken moet voortduren, maar het bezit.

2.51

Stelling (i) dat [eiser] zelf tien of vijftien jaar geleden een strook van 1,5 meter breed heeft afgegraven aan de waterkant in verband met het transport van zijn koeien, maakt het oordeel van het hof dat sprake is van bezit aan de zijde van [verweerders] die naar buiten toe voldoende kenbaar was, niet onbegrijpelijk. Ik wijs er nog een keer op dat het hof zijn oordeel heeft gestoeld op verschillende bezitsdaden van [verweerders] (zie 2.43 onder ii) ) in onderlinge samenhang bezien en voorts dat de kenbaarheid van het bezit dient te worden beoordeeld aan de hand van een objectieve maatstaf.

2.52

De stellingen onder (j), (k) en (l) betreffen de beschoeiing. Dienaangaande heeft het hof in rov. 4.6 geoordeeld dat de overgelegde foto’s en de verklaring van [betrokkene 1] op het tegendeel duiden van de stelling van [eiser] dat naar buiten toe onvoldoende kenbaar was dat de beschoeiing doorliep tot aan de wilgenrij. Daarnaast onderbouwen de foto’s die zijn overgelegd als productie 17 bij memorie van antwoord en aan het proces-verbaal van comparitie van 5 maart 2018 zijn gehecht, het verweer van [eiser] onvoldoende, aldus het hof. Het hof heeft vervolgens het aanbrengen van de beschoeiing aangemerkt als een daad van (de voorgangers van) [verweerders] waarmee zij hebben aangegeven te menen rechthebbende te zijn van de noordelijke punt. Het hof heeft daarmee de stellingen/het verweer van [eiser] verworpen. Gelet op de onderbouwde stelling van [verweerders] , is het oordeel van het hof dat het verweer van [eiser] in dit kader wordt gepasseerd niet onbegrijpelijk, omdat het op de weg van [eiser] had gelegen zijn betwisting nader te onderbouwen.

2.53

Hetzelfde geldt voor stelling (m) dat het stukje grond aan de noordzijde een rommelig stukje grond is waar geen rododendrons op staan. Uit rov. 4.6 blijkt dat het hof ook op dit punt heeft geoordeeld dat [eiser] - in het licht van de overgelegde foto’s en de verklaring van de vorige bewoners - onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de rododendrons en andere beplanting in 1993 en de jaren daarna, zich (ook) bevonden op de noordelijke punt.

2.54

De slotsom is dat geen van de stellingen maken dat het hof heeft miskend dat [eiser] gemotiveerd heeft betwist dat sprake is geweest van ondubbelzinnige inbezitneming door (voorgangers van) [verweerder 1] en het vervolgens gedurende twintig jaren in bezit houden, dan wel dat het hof op de stellingen onvoldoende heeft gerespondeerd.

2.55

Subonderdeel 2.2.1-IIklaagt dat, anders dan het hof in rov 4.6 en 4.7 overweegt, voor de vraag of sprake is van inbezitneming door (voorgangers van) [verweerders] niet van belang is dat de rechtsvoorgangers van [verweerders] de beschoeiing zodanig hebben geplaatst dat deze doorliep tot de wilgenrij (en niet tot de kadastrale grens), nu dit, anders dan het hof in rov 4.7 overweegt, niet valt te beschouwen als een daad waarmee zij aangaven te menen rechthebbende te zijn van de noordelijke punt. Het subonderdeel verwijst hierbij naar de stellingen (j) en (k) inhoudende dat de beschoeiing niet
het perceel van [eiser]betreft en dat [eiser] over de gehele lengte daarlangs zijn boot heeft gelegd, en betoogt verder dat de beschoeiing geen erfafscheiding is.

Subonderdeel 2.2.1-IIIklaagt dat het moet gaan om een ondubbelzinnig inbezitnemen van eigendom van [eiser] , met uitsluiting van [eiser] . Daarvan is bij het plaatsen van beschoeiing boven water van een derde geen sprake. Bovendien is het ook naar verkeersopvattingen niet een zodanige gedraging waaruit [eiser] heeft moeten afleiden dat hij diende in te grijpen op straffe van verlies door extinctieve verjaring van zijn eigendom. Om die reden kon en mocht het hof stelling (j) ook niet onbesproken laten en getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof dit als inbezitneming kwalificeert. Althans is het oordeel op dit punt zonder toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Tenslotte miskent het hof dat het hier gaat om een op zichzelf staande machtsuitoefening, aldus het subonderdeel.

Voorts betoogt
subonderdeel 2.2.1-IVdat van inbezitneming naar verkeersopvattingen geen sprake is, indien er enige tijd op de noordelijke punt rododendrons zijn geplaatst of grond is opgehoogd nu dit op zichzelf volstrekt onvoldoende is om als bezitsdaden aan te merken, dit nog los van het feit dat dit eerste gemotiveerd door [eiser] is betwist (stellingen (c), (g), (h) en (m)) en de bewijslast daarvan op [verweerders] rust. Daarvoor is méér nodig, een voor anderen zichtbare uitoefening van macht over de zaak waaruit de pretentie van eigendom blijkt met uitsluiting van [eiser] als rechthebbende, waaruit ook voor [eiser] voldoende duidelijk was of had moeten zijn dat hij tot actie zou moeten overgaan op straffe van verlies van eigendom door extinctieve verjaring, aldus het subonderdeel.

2.56

De subonderdelen, die in het licht van de hierboven besproken stellingen, zelfstandigheid missen, behoeven geen verdere behandeling, behoudens hierna onder 2.57-2.59.

2.57

[eiser] wijst er in
subonderdeel 2.2.1-IVnog op dat hij onweersproken heeft gesteld (memorie van grieven onder 3) dat hij rond 1998 een paal heeft geslagen in het noordelijke deel ter plaatse van de kadastermarkering en dat hij dat heeft gedaan om duidelijk de grens te markeren voor hemzelf en voor derden. Daaruit volgt volgens het subonderdeel dat [eiser] rond 1998 een bezitsdaad ten aanzien van zijn eigendom heeft gepleegd mede gericht op derden, dat aan een voortdurend gebruik met uitsluiting van [eiser] door [verweerders] in de weg staat, en dat van een ononderbroken gebruik van het noordelijke deel door (de voorgangers van) [verweerders] geen sprake is.

2.58

Anders dan gesteld hebben [verweerders] de betekenis van de “paal” – die in de memorie van grieven wordt aangeduid als: een ijzeren buis – wel bestreden. In hun memorie van antwoord hebben zij in par. 21 gesteld dat zij bij de aankoop van het perceel bekend waren met de aanwezigheid van dit paaltje en dat hun rechtsvoorgangers daarover, desgevraagd, hebben verklaard dat het om een overblijfsel van het oorspronkelijke boerenbedrijf gaat, dat ter plaatse was gevestigd. [verweerders] hebben, zo stellen zij, het paaltje dus niet beschouwd als markering van de kadastrale grens. Zij hebben daaraan toegevoegd dat [eiser] hen daarop nimmer heeft gewezen.

2.59

Gelet op deze - ook door het hof geconstateerde - betwisting is het oordeel van het hof in rov. 4.7 dat [eiser] zijn betwisting onvoldoende feitelijk heeft gemotiveerd, niet onbegrijpelijk.

2.6

Subonderdeel 2.2.1-Vabouwt voort op de voorgaande klachten en faalt in het voetspoor daarvan.

2.61

Subonderdeel 2.2.1-Vbbetoogt dat het aan [verweerders] is om te stellen en te bewijzen dat deze inbezitname - die ondubbelzinnig en voldoende kenbaar moet zijn - ook de volle twintig jaar heeft plaatsgevonden.

2.62

Heeft het hof niet miskend dat op [verweerders] de stelplicht en de bewijslast rust dat sprake is van verjaring. Dit blijkt uit de bewoordingen van het hof dat [eiser] zijn
betwistingonvoldoende feitelijk heeft gemotiveerd. Voor het overige bouwt het voort op voorgaande klachten.

Het subonderdeel faalt mitsdien.

2.63

Subonderdeel 2.2.1-Vcklaagt dat het zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is waarom de door (de rechtsvoorgangers van) [verweerders] verrichtte bezitsdaden voor [eiser] kenbaar waren, althans konden zijn.

2.64

Het hof heeft zijn oordeel gemotiveerd door in rov. 4.7 te overwegen dat de aanwezigheid gedurende twintig jaar van de wilgenrij met het gaashek maakte dat [eiser] er eerder rekening mee moest houden dat de eigenaar(s) van het aangrenzende perceel in de veronderstelling verkeerde(n) dat de kadastrale grens dáár lag, mede vanwege de plaatselijke gewoonte om de erfgrens bijvoorbeeld met een wilgenrij te markeren, en dat de desbetreffende bezitsdaden door [eiser] eerder dienden te worden opgevat als uiterlijke omstandigheden waaruit hij naar verkeersopvatting niet anders kon afleiden dan dat zij pretendeerden rechthebbenden te zijn. Het gaat er aldus om dat [eiser] op de hoogte had moeten zijn. Het subonderdeel faalt mitsdien.

2.65

Subonderdeel 2.2.1-Vdbestrijdt het voorgaande oordeel maar neemt daarbij eerst tot uitgangspunt dat het hof zou hebben geoordeeld dat het aanbrengen van de wilgenrij en het gaashek een bezitsdaad van [verweerders] is. Het subonderdeel mist daarom feitelijke grondslag, nu het hof dit niet heeft geoordeeld, doch bij zijn beoordeling of het bezit naar buiten toe voldoende kenbaar was, het gaashek en de wilgenrij als uiterlijke feiten in aanmerking heeft genomen.

De tweede klacht dat het er niet toe doet wat (de rechtsvoorgangers van) [verweerders] hebben gedacht, mist eveneens feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat in dit kader een objectieve maatstaf geldt.

2.66

Het subonderdeel faalt dus in zijn geheel.

2.67

Subonderdeel 2.2.3^[32]is een voortbouwklacht en faalt gelet op het falen van de klachten uit subonderdeel 2.2.1.

2.68

Het
derdeonderdeel (
zie procesinleiding onder 2.3) bouwt voort op de voorgaande onderdelen, en deelt in hetzelfde lot.

2.69

Nu alle onderdelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Wat betreft de onderdelen 2 en 3 kan dit m.i. met toepassing van art. 81 RO.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G