ECLI:NL:PHR:2019:997

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer17/05795

Zitting9 juli 2019

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 14 april 2017 door het Gerechtshof Amsterdam wegens 1. ‘diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak’ en 2. ‘handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie’, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 4 maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

Er bestaat samenhang met zaak 17/02130. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.B.J.G. Baggen, advocaat te Arnhem, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelklaagt dat het onder 1 bewezenverklaarde, in het bijzonder het ‘medeplegen’ van de verdachte, niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

‘hij op 2 december 2014 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een woning, gelegen aan de [a-straat 1] te Diemen, heeft weggenomen geld, oorbellen en een horloge, toebehorende aan [betrokkene 1] , waarbij verdachte en zijn mededaders zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak.’

6. De bewezenverklaring steunt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, op de volgende bewijsmiddelen:

‘1. Een proces-verbaal van bevindingen (…) van 2 december 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
mededeling van de verbalisanten (of één van hen):

Op 2 december 2014 kregen wij de melding te gaan naar de [a-straat 1] te Diemen, alwaar een inbraak heterdaad gaande was waar de verdachten nog in de woning waren.

Ik, [verbalisant 1] , ben doorgelopen naar de achterzijde van de woning. Tijdens het aanlopen zag ik dat twee mannen van de aanbouw aan de achterzijde van [a-straat 1] sprongen. Ik dacht dat de twee over de schutting wilden klimmen. Ik hoorde een brekend geluid van hout en zag dat het toegangshek van de schutting heftig bewoog. Ik zag dat de deur met hoge snelheid mijn kant op kwam. Ik zag dat drie mannen in het donker gekleed de steeg in renden. De laatste van de drie mannen struikelde half door het terug klappen van de deur. Hierop heb ik hem vastgepakt en op de grond gefixeerd. Ik zag dat de andere twee mannen wegrenden.

Ik, [verbalisant 2] , zag toen ik aan de voorkant van voornoemde woning stond dat een persoon door een kiertje van de lamellen keek. Ik zag dat de lamellen lichtjes bewogen. Ik ben direct naar de achterzijde van de woning gerend waar ik mijn collega [verbalisant 1] zag staan. Ik zag dat de deur van de schutting met een hoge snelheid onze kant op kwam. Ik zag dat drie mannen in het donker gekleed wegrenden de steeg in. Ik zag dat een van de verdachten aan het einde van de steeg ten val kwam over een vuilcontainer. Ik zag dat deze verdachte opstond en samen met de andere verdachte links afsloeg.

Wij hebben de verdachte die later opgaf te zijn: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1972 te [geboorteplaats]
(naar het hof begrijpt: [geboorteplaats] )aangehouden. Ik, [verbalisant 1] , trof tijdens de veiligheidsfouillering op straat bij de verdachte pepperspray aan. Dit goed is in beslag genomen.

2. Een proces-verbaal van aangifte (…) van 3 december 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] , (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 3 december 2014 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van
[betrokkene 1]:

Op 2 december 2014 werd ik gebeld door mijn dochter. Zij vertelde mij dat er was ingebroken in mijn woning aan de [a-straat 1] te Diemen. Ik had mijn woning deugdelijk afgesloten. Mijn dochter is met een politieagent naar de achterzijde van mijn woning gegaan. Aldaar zag zij dat de tuindeur scheef stond. Ze zag dat het deurrolluik was vernield. Deze deur bevindt zich links aan de achterzijde van de woning. Een onbekende heeft gepoogd het rolluik open te breken. Mijn dochter zag dat een tuinbank in de achtertuin was verplaatst en tegen de linker schutting was geplaatst, vlakbij het rolluik. Mijn dochter zag dat het rechter slaapkamerraam op de eerste etage aan de achterzijde van de woning open stond. Vermoedelijk zijn onbekenden door het raam van de rechter slaapkamer onze woning binnen gegaan. Dit raam was geforceerd, er zijn afdrukken te zien op het raamkozijn. Voor zover ik kan nagaan zijn onderstaande goederen weggenomen: (…)

3. Een proces-verbaal van bevindingen (…) van 2 december 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] , (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
mededeling van de verbalisant:

Op 2 december 2014 hoorde ik middels de portofoon dat een inbraak gaande was op de [a-straat 1] te Diemen. Hierop ben ik direct naar de opgegeven locatie gegaan. Ik hoorde dat de verdachte in een zilverkleurige stationwagen was weggereden. Het is mij bekend dat uit de woonwijk waar was ingebroken, twee uitvalswegen zijn. Hierop heb ik positie ingenomen op de rotonde van één van de uitvalswegen met een toerit naar de rijksweg A1. Vervolgens zag ik een zilverkleurige stationwagen van het merk Opel aan komen rijden. Ik zag dat er twee mannen met donkere bovenkleding in dit voertuig zaten. Ik zag dat het voertuig de A1 opreed richting de A10. De bestuurder bleek later [betrokkene 2] te zijn. De bijrijder bleek later [betrokkene 3] te zijn. Op de A10 werd ik gepasseerd door de eenheid 3108 welke het voertuig een volgteken gaf waaraan dit voldeed. Vervolgens heb ik de verdachten [betrokkene 3] en [betrokkene 2] op heterdaad aangehouden. Ik zag dat [betrokkene 3] een verwonding aan de linkerzijde van zijn gezicht had. Ik zag dat zijn broek aan de rechter onderzijde was gescheurd.

4. Een proces-verbaal van bevindingen (…) van 2 december 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] , (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
mededeling van de verbalisanten (of één van hen):

Wij hoorden portofonisch dat een grijze stationwagen was weggereden bij de “inbraak woning”. Wij kregen even later te horen dat het desbetreffende voertuig zich nu op de rijksweg A10 bevond. Wij hoorden dat het voertuig een volgteken kreeg. Wij kwamen ter plaatse. Ik, [verbalisant 6] , ben gelijk naar de bestuurder gelopen en ik zag dat de verdachte waar ik naast stond een erg bezweet voorhoofd had. De aangehouden verdachte gaf later op te zijn genaamd: [betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum] 1970 te [geboorteplaats] .

5. Een proces-verbaal van verhoor getuige (…) van 3 december 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7] , (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 3 december 2014 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van
[betrokkene 4] :

Ik woon op de [a-straat 2] te Diemen. De buurman van [a-straat 3] belde bij me aan
(naar het hof begrijpt: op 2 december 2014).Hij zei tegen mij: “Er zitten mannen in de tuin bij de buren”. Ik ben met hem meegelopen naar zijn woning. Wij konden de tuin van de buren in kijken
(naar het hof begrijpt: van de woning gelegen aan de [a-straat 1] ).Ik zag één man in de tuin van de buren staan. Ik zag dat de man naar binnen, de woning in keek. Af en toe keek hij om zich heen. Hij gedroeg zich alsof hij op de uitkijk stond, omdat hij zo om zich heen keek en dan weer naar binnen keek de woning in.

6. Een proces-verbaal van verhoor getuige (…) van 4 december 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 8] , (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 4 december 2014 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van
[betrokkene 5] :

Ik woon op de [a-straat 4] te Diemen. U vraagt mij of ik iets gezien heb naar aanleiding van de inbraak die op 2 december 2014 heeft plaatsgevonden bij mijn buren. Ik heb alleen de auto gezien waar twee mannen in zijn gevlucht. Ik zag dat een zilverkleurige auto geparkeerd stond in het zijstraatje naast mijn woning. Het zijstraatje heet […] . Ik zag dat het een station model was. Ik denk dat het een Opel was. Buiten hoorde ik mijn buren schreeuwen. Ik zag dat twee mannen aangerend kwamen en liepen in de richting van de auto. Ik weet nog dat ze donker gekleed waren. Ik zag dat de mannen in de zilverkleurige auto stapten en met hoge snelheid wegreden.

7. Een proces-verbaal van bevindingen (…) van 2 december 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 9] , (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
mededeling van de verbalisant:

Op 2 december 2014 bevond ik mij op de [a-straat] te Diemen. Ik was daar om bij een woninginbraak te assisteren. Ik werd aangesproken door een bewoner van [a-straat 3] , te weten [betrokkene 6] , geboren op [geboortedatum] 1966 te [geboorteplaats] . [betrokkene 6] verklaarde het volgende: “Ik was aan het afwassen. Ik zag een aantal keer een zilvergrijze stationwagen door de straat rijden. Ik ben naar zolder gelopen. Hierdoor keek ik in de achtertuinen. Ik zag een persoon in de tuin van [a-straat 1] staan. Ik wist dat dit niet de bewoner was. Het leek alsof hij op de uitkijk stond.”

8. Een proces-verbaal van bevindingen (…) van 3 december 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 10] , (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
mededeling van de verbalisant:

Op 3 december 2014 sprak ik telefonisch met getuige [getuige 1] , geboren op [geboortedatum] 1963 te [geboorteplaats] . Hij verklaarde: “Ik was gister thuis op [a-straat 3] toen er werd ingebroken bij ons in de buurt. Ik ben door mijn vrouw naar boven geroepen. Toen ik uit het raam aan de achterzijde van onze woning naar buiten keek, zag ik 1 of 2 mannen staan in de tuin bij onze buren.”

De dochter
(naar het hof begrijpt: van de getuige [getuige 1] )bleek te zijn: [betrokkene 7] , geboren op [geboortedatum] 1997 te [geboorteplaats] . Zij verklaarde: “Ik heb uit het raam gekeken en zag twee mannen in de tuin van de buren staan. Ik zag dat één van deze mannen via de schutting naar de aangrenzende tuin probeerde te klimmen maar dat dit niet lukte. Toen zag ik opeens politie in de steeg aan de achterzijde van onze woningen binnen komen met zaklampen. Deze riep: “Politie”. Ik zag toen dat de twee mannen in de tuin, probeerden te vluchten via de tuindeur.”’

7. Het hof heeft in het bestreden arrest ten aanzien van feit 1 de volgende bewijsoverweging opgenomen:

‘De raadsman heeft vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde bepleit. Primair heeft hij aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat de verdachte in welke mate dan ook bij de woninginbraak betrokken was. De verklaring van de verdachte, dat hij een ‘black out’ had omdat hij medicijnen had geslikt en tegelijkertijd alcohol had gedronken, kan immers niet worden weerlegd. Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat hooguit kan worden vastgesteld dat de verdachte op de uitkijk heeft gestaan, hetgeen enkel als medeplichtigheid kan worden aangemerkt en niet als medeplegen.

Het hof verwerpt de verweren en overweegt daartoe als volgt.

Op 2 december 2014 vond een woninginbraak plaats op de [a-straat 1] te Diemen. Getuigen zagen dat een man in de woning aanwezig was en dat twee andere mannen in de tuin op de uitkijk stonden. Eén van die twee mannen keek bij de woning naar binnen. Toen de politie ter plaatse kwam, bleken de verdachten nog bij de woning aanwezig te zijn. Twee van hen sprongen van de aanbouw van de woning af en uiteindelijk renden in totaal drie verdachten weg uit de bij de woning behorende tuin. Eén van de drie verdachten - naar later bleek de verdachte - werd op heterdaad aangehouden. Eén van de twee anderen kwam tijdens de vlucht ten val. Getuige [betrokkene 5] heeft twee mannen zien rennen die vervolgens in een zilverkleurige stationwagen wegreden. Verbalisant [verbalisant 4] nam daarop positie in op één van de twee uitvalswegen uit de wijk. Enkele minuten later zag hij een zilverkleurige stationwagen van het merk Opel rijden. De twee inzittenden van de auto werden aangehouden. Dit bleken de medeverdachten [betrokkene 3] en [betrokkene 2] te zijn. [betrokkene 3] had een verwonding aan de linkerzijde van zijn gezicht en zijn broek was gescheurd. [betrokkene 2] had een erg bezweet voorhoofd.

Anders dan de raadsman heeft betoogd, sluit de verklaring van de verdachte zijn betrokkenheid bij de woninginbraak geenszins uit. Gelet op vorengaande feiten en omstandigheden acht het hof bewezen dat de verdachte betrokken is geweest bij de woninginbraak. De te beantwoorden vraag is of deze betrokkenheid kan worden aangemerkt als medeplegen.

De hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden hebben naar het oordeel van het hof de uiterlijke verschijningsvorm van een – op grond van een plan dat alle deelnemers vooraf duidelijk was – in bewuste en nauwe samenwerking uitgevoerde woninginbraak. Weliswaar kan niet precies worden vastgesteld welke rol de verdachte in de uitwerking heeft vervuld, maar wel staat vast dat hij samen met zijn medeverdachten op het erf van de woning aanwezig is geweest, nu een van de deelnemers in de woning is geweest op zijn minst genomen op de uitkijk heeft gestaan ten tijde van de inbraak en uiteindelijk samen met zijn medeverdachten op de vlucht is geslagen voor de politie. Temeer nu de verdachte geen enkele verklaring heeft gegeven voor zijn aanwezigheid ter plaatse en (dus) ook niet heeft verklaard wat zijn rol is geweest bij de inbraak, moet het er naar het oordeel van het hof voor worden gehouden dat de verdachte de ten laste gelegde woninginbraak heeft medegepleegd.’

8. De steller van het middel klaagt dat het hof, waar het in de beoordeling betrekt dat de verdachte geen enkele verklaring heeft afgelegd, meer inzicht had moeten geven in zijn gedachtegang. En dat uit de bewijsvoering niet zou volgen dat van medeplegen door de verdachte sprake is. Als de verdachte niet op het erf van de aangever geweest is, zou onduidelijk zijn welke ondersteunende bijdrage hij geleverd heeft. En als uit de bewijsvoering wel zou blijken dat hij op dat erf is geweest, kan nog niet worden geconcludeerd dat hij in de woning van de aangever is geweest. Het op de uitkijk staan kan, aldus de steller, ‘meer worden gekwalificeerd als een gedraging die medeplichtigheid oplevert’.

9. Het hof heeft blijkens de bewijsoverweging uit de bewijsmiddelen afgeleid dat eerst één man in de woning aanwezig was en dat twee mannen in de tuin stonden waarvan één bij de woning naar binnen keek, dat toen de politie ter plaatse kwam twee mannen van de aanbouw van de woning afsprongen en dat uiteindelijk drie mannen wegrenden uit de bij de woning behorende tuin. Dat uiteindelijk drie mannen wegrenden uit de bij de woning behorende tuin heeft het hof kunnen afleiden uit het proces-verbaal opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] .^[1]Dat twee mannen daaraan voorafgaand van de aanbouw sprongen blijkt eveneens uit het door hen opgemaakte proces-verbaal. Dat daaraan voorafgaand één man in de tuin stond blijkt uit verklaringen afgelegd door [betrokkene 4] en [betrokkene 6] .^[2][betrokkene 4] heeft verklaard dat die persoon naar binnen keek. Dat er op dat moment nog een tweede man in de tuin stond blijkt niet heel duidelijk uit de voor het bewijs gebezigde verklaringen. [betrokkene 4] verklaart dat de buurman van [a-straat 3] had gezegd dat er ‘mannen’ in de tuin bij de buren zaten; de bewoner van die woning, [getuige 1] , heeft het zelf over 1 of 2 mannen die hij in de tuin van de buren zag staan.^[3]Dat deze onduidelijkheid in het voordeel van de verdachte zou kunnen werken zie ik evenwel niet in: als er (op dat moment) niet een tweede man in de tuin stond was hij (zo blijkt uit het vervolg; twee mannen sprongen van de aanbouw af) in huis. Duidelijk is in ieder geval dat alle drie mannen op het erf van de aangever zijn geweest. Waar het om gaat is dat de rolverdeling tussen de drie mannen (volgens het hof) niet duidelijk is geworden.

10. In HR 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:662,
NJ2018/256 m.nt. Rozemond was eerder sprake van (in dat geval een poging tot) een woninginbraak door drie verdachten waarin de rolverdeling niet duidelijk was geworden.^[4]Uw Raad overwoog:

‘2.3. In de arresten HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390, HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:718, NJ 2015/395 en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1316, NJ 2016/411 heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen over het medeplegen gegeven, in het bijzonder gericht op de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering – dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging – dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Voorts kan van belang zijn in hoeverre de concrete omstandigheden van het geval door de rechter kunnen worden vastgesteld, in welk verband de procesopstelling van de verdachte een rol kan spelen (vgl. HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315 en ECLI:NL:HR:2016:1323).

2.4.

Blijkens de bewijsvoering heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat de handelingen van de verdachte en diens mededaders het karakter droegen van een gezamenlijk ondernomen poging en daarmee van een gezamenlijke uitvoering in de hiervoor onder 2.3 bedoelde zin. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, gelet op de (…) bewijsmiddelen en de daarop gebaseerde (…) vaststellingen van het Hof dat de verdachte en twee andere personen samen bij de [a-straat] aanwezig waren alvorens het slot van de voordeur werd geforceerd, zij aanwezig waren op het moment dat door de getuige de zagende geluiden werden waargenomen en zij tezamen op de scooter zijn gevlucht en kort daarop, na het verschijnen van de politie, zijn weggerend, waaraan door het Hof de slotsom is verbonden dat uit deze wijze van gezamenlijk aankomen, aanwezig zijn bij het forceren van het slot en gezamenlijk vluchten op één scooter blijkt van bewuste en nauwe samenwerking met betrekking tot de poging tot woninginbraak.’

11. In de onderhavige zaak volgt uit de bewijsmiddelen dat een bewoner van [a-straat 3] , [betrokkene 6] , tijdens de afwas een aantal keren een zilverkleurige stationwagen door de straat heeft zien rijden.^[5]Later zijn de twee andere bij de inbraak betrokken personen in een zilverkleurige stationwagen merk Opel aangehouden.^[6]Het hof heeft kennelijk mede op basis van de waarneming van [betrokkene 6] voorafgaand aan de inbraak geoordeeld dat een en ander de uiterlijke verschijningsvorm heeft van een in ‘bewuste en nauwe samenwerking uitgevoerde woninginbraak’, ‘op grond van een plan dat alle deelnemers vooraf duidelijk was’. Wat de inbraak zelf betreft volgt uit ’s hofs vaststellingen eveneens een nauwe en bewuste samenwerking. Ten slotte zijn de drie betrokkenen samen uit de achtertuin van de woning gevlucht en zijn de beide betrokkenen die niet ter plaatse zijn aangehouden later aangetroffen in de betreffende Opel. Het hof heeft ook de procesopstelling van de verdachte in zijn overwegingen betrokken (anders dan het hof waarvan het arrest in HR 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:662 voorlag). In deze opzichten is de bewijsconstructie in de onderhavige zaak niet minder sterk dan die welke in dat arrest toereikend werd geacht.

12. Een bijzondere omstandigheid waarin de feitelijke constellatie van het onderhavige arrest afwijkt van die in HR 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:662 is dat de raadsman in hoger beroep tijdens het onderzoek ter terechtzitting op 31 maart 2017 heeft aangevoerd: ‘Daar komt bij dat mijn cliënt gehandicapt is; met zijn linkerhand kan hij nagenoeg niets. Ik kan mij dan ook niet voorstellen dat hij een wezenlijke rol bij de inbraak heeft vervuld.’ In de toelichting op het middel wordt eraan gerefereerd dat de politierechter blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg heeft meegedeeld ‘te zien dat de linker onderarm van verdachte aanzienlijk dunner is dan zijn rechter onderarm’. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg blijkt dat de verdachte daaraan voorafgaand had verklaard: ‘Dat busje pepperspray heb ik van een vriend gekregen en draag ik sindsdien altijd bij mij. Ik heb een ongeluk gehad en ben aan de linkerkant geparalyseerd. Daarom kan ik niet vechten, terwijl ik al eens in mijn gezicht ben gesneden in een café.’ Het hof, dat het arrest heeft gewezen mede naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg, heeft aan dit onderdeel van hetgeen de raadsman in hoger beroep heeft aangevoerd geen aandacht besteed in de bewijsoverweging.

12. Uit de bewijsmiddelen volgt dat het rechter slaapkamerraam op de eerste etage aan de achterzijde van de woning open stond.^[7]De aangever vermoedt dat ‘onbekenden door het raam van de rechter slaapkamer onze woning binnen (zijn) gegaan’. Dat raam was geforceerd; volgens hem waren er afdrukken te zien bij het raamkozijn. Dat brengt mee dat het, indien de linker onderarm van de verdachte (of zelfs zijn hele linkerkant) daadwerkelijk verlamd is, weinig aannemelijk is dat de verdachte door het raam naar binnen is geklommen. Daarmee rijst de vraag of sprake is van een Meer en Vaart-verweer: een beroep op een mogelijkheid die in strijd is met een bewezenverklaring van medeplegen terwijl zij niet in strijd is met de bewijsmiddelen.^[8]

14. Om die vraag te kunnen beantwoorden is een vergelijking dienstig met HR 27 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:432,
NJ2018/253 m.nt. Rozemond onder
NJ2018/256, waarin wel duidelijkheid over de rolverdeling bestond. Het hof had vastgesteld dat de verdachte en twee medeverdachten gezamenlijk in een auto naar de directe omgeving van de plaats van het delict zijn gegaan en daar de auto hebben verlaten. Beide medeverdachten zijn vervolgens naar het portiek van een galerijwoning gegaan en hebben vergeefs geprobeerd de voordeur van die woning te forceren. De verdachte had zich begeven naar de hoek […]/[…], volgens het hof ‘een plek van waaruit hij zicht had op een snelle aanrijroute van de politie van […] naar […]’. Mede gelet op het feit dat de medeverdachten ‘op dat moment de poging tot inbraak hebben gepleegd’ was het hof van oordeel dat de verdachte op de uitkijk heeft gestaan. Na de poging tot inbraak zijn de verdachte en de medeverdachten weer in de auto gestapt en gezamenlijk weggereden. Het hof leidt uit de ‘uiterlijke verschijningsvorm’ af dat ‘tussen verdachte en zijn medeverdachten sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking, gericht op het plegen van een woninginbraak, die vervolgens niet is gelukt. Er was sprake van inwisselbare rollen en een taakverdeling en daarmee van medeplegen van een poging tot inbraak.’ Deze veroordeling hield in cassatie geen stand. Uw Raad oordeelde:

‘2.4. Blijkens de (…) weergegeven overwegingen heeft het Hof bij zijn oordeel dat sprake was "van inwisselbare rollen en een taakverdeling en daarmee van medeplegen van een poging tot inbraak" in het bijzonder in aanmerking genomen dat de verdachte en zijn medeverdachten gezamenlijk in een auto naar de directe omgeving van de plaats van het delict zijn gegaan, de verdachte vervolgens op de uitkijk is gaan staan terwijl zijn medeverdachten probeerden in te breken en dat de verdachte en zijn medeverdachten daarna gezamenlijk zijn weggereden. Deze door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden zijn echter niet zonder meer voldoende om te kunnen aannemen dat sprake is geweest van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking. Gelet op de gebezigde bewijsmiddelen is het oordeel van het Hof dat de verdachte kan worden aangemerkt als medepleger van de poging tot inbraak, ontoereikend gemotiveerd.’

15. Rozemond zoekt in zijn noot onder
NJ2018/256 naar verschillen tussen HR 27 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:432 en HR 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:662 die de andere uitkomst kunnen verklaren. Hij noemt als verschil dat de verdachte in de zaak uit maart 2018 niet bij de deur stond, maar wel op de uitkijk (nrs. 4 en 5). Vergelijking van de overwegingen van Uw Raad in beide zaken maakt inderdaad aannemelijk dat dit verschil de doorslag heeft gegeven. De vraag is vervolgens op welke grond de positie die de persoon die in het arrest van april 2018 innam de bewezenverklaring van medeplegen kan rechtvaardigen. Het hof heeft in de zaak uit april 2018 vastgesteld dat de drie personen ‘aanwezig’ waren alvorens het slot van de voordeur werd geforceerd en op het moment dat het zagende geluid werd waargenomen alsmede dat zij tezamen op één scooter zijn gevlucht. Maar zij zijn (blijkens bewijsmiddel 3 in die zaak) gevlucht op een scooter die een getuige nadat hij 112 had gebeld ‘ineens’ aan hoorde komen rijden ‘uit de richting waar ik de jongen met de scooter eerder had zien staan’. Doorslaggevend lijkt derhalve te zijn de aanwezigheid op het moment van het zagen. Dat Uw Raad aan die aanwezigheid belang hecht, zou zijn verklaring kunnen vinden in de ‘uiterlijke verschijningsvorm’: als drie personen vlak bij de plek staan waar geprobeerd wordt de woning binnen te komen, zal dat op anderen overkomen als een poging om samen in te breken. Als één van de drie op dat moment (veel) verder weg staat, zal hij minder snel worden aangemerkt als iemand die (samen met de anderen) probeert in te breken.^[9]Een andere verklaring zou kunnen zijn dat nabijheid op het moment waarop het slot geforceerd wordt een indicatie kan zijn dat de rolverdeling nog niet volledig vastligt. In de zaak uit maart 2018 was tijdens het ‘begin van uitvoering’ zonneklaar dat de persoon die op de uitkijk stond niet mee naar binnen zou gaan.

16. Als vervolgens naar de onderhavige zaak wordt gekeken, kan worden vastgesteld dat bij juistheid van het gevoerde verweer van inwisselbaarheid van rollen geen sprake is. De verdachte was in dat geval fysiek niet in staat het slaapkamerraam op de eerste etage aan de achterzijde van de woning te bereiken. Wat de afstand van de persoon die in de achtertuin van de woning op de uitkijk stond tot de plaats waar de anderen het huis in zijn gegaan betreft, zal deze in meters evenwel vermoedelijk korter zijn geweest dan die tussen de betrokkenen in het arrest uit april 2018. Het geheel zal op anderen, wat de uiterlijke verschijningsvorm betreft, vermoedelijk ook zijn overgekomen als drie personen die samen aan het inbreken waren. Ik neem aan dat dit laatste aspect voor Uw Raad in het arrest van april 2018 de doorslag heeft gegeven.^[10]

17. In het licht van de overwegingen in HR 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:662 meen ik derhalve dat het middel faalt. Ook als aangenomen wordt dat de fysieke beperkingen van de verdachte meebrengen dat hij de persoon is die in de tuin op de uitkijk is blijven staan, staat zulks niet aan een bewezenverklaring van medeplegen in de weg.

17. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

17. Ambtshalve vestig ik er de aandacht op dat Uw Raad meer dan twee jaar na het instellen van het cassatieberoep (op 21 april 2017) uitspraak zal doen. Dat moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van 4 maanden. Voor het overige heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar alleen wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering van deze duur aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden