ECLI:NL:PHR:2019:847

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting3 september 2019

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995,

hierna: de verdachte.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft de verdachte bij arrest van 17 oktober 2018 wegens “voorbereiding van verkrachting” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Het hof heeft daarnaast gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld onder de voorwaarden zoals in het arrest omschreven en bevolen dat deze maatregel dadelijk uitvoerbaar is. Voorts heeft het hof twee inbeslaggenomen, maar nog niet teruggegeven voorwerpen verbeurd verklaard en de teruggave aan de verdachte gelast van een ander in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerp als in het arrest omschreven. Verder heeft het hof de vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard en de tenuitvoerlegging gelast van de in het arrest omschreven eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 30 dagen. Tot slot heeft het hof de vordering tot gevangenneming afgewezen.

Namens de verdachte heeft mr. L.E.G. van der Hut, advocaat te Den Haag, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt dat het hof ten aanzien van het onder 2 subsidiair bewezenverklaarde feit, bewijsmiddelen heeft gebezigd die niet, althans niet zonder meer, redengevend zijn voor de bewezenverklaring.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

2 subsidiair:

hij in de periode van 27 februari tot en met 10 maart 2017 in Nederland, ter voorbereiding van het misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenis van acht jaren of meer is gesteld, te weten verkrachting van [slachtoffer] , opzettelijk

- foto's/afbeeldingen van die [slachtoffer] gekleed in BH en slip en

- foto's/afbeeldingen van de naakte borsten en billen van die [slachtoffer]

- een auto,

bestemd tot het begaan van dat misdrijf, heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad.

5. Het hof heeft in zijn Promis-arrest onder de kop ‘overweging met betrekking tot het bewijs’ het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“Het hof gaat wat betreft de bewezenverklaring van het onder 2, subsidiair, tenlastegelegde – ten aanzien van welk feit de verdediging zich heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof en welk feit door verdachte niet is ontkend – uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Verdachte en [slachtoffer] (hierna:
aangeefster) hebben elkaar ontmoet via Facebook. Zij hebben vervolgens nummers uitgewisseld en zijn via WhatsApp met elkaar gaan praten. Tijdens het videochatten met aangeefster heeft verdachte screenshots gemaakt van haar. Aangeefster liet haar blote kont en blote tieten zien. Toen aangeefster gekleed was in BH en slip, heeft verdachte ook screenshots van haar gemaakt.

Verdachte en aangeefster hebben op 26 februari 2017 met elkaar afgesproken en hebben seks gehad. Direct na thuiskomst van aangeefster heeft haar zus via de telefoon WhatsApp-berichten uitgewisseld met verdachte, waarin zij tegen verdachte zegt dat die haar zusje tegen haar wil heeft aangerand, dat zijn nummer in aangeefsters telefoon zal worden geblokt en dat aangifte zal worden gedaan bij de politie. Aangeefster heeft op 1 maart 2017 aangifte gedaan van (onder meer) verkrachting.

Verdachte heeft verklaard na 26 februari 2017 ongeveer twee weken geen contact met aangeefster te hebben gehad. Op 8 maart 2017 heeft verdachte weer contact met aangeefster gezocht en op 9 maart 2017 is hij weer met haar in contact gekomen. In de chatgesprekken is onder meer te lezen dat verdachte op 9 maart 2017 de volgende berichten naar aangeefster heeft verstuurd:

"weet 1 ding, wat je ook doet of zegt, fotos gaan morgen 100000% op internet komen;)",

"ik pak 1 goeie foto waar je je hoofd ziet met je tiete en 1 waar je je kont ziet met je hoofd", “als ik jou wil dan ben je van mij”

“als ik wil camme dan ga je camme”

“als ik je naakt wil zien achter de cam of iets dan doe je dat”

“als ik jou wil neuken dan gaan we neuken”

(op de vraag van aangeefster of zij niks te kiezen heeft, antwoordt verdachte):

“klopt”

(op de opmerking van aangeefster dat dit chanteren is en de vraag waarom hij haar en haar ouders kapot maakt):

“boeit me niet wat je ervan vind”

"of ik blijf gelukkig met je ik blijf van je genieten via cam en ik blijf je neuken of ja je weet het"

(na de opmerking van aangeefster dat verdachte haar kapot maakt en ze zelfmoordneigingen krijgt):

“zie je me daarvoor wakker liggen?”

“als die foto’s te voorschijn komen”

“je krijgt de nijging niet je gaat het doen ook”

“de keus is aan jou”

Tijdens dit chatgesprek heeft verdachte foto's naar aangeefster verstuurd, screenshots van een cam/videogesprek. Deze foto's zou verdachte publiceren als aangeefster niet zou doen wat hij wilde.

Verdachte heeft erkend aangeefster te hebben gechanteerd. Hij vroeg om foto's en chanteerde haar ermee dat hij ze (naar het hof begrijpt: de foto’s) zou plaatsen op voor anderen toegankelijke plekken.

De volgende dag op 10 maart 2017 heeft verdachte om 16:00 afgesproken met aangeefster in Zeist. Verdachte is met de auto van zijn oom naar Zeist gereden, waar hij vervolgens is aangehouden door de politie.

Ter terechtzitting van de rechtbank heeft verdachte erkend dat hij in de aanloop naar de tweede ontmoeting met aangeefster gedreigd heeft, dat hij de tweede keer meer gedwongen heeft dan aangeefster wilde en dat hij haar ging dwingen voor seks.

Op grond van voormelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, acht het hof bewezen dat verdachte het onder 2, subsidiair, tenlastegelegde heeft begaan, zoals hierna te vermelden. Hij had immers de desbetreffende foto’s/afbeeldingen en auto voorhanden, terwijl de foto’s als chantagemiddel dienden om een afspraak voor seks met aangeefster af te dwingen en de geleende auto diende om zich naar de met aangeefster afgesproken plek te vervoeren om daar – al dan niet in die auto – de afgedwongen seks met haar te hebben.”

6. Het middel klaagt in het bijzonder dat het hof voor het bewijs van het onder 2 subsidiair tenlastegelegde feit ten onrechte een aantal feiten en omstandigheden gebruikt die direct gerelateerd zijn aan de bij dit arrest uitgesproken vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde feit. De steller van het middel doelt daarbij op de volgende overweging:

“(…) Direct na thuiskomst van aangeefster heeft haar zus via de telefoon WhatsApp-berichten uitgewisseld met verdachte, waarin zij tegen verdachte zegt dat die haar zusje tegen haar wil heeft aangerand, dat zijn nummer in aangeefsters telefoon zal worden geblokt en dat aangifte zal worden gedaan bij de politie. Aangeefster heeft op 1 maart 2017 aangifte gedaan van (onder meer) verkrachting.”

7. Art. 46 Sr Pro (voorbereiding) vereist dat vast komt te staan op welk soort misdrijf (met een strafmaximum van acht jaar) de voorbereidingshandelingen waren gericht. Uit de bewijsvoering dient te kunnen worden afgeleid dat de bewezenverklaarde gedragingen strekken ter voorbereiding van de feiten als in de bewezenverklaring bedoeld en dat het opzet van de verdachte op het begaan daarvan was gericht.^[1]Voorts dient met voldoende bepaaldheid te blijken welk “misdadig doel” de verdachte met het gebruik van de bewust voorbereidingsmiddelen voor ogen had.^[2]In dat licht acht ik de bestreden overweging dan ook niet onbegrijpelijk. Dat die feiten en omstandigheden vooral verband houden met het onder 1 tenlastegelegde, vrijgesproken feit, te weten de verkrachting op 26 februari 2017, doet daar niet aan af, noch is de bestreden overweging daarmee in strijd.

8. Het eerste middel faalt.

9. Het
tweede middelklaagt over de door het hof aan de verdachte opgelegde maatregel van terbeschikkingstelling (hierna: tbs) met voorwaarden.

10. Het middel valt uiteen in twee deelklachten. Het klaagt (i) dat het hof in strijd met art. 38, tweede lid, Sr heeft nagelaten in zijn uitspraak een daartoe aangewezen instelling opdracht te geven de verdachte bij de naleving van de gestelde voorwaarden hulp en steun te verlenen en dat (ii) een aantal van de door het hof bij de maatregel van terbeschikkingstelling (hierna: tbs) gestelde voorwaarden (mede in onderlinge samenhang bezien) in strijd zijn met art. 38a, eerste lid, Sr, het Verdrag van de Europese Unie (VEU), het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, meer in het bijzonder met het aan iedere EU-burger toekomende recht zich vrij op het grondgebied van de lidstaten te verplaatsen en verblijven, art. 5 EVRM Pro en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

11. Ten aanzien van de maatregel van tbs, heeft het hof het volgende overwogen en beslist (vetgedrukt, schuingedrukt en onderstreept in het origineel):

“Oplegging van straf en/of maatregel

(…)

Aan verdachte is door de rechtbank, naast een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden opgelegd.

Met betrekking tot de vraag of een dergelijke maatregel moet worden opgelegd, heeft het hof rekening gehouden met het volgende.

Psychiater Gerritsen en psycholoog Van Heteren hebben het recidiverisico op een nieuw zedendelict, dan wel op een meer algemeen geweldsdelict, als verhoogd/matig tot hoog ingeschat. In verband met het recidiverisico hebben de rapporteurs verder overwogen dat bij verdachte weinig tot geen sprake is van beschermende factoren. De rapporteurs hebben geconcludeerd dat behandeling van verdachte dient plaats te vinden binnen het kader van de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden. Gerritsen heeft daarbij concreet benoemd een klinische behandeling met aansluitend daarop een ambulant traject. Van Heteren acht opname van verdachte in een Sterk Gedragsgestoord Licht Verstandelijk Beperkt (SGLVB)-voorziening zoals Trajectum aangewezen. Beide deskundigen hebben onder ogen gezien of een minder vergaande sanctie, zoals ambulante behandeling in het kader van een voorwaardelijke straf, ook tot terugdringing van het herhalingsgevaar zou kunnen leiden, maar om – globaal – dezelfde redenen achten zij de kans op een succesvolle aanpak daarvan met een dergelijk traject niet groot genoeg.

Het hof heeft verder kennisgenomen van het reclasseringsadvies van 26 september 2018 en het (ongedateerde) milieuonderzoek van G.J. Ploeg . De reclassering heeft zich, kort gezegd, geconformeerd aan het advies van de hiervoor vermelde Pro Justitia rapporteurs om aan verdachte de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden op te leggen.

De reclassering heeft in dat verband diverse voorwaarden geformuleerd.

Het hof overweegt als volgt.

Met de reclassering en voormelde rapporteurs is het hof van oordeel dat de problematiek van verdachte en het vastgestelde recidiverisico behandeling binnen het kader van de terbeschikkingstelling met voorwaarden noodzakelijk maken, overeenkomstig het door de reclassering geadviseerde plan. Verdachte zal eerst (langdurig) in een gesloten klinische setting worden behandeld, waarna bij een goed verloop van die klinische behandeling het ambulante traject zal kunnen aanvangen, gedurende welk traject verdachte in een beschermd- en/of begeleid wonen voorziening zal moeten verblijven.

Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd aangegeven zich aan de voorwaarden te zullen houden die in het kader van deze behandeling aan hem zullen worden gesteld, ook als dat inhoudt het innemen van medicatie.

Het hof is van oordeel dat het gevaar voor herhaling met het thans op te leggen behandelkader voldoende kan worden ingeperkt. De oplegging van de zwaardere maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege – zoals gevorderd door de advocaat-generaal – acht het hof in het onderhavige geval niet noodzakelijk.

Het hof zal op vordering van de advocaat-generaal de dadelijke uitvoerbaarheid van de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden bevelen. Het hof overweegt hiertoe dat, gelet op de aard van de hiervoor beschreven problematiek en het recidiverisico, er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat verdachte wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen.

Het hof merkt ten slotte op dat aan de voorwaarden voor oplegging van deze maatregel, zoals bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht, wordt voldaan. Blijkens de hiervoor genoemde Pro Justitia rapportages bestond bij verdachte tijdens het begaan van de feiten een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens, het betreft een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld en de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen vereist het opleggen van deze maatregel.

Terbeschikkingstelling niet gemaximeerd

Het hof is van oordeel dat de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden wordt opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Dit houdt in dat de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden, in geval van eventuele omzetting naar een terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege, niet gemaximeerd in duur is.

(…)

BESLISSING

(…)

Gelast dat de verdachte
ter beschikking wordt gesteld, onder de volgende voorwaarden:

1. Verdachte dient zich te houden aan de meldplicht bij de Reclassering Nederland, ook als dit inhoudt het meewerken aan huisbezoeken;

2. Verdachte pleegt geen strafbare feiten;

3. Verdachte verleent ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit medewerking aan het nemen van één of meerdere vingerafdrukken en/of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet op de identificatieplicht ter inzage aanbieden;

4. Verdachte verleent zijn medewerking aan het verstrekken van een pasfoto en het verstrekken van informatie zoals bedoeld in het kader van het landelijke opsporingsbeleid ten aanzien van terbeschikkinggestelden;

5. Verdachte stelt zich onder toezicht van de reclassering en houdt zich aan de voorschriften en aanwijzingen die door of namens de reclassering aan hem gegeven worden. Verdachte zorgt ervoor dat hij te allen tijde bereikbaar is voor de reclassering, zijn behandelaren en zijn begeleiders;

6. Verdachte werkt mee aan het convenant tussen reclassering en politie, dat onder meer inhoudt dat hij onaangekondigd door de wijkagent gecontroleerd kan worden in zijn huis of omgeving;

7. Verdachte begeeft zich niet buiten de Europese landsgrenzen van Nederland;

8. Verdachte wijzigt niet van adres c.q. verhuist niet zonder overleg met en toestemming van de reclassering. Overnachtingen op een ander adres dan zijn vaste verblijfsadres, worden vooraf met de reclassering besproken;

9. Verdachte verschaft de reclassering zicht op de voortgang van zijn behandeling en begeleiding en verleent de reclassering toestemming om relevante referenten te raadplegen en contact te onderhouden met personen en instanties die deel uitmaken van zijn netwerk;

10. Verdachte heeft op geen enkele wijze contact met het slachtoffer, [slachtoffer] , zonder toestemming van de reclassering;

11. Verdachte dient zich op basis van de door het NIFP-IFZ afgegeven indicatiestelling te laten opnemen in Trajectum (Hoeve Boschoord) of een soortgelijke intramurale instelling, zulks ter beoordeling van Divisie Individuele Zaken van het Ministerie van Justitie en Veiligheid, waarbij verdachte zich zal houden aan de aanwijzingen die hem in het kader van die behandeling door of namens de (geneesheer-) directeur van die instelling zullen worden gegeven;

12. Verdachte neemt, indien geïndiceerd, de voorgeschreven medicatie in en laat zich hierop controleren. Hij neemt de medicatie in zolang als zijn behandelaars dat nodig achten;

13. Verdachte werkt mee aan een Ambulant Forensisch Psychiatrisch Toezicht (FPT) bij een nader door het IFZ te indiceren klinische behandelsetting, ook als dit inhoudt een time-out opname van maximaal tweemaal een periode van zeven weken;

14. Verdachte werkt mee aan behandel- en begeleidingstrajecten betreffende resocialisatie en nazorg, overeenkomstig de te geven aanwijzingen door de reclassering, ook als dit inhoudt begeleiding door Homerun of een soortgelijke instelling, zulks ter beoordeling van de reclassering;

15. Verdachte laat zich na zijn klinische behandeling opnemen in een beschermd- en/of begeleid wonen traject en/of ambulant begeleiden in een door een door IFZ goedgekeurde en geschikte woonplek, indien dit door de behandelaars en/of reclassering nodig wordt geacht;

16. Verdachte zet zich in voor het realiseren en behouden van een passende en door de reclassering goedgekeurde dagbesteding;

17. Verdachte geeft inzicht in zijn financiën en werkt desgewenst mee aan een financieel begeleidingstraject, ook als dit bewindvoering inhoudt;

18. Verdachte werkt mee aan de opbouw van een ondersteunend sociaal netwerk;

19. Verdachte onthoudt zich van middelengebruik en laat zich hierop controleren via urine- en blaascontroles;

20. Verdachte geeft openheid over het aangaan en onderhouden van (partner)relaties. Verdachte verleent toestemming tot contactopname met een nieuwe relatie. Tevens verleent verdachte, indien de reclassering dat nodig acht, inzicht in zijn telefoon-, e-mail-, sms- en internetactiviteiten hieromtrent.

Beveelt dat de opgelegde maatregel dadelijk uitvoerbaar is.

(…)”

12. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. De rechter dient bij de oplegging van tbs (zie art. 37a Sr) te kiezen tussen een bevel tot verpleging van overheidswege als bedoeld in art. 37b Sr en het ter bescherming van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen stellen van voorwaarden betreffende het gedrag van de verdachte (zie art. 38 Sr Pro). Op deze laatste modaliteit van tbs ziet de onderhavige zaak. Art. 38, eerste lid, Sr bevat de algemene voorwaarde dat de ter beschikking gestelde ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit medewerking verleent aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs ter inzage aanbiedt. Op grond van art. 38a, eerste lid, Sr kunnen overige voorwaarden inhouden dat de ter beschikking gestelde zich in een door de rechter aangewezen inrichting laat opnemen, zich onder behandeling stelt van een in de uitspraak aangewezen deskundige, of door de behandelend arts voorgeschreven geneesmiddelen inneemt dan wel gedoogt dat deze door de behandelend arts aan hem worden toegediend. De wet schrijft niet limitatief voor welke voorwaarden bij deze vorm van tbs kunnen worden gesteld. Als eis geldt wel dat die voorwaarden, gelet op de duur en de mate waarin zij de ter beschikking gestelde verdachte in zijn vrijheid beperken, niet in strijd zijn met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit en dat zij ook overigens in overeenstemming zijn met het verdragsrecht.^[3]De tbs met voorwaarden is wettelijk genormeerd tot maximaal negen jaren en kan worden omgezet in een in een tbs-maatregel met dwangverpleging die is gemaximeerd tot 4 jaren, tenzij deze maatregel is opgelegd in verband met een geweldsdelict.^[4]

Deelklacht (i)

13. Art. 38, tweede lid, Sr luidt als volgt:

“De rechter geeft tevens een in de uitspraak aangewezen instelling, die aan bepaalde bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen eisen voldoet, opdracht de ter beschikking gestelde bij de naleving van de voorwaarden hulp en steun te verlenen. Bij het verlenen van hulp en steun bij de naleving van de voorwaarden wordt de identiteit van de ter beschikking gestelde vastgesteld op de wijze, bedoeld in artikel 27a, eerste lid, eerste volzin, en tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering.”

14. Door het openbaar ministerie wordt in de praktijk slechts een maatregel van tbs met voorwaarden gevorderd, in het geval de reclassering een zogenoemde ‘maatregelrapportage’ beschikbaar heeft. De reclassering formuleert daarin de mogelijke, aan de maatregel van tbs te verbinden voorwaarden en geeft voorts aan het toezicht op de eventueel terbeschikkinggestelde verdachte te kunnen uitoefenen.^[5]De reclassering is dus altijd betrokken wanneer de rechter aan een verdachte de maatregel van tbs met voorwaarden oplegt.^[6]Mede daarom is de tekst van art. 38 Sr Pro bij wet van 7 april 2005 gewijzigd.^[7]Tot die datum
konde rechter in een uitspraak een instelling de opdracht geven de ter beschikking gestelde bij de naleving van de aan hem opgelegde voorwaarden hulp en steun te verlenen. Vanaf de genoemde wetswijziging is “
kan” opdracht geven vervangen door “
geeft” opdracht. Daarmee heeft de wetgever duidelijk willen maken dat de rechter altijd een instelling moet aanwijzen die hulp en steun aan de ter beschikking gestelde biedt (zijnde de reclassering).^[8]

15. De steller van het middel zij toegegeven dat het hof in het dictum van de uitspraak niet heeft opgenomen de opdracht aan de reclassering om aan de ter beschikking gestelde hulp en steun te bieden. Tot cassatie leidt dat echter niet. Hoewel ik geen uitspraken heb gevonden waarin de Hoge Raad zich heeft uitgelaten over tbs-zaken waarin die opdracht niet in het dictum stond vermeld, heeft het dat wel gedaan in zaken waarin dat in strijd met art. 14d, tweede lid, Sr was nagelaten. Dat tweede lid betreft de mogelijkheid van de rechter tot het geven van een opdracht aan de reclassering tot toezicht en begeleiding aan een verdachte in het geval voorwaarden worden verbonden aan zijn voorwaardelijke veroordeling. In HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:15, overwoog de Hoge Raad hieromtrent het volgende:

“2.3.

Gelet op de aan de voorwaardelijke veroordeling verbonden voorwaarden heeft het Hof kennelijk Reclassering Nederland opdracht willen geven het in art. 14d, tweede lid, Sr bedoelde toezicht te houden en de daar bedoelde begeleiding te bieden, maar heeft het verzuimd deze opdracht in het dictum van de bestreden uitspraak op te nemen. Het betreft een onmiddellijk kenbare fout die zich voor eenvoudig herstel leent door de rechter(s) die op de zaak heeft/hebben gezeten − overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arresten van 6 juli 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BJ7243, NJ 2012/248) en van 12 juni 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW1478).

Maar ook indien zodanige herstelbeslissing achterwege blijft, bestaat in een geval als het onderhavige bij een cassatieberoep, inhoudende de klacht dat het Hof heeft verzuimd Reclassering Nederland de bedoelde opdracht te geven toezicht te houden, onvoldoende rechtens te respecteren belang. Er is in zo een geval immers sprake van een voor een ieder evidente vergissing op grond waarvan het ervoor moet worden gehouden dat aan Reclassering Nederland de opdracht is gegeven om het toezicht op de naleving van de bijzondere voorwaarden en de begeleiding van de veroordeelde op zich te nemen.

2.4.

Gelet hierop en in aanmerking genomen dat ook de overige aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat de verdachte onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep dan wel omdat zij niet tot cassatie kunnen leiden, zal de Hoge Raad - gezien art. 80a RO - het beroep niet-ontvankelijk verklaren.”

16. Ook in het onderhavige geval volgt uit de aan de maatregel van tbs verbonden voorwaarden én zijn motivering hieromtrent dat het hof kennelijk heeft beoogd de bedoelde opdracht aan de reclassering Nederland te geven, maar dat bij evidente vergissing niet in het dictum heeft opgenomen. Gezien het voorgaande is dat aan te merken als een kenbare fout die zich leent voor eenvoudig herstel door de rechters die op de zaak hebben gezeten. Dat geldt te meer nu art. 38, tweede lid, Sr bepaalt dat die opdracht
altijdaan de reclassering moet worden gegeven, terwijl art. 14d, tweede lid, Sr daartoe ‘slechts’ de mogelijkheid biedt.^[9]Zelfs in het geval de genoemde herstelbeslissing achterwege blijft, kan het er dientengevolge voor worden gehouden dat die opdracht aan de reclassering Nederland is gegeven en dat de verdachte derhalve onvoldoende rechtens te respecteren belang heeft bij de klacht.

17. De eerste deelklacht slaagt, maar leidt niet tot cassatie.

Deelklacht (ii)

18. De tweede deelklacht komt op tegen drie van de aan de maatregel van tbs verbonden voorwaarden. Het middel doelt daarbij op het aan de verdachte opgelegde verbod om zich buiten de Europese landsgrenzen van Nederland te begeven, het verhuisverbod en de aan hem opgelegde verplichting tot opname in een beschermd en/of begeleid wonen traject en/of zich ambulant te laten begeleiden in een door IFZ goedgekeurde en geschikte woonplek na de klinische behandeling. Eerstgenoemde voorwaarde is volgens de steller van het middel in strijd met:

(i) art. 38a, eerste lid, Sr, dat betrekking heeft op voorwaarden die aan tbs verbonden kunnen worden,

(ii) het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU), het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, meer in het bijzonder het daarin neergelegde en aan iedere Unieburger toekomende recht zich vrij op het grondgebied van de lidstaten te verplaatsen en te verblijven en

(iii) de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Hetzelfde geldt voor de cumulatie van dit verbod met het verhuisverbod en de hiervoor genoemde aan hem opgelegde verplichting tot opname in een beschermd en/of begeleid wonen traject en/of de verplichting zich ambulant te laten begeleiden, nu dit
de factogedurende maximaal negen jaren een ongeclausuleerd en algemeen verbod oplevert voor de verdachte om zich in een andere EU-lidstaat te vestigen. De toelichting op het middel bevat voorts de klacht dat de combinatie van de drie voorwaarden in onderling verband en samenhang bezien, vrijheidsbeneming in de zin van art. 5 EVRM Pro oplevert, die niet wordt gerechtvaardigd door een wettelijke grondslag, terwijl niet blijkt dat het hof hiermee rekening heeft gehouden en/of zich daarvan rekenschap heeft gegeven.

19. De Hoge Raad wees in 2012 een arrest in een zaak die lijkt op de onderhavige. Ook in die zaak werd geklaagd dat een aantal van de aan de maatregel van tbs verbonden voorwaarden de vrijheid van de verdachte verder beperkte dan geoorloofd was. Die voorwaarden luidden dat de verdachte niet buiten de landsgrenzen zou gaan, bij zijn ouders zou verblijven, per week 7 keer 24 uur telefonisch bereikbaar zou zijn en geen alcohol en/of drugs zou gebruiken. De Hoge Raad overwoog hieromtrent het volgende:

“2.4. Voormelde voorwaarden maken deel uit van een reeks van voorwaarden betreffende het gedrag van de verdachte. Een klacht over afzonderlijke voorwaarden dient te worden beoordeeld tegen de achtergrond van het geheel van de gestelde voorwaarden, die onmiskenbaar strekken tot een doeltreffende behandeling van de terbeschikkinggestelde verdachte en dus tevens tot het voorkomen van nieuwe strafbare feiten. De in het middel bedoelde voorwaarden zijn – gelet op de duur en de mate waarin zij de terbeschikkinggestelde verdachte in zijn vrijheid beperken – niet in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Zij zijn ook niet in strijd met art. 38a, vierde lid, Sr en evenmin met de in het middel genoemde verdragsbepalingen, in aanmerking genomen dat zij zijn voorzien bij een wettelijk voorschrift dat voldoet aan de uit art. 2, derde en vierde lid, Vierde Protocol bij het EVRM voortvloeiende eisen.”^[10]

20. De Hoge Raad oordeelde dus dat de in die zaak aan de maatregel van tbs verbonden voorwaarden niet in strijd waren met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, art. 38a Sr, noch met de in het middel genoemde verdragsbepalingen (in die zaak: art. 12 IVBPR Pro en art. 2 van Pro het Vierde Protocol bij het EVRM).^[11]Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat de bestreden voorwaarden niet (slechts) op zichzelf, maar in het licht van het geheel aan voorwaarden dienden te worden beoordeeld. Het geheel aan voorwaarden in die zaak strekte volgens de Raad onmiskenbaar tot een doeltreffende behandeling van de terbeschikkinggestelde verdachte en dus tevens tot het voorkomen van nieuwe strafbare feiten. Voorts werd – mede in het kader van de proportionaliteit en subsidiariteit – van belang geacht de duur en de mate waarin de voorwaarden de terbeschikkinggestelde verdachte in zijn vrijheid beperkten. Op grond van art. 2 Vierde Pro Protocol bij het EVRM en art. 12 IVBPR Pro komt een ieder die wettig op het grondgebied van een staat verblijft weliswaar het recht toe zich vrijelijk te verplaatsen, er vrijelijk zijn verblijfplaats te kiezen en een land te verlaten,^[12]maar ingevolge art. 2, derde en vierde lid, Vierde Protocol bij het EVRM en art. 12, derde lid, IVBPR kan dit recht op de aldaar genoemde wijze worden beperkt, te weten – kort gezegd – bij wet voorzien en noodzakelijk in een democratische samenleving.

21. De vraag of de aan de maatregel van tbs verbonden voorwaarden aan de eisen proportionaliteit en subsidiariteit voldoen, dient derhalve te worden beschouwd in het perspectief van het doel van deze vorm van tbs, te weten een doeltreffende behandeling van de terbeschikkinggestelde verdachte en het voorkomen van nieuwe strafbare feiten. De wet schrijft niet limitatief voor welke voorwaarden bij deze vorm van tbs kunnen worden gesteld, noch bestaat er een internationaalrechtelijke verplichting om een limitatieve of exclusieve opsomming van te stellen voorwaarden te geven. Gezien art. 2 Vierde Pro Protocol bij het EVRM en art. 12 IVBPR Pro is het voldoende dát de nationale wet aangeeft dat er voorwaarden mogen worden gesteld.^[13]Ook het in de toelichting op het middel genoemde art. 27 van Pro Richtlijn 2004/38/EG,^[14]dat voorziet in de mogelijkheid om het recht voor burgers van de Unie om vrij te kunnen reizen en te verblijven op het grondgebied van de lidstaten^[15]aan beperkingen te onderwerpen, bevat geen andere eisen aan eventuele beperkingen op het recht op vrij verkeer en verblijf van Unieburgers dan dat deze in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel en gebaseerd zijn op het gedrag van betrokkene, dat een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving moet vormen. De (internationaalrechtelijke) beperkingsgronden vormen, binnen de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit, derhalve geen beletsel voor de rechter om de voorwaarden te stellen die hij in het kader van de terbeschikkingstelling noodzakelijk acht.

22. In het licht van het voorgaande acht ik de in de onderhavige zaak aan de maatregel van tbs verbonden voorwaarden niet in strijd met art. 38a, eerste lid, Sr, de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit of het EU-recht. De opsomming van voorwaarden in art. 38a, eerste lid, Sr is immers niet limitatief en het geheel van de door het hof aan de maatregel van tbs verbonden voorwaarden ziet onmiskenbaar op een doeltreffende behandeling van de terbeschikkinggestelde verdachte en op het voorkomen van nieuwe strafbare feiten, terwijl het hof in zijn overweging hieromtrent gemotiveerd aangeeft dat die voorwaarden noodzakelijk zijn gezien de (persoonlijke) problematiek van de verdachte en het vastgestelde recidiverisico.

23. Voorts wordt geklaagd dat de combinatie van de drie voorwaarden in onderling verband en samenhang bezien, een vrijheidsbeneming in de zin van art. 5 EVRM Pro oplevert. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel langdurig toezicht, gedragsbeïnvloeding en vrijheidsbeperking is, voor zover relevant voor die klacht, het volgende overwogen:

“Onder bewegingsvrijheid als bedoeld in artikel twee van het Vierde Protocol wordt kort gezegd verstaan het recht om zich zonder inmenging van de overheid vrijelijk te verplaatsen en vrijelijk zijn verblijfplaats te kiezen. Beperking van dit recht kan worden aangeduid als vrijheidsbeperking. Bewegingsvrijheid onderscheidt zich van het recht op vrijheid en veiligheid van de persoon in de zin van artikel 5 EVRM Pro. Onder het recht op vrijheid wordt verstaan de vrijheid om niet door de overheid aan (willekeurige) arrestatie of detentie te worden onderworpen. Beperking van dit recht kan worden aangeduid als vrijheidsontneming. Het onderscheid tussen vrijheidsbeperking en vrijheidsontneming is van belang, omdat op grond van het EVRM de beperkingsmogelijkheden op de bewegingsvrijheid veel verder kunnen gaan dan de beperkingen op de vrijheid en veiligheid van de persoon.

(…)

Tussen vrijheidsbeperking en vrijheidsontneming bestaat, zo blijkt uit de vaste jurisprudentie van het EHRM (onder meer EHRM 6 november 1980,
Guzzardi t. Italië, Appl. nr. 7367/76), een vloeiende scheidslijn. Onder bepaalde specifieke omstandigheden kan van vrijheidsontneming in de zin van artikel 5 EVRM Pro ook sprake zijn zonder dat iemand feitelijk gedetineerd is. Dit kan aan de orde zijn, wanneer iemand langdurig onder intensief toezicht staat, daarbij is onderworpen aan een cumulatie van zware modaliteiten van vrijheidsbeperking en mede door de wijze waarop de maatregel wordt geëffectueerd in vergaande mate wordt beperkt in zijn (fysieke) bewegingsvrijheid. Ook het al dan niet kunnen onderhouden van sociale contacten is daarbij relevant. Bij het stellen van de voorwaarden dient de rechter er dan ook rekening mee te houden dat een cumulatie van ingrijpende vrijheidsbeperkende voorwaarden er – op den duur – toe zou kunnen leiden dat niet langer sprake is van vrijheidsbeperking, maar van vrijheidsontneming in de zin van artikel 5 EVRM Pro en dat de zelfstandige maatregel daarvoor geen grondslag biedt. De Nederlandse rechter is hier bij het stellen van vrijheidsbeperkende voorwaarden altijd zeer alert op en er is geen enkele reden om aan te nemen dat dit bij het stellen van de voorwaarden in het kader van de zelfstandige maatregel anders zou zijn.”^[16]

Hieruit volgt dus dat indien de verdachte langdurig wordt onderworpen aan een cumulatie van ingrijpende vrijheidsbeperkende voorwaarden art. 5 EVRM Pro in beeld kan komen, maar dat dit de uitzondering betreft.^[17]

24. Gezien het voorgaande en mede in aanmerking genomen de duur en de mate waarin de terbeschikkinggestelde verdachte in zijn vrijheid wordt beperkt, is het hof er in de onderhavige zaak kennelijk en niet onbegrijpelijk vanuit gegaan dat art. 5 EVRM Pro niet in beeld kwam bij de cumulatie van de in het middel bedoelde voorwaarden en was het hof – in weerwil van hetgeen de steller van het middel betoogt – ook niet gehouden de oplegging van die voorwaarden nader te motiveren dan het heeft gedaan.

25. Het tweede middel faalt in beide onderdelen.

26. Het eerste en het tweede middel falen en het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

27. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

28. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG

Hoge Raad bevestigt rechtmatigheid TBS met voorwaarden ondanks beperkingen bewegingsvrijheid