Conclusie
Nr. 17/02387
Zitting: 15 januari 2019
Mr. E.J. Hofstee
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 9 mei 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens 1. “in het besloten lokaal bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen” en 2. “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.
Er bestaat samenhang met de zaak 17/02376. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.
Namens de verdachte heeft mr. B.P.M. Canoy, advocaat te Leeuwarden, twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middelkeert zich tegen de verwerping van een gevoerd verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging omdat door het openbaar ministerie de toezegging zou zijn gedaan dat de zaak zou eindigen buiten de rechter om als 120 uur werkstraf zou worden verricht.
eerste middelkeert zich tegen de verwerping van een gevoerd verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging omdat door het openbaar ministerie de toezegging zou zijn gedaan dat de zaak zou eindigen buiten de rechter om als 120 uur werkstraf zou worden verricht.
Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 april 2017 gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd:
“Openbaar ministerie niet-ontvankelijk
Sprake van schending van het vertrouwensbeginsel en de beginselen van een behoorlijke procesorde.
Mijn cliënt mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat hij niet voor de rechter zou hoeven te verschijnen. Uit het aanvullend proces-verbaal blijkt dat voordat hij een bekennende verklaring heeft afgelegd hem in een gesprek waarbij de verbalisanten aanwezig waren en de medewerker van ZSM aan het woord was is geweest volgens verbalisanten het volgende aan de orde is gekomen:
Wij verbalisanten en verdachte [verdachte] hoorden de medewerker van Z.S.M. verklaren dat er overleg met de Officier van Justitie had plaatsgevonden en dat de straf welke op dit feit staat afgedaan zou worden met 120 uur werkstraf. Verdachte [verdachte] vroeg of hij dan niet meer naar de rechter zou hoeven te gaan. De medewerker van Z.S.M. verklaarde dat zodra de werkstraf van 120 uur was voldaan de zaak daarmee was afgedaan. Het gesprek werd daarop beëindigd.
In een geval als dit kan een officier van justitie niet overgaan tot vervolging door middel van een dagvaarding.
In art. 167, eerste lid, Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd.
Bij verdachte is het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat er geen vervolging zou plaatsvinden door middel van een dagvaarding.
Als gevolg van deze handelswijze heeft verdachte geen gebruiken kunnen maken van de mogelijkheid om de voorgestelde taakstraf te voldoen of in verzet te kunnen gaan. Doordat verdachte meteen is gedagvaard heeft hij niet de gelegenheid gehad om, zonder openbare behandeling door een rechter en zonder dat hij de kans liep een zwaardere straf opgelegd te krijgen, te voldoen aan de sanctie die hem als strafbeschikking is voorgehouden. De verdachte is aldus in zijn belangen geschaad (Gerechtshof Den Haag 26 maart 2013, GHDHA:2013:BZ5617).
Door het openbaar ministerie zijn geen redenen aangevoerd waarom er is teruggekomen op het aanvankelijke besluit om de zaak bij strafbeschikking af te doen. Het openbaar ministerie dient te handelen overeenkomstig de beginselen van een behoorlijke procesorde.
Door mijn cliënt alsnog te dagvaarden is in strijd met het gewekte vertrouwen gehandeld en de beginselen van een behoorlijke procesorde. Dit moet de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie tot gevolg hebben.”
6. Het hof heeft het gevoerde ontvankelijkheidsverweer verworpen en daartoe het volgende overwogen:
“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman van verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging wegens - kort samengevat - schending van artikel 359a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering door in het vooronderzoek het vertrouwensbeginsel en de beginselen van een behoorlijke procesorde te schenden. Volgens de raadsman zou aan verdachte een toezegging zijn gedaan dat de zaak zou worden afgedaan door middel van een strafbeschikking.
Het hof stelt dat een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, zo daarvan hier al sprake zou zijn, slechts tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan leiden, indien doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Naar het oordeel van het hof is in casu geen sprake van schending van het vertrouwensbeginsel dan wel op andere wijze strijd met de uitgangspunten van een behoorlijke procesvoering nu het hof hetgeen aan verdachte is medegedeeld niet kan zien als enige vorm van toezegging maar slechts als het desverzocht informeren van verdachte wat hem uit een oogpunt van strafmaat ongeveer te wachten zou kunnen staan. Het woord strafbeschikking is niet gevallen, aan verdachte is geen toezegging gedaan dat hij niet meer naar de rechter zou hoeven en de gegeven indicatie bleek een goede aangezien de officier van justitie overeenkomstig deze in eerste aanleg heeft geëist.
Ten overvloede stelt het hof vast dat verdachte in geen enkel rechtens te respecteren belang is geschonden nu verdachte de mogelijkheid heeft gehad dat een rechter anders tegen de zaak zal aankijken en dat in deze zaak ook het geval is geweest.
Het hof ziet dan ook geen grond om tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie over te gaan en verwerpt het hiertoe strekkende verweer van de raadsman.”
7. Naar het oordeel van het hof is aan de verdachte niet de toezegging gedaan dat hij niet meer naar de rechter zou hoeven en is het woord strafbeschikking niet gevallen, maar is de verdachte slechts geïnformeerd (op zijn verzoek) wat hem uit een oogpunt van strafmaat ongeveer te wachten zou kunnen staan, welke indicatie een goede taxatie bleek te zijn.
8. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, reeds omdat het eenvoudigweg zo is als het hof heeft geoordeeld. Onder de stukken van het geding bevindt zich het proces-verbaal van bevindingen van 16 maart 2016 waarop de steller van het middel zich beroept. [1] In dit proces-verbaal is het volgende gerelateerd (ook met het oog op het tweede middel geef ik de inhoud ervan hier al min of meer volledig weer):
“Wij verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] werden op zaterdag 08 augustus 2015 door het Crimeteam te Leeuwarden gevraagd [verdachte] als verdachte te horen daar het een zaak met harddrug betrof.
[…]
Verdachte [verdachte] verklaarde dat hij geen straf wilde. Maar dat hij met de rug tegen de muur stond. Hij vroeg ons wat voor straf hij zou kunnen krijgen. Of woorden van gelijke strekking.
Wij verbalisanten verklaarden geen idee te hebben wat voor straf verdachte [verdachte] zou kunnen krijgen en dat de zaak door Z.S.M. zou worden behandeld.
De dienstdoende officier van Justitie neemt daar de beslissingen.
Verdachte [verdachte] verklaarde ons en justitie niet te vertrouwen of in woorden van gelijke strekking.
Wij verbalisanten probeerden verdachte [verdachte] de procedure van Z.S.M. uit te leggen en gaven aan wel te willen bellen om te horen wat
de eis(cursivering van mij, AG) zou kunnen worden.
de eis(cursivering van mij, AG) zou kunnen worden.
Wij verbalisanten vroegen verdachte [verdachte] of wij voor hem moesten informeren bij Z.S.M. wat
de eis(cursivering van mij, AG) zou kunnen gaan worden.
de eis(cursivering van mij, AG) zou kunnen gaan worden.
Verdachte [verdachte] verklaarde dat wij wel mochten bellen.
Wij verbalisanten hebben daarop gebeld met Z.S.M. De medewerker welke wij aan de lijn kregen gaf aan te overleggen met de Officier van Justitie. Daarop werd het gesprek beëindigd. Wij verbalisanten vertelden aan de verdachte dat wij even moesten wachten omdat de medewerker van Z.S.M. overleg ging plegen met de Officier van Justitie.
Na enige tijd hebben wij wederom contact gezocht met Z.S.M. Verdachte [verdachte] verklaarde het gesprek te willen horen. Hij gaf aan ons niet te vertrouwen of woorden van gelijke strekking. Wij verbalisanten gaven de medewerker van Z.S.M. aan dat wij verdachte [verdachte] lieten meeluisteren. Wij verbalisanten en verdachte [verdachte] hoorden de medewerker van Z.S.M. verklaren dat er overleg met de Officier van Justitie had plaatsgevonden en dat de straf welke op dit feit staat afgedaan zou worden met 120 uur werkstraf. Verdachte [verdachte] vroeg of hij dan niet meer naar de rechter zou hoeven te gaan. De medewerker van Z.S.M. verklaarde dat zodra de werkstraf van 120 uur was voldaan de zaak was afgedaan. Het gesprek werd daarop beëindigd.
Verdachte [verdachte] vroeg wat hij nu moest doen. Wij verbalisanten verklaarden dat wij graag een eerlijk en zijn verhaal in een verhoor wilden vastleggen. Verdachte [verdachte] verklaarde dat de 120 uur werkstraf geen probleem voor hem was maar dat het er niets meer achter weg mocht komen, of woorden van gelijke strekking.
Wij verbalisanten verklaarden dat wij niet transpanter konden zijn dan dit. Dat wij zelfs de verdachte hadden mee laten luisteren met het gesprek welke wij hadden met de medewerker van Z.S.M.
Daarop verklaarde verdachte [verdachte] dat hij een verklaring wilde afleggen.
[…]”
9. De klacht berust op een verkeerde lezing van voormeld proces-verbaal van bevindingen van 16 maart 2016. Het verweer is terecht verworpen.
10. Het middel faalt. [2]
11. Geheel ten overvloede merk ik nog op dat de verdachte conform de eis van de advocaat-generaal in hoger beroep is veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 80 uren. De verdachte is derhalve niet zwaarder – en zelfs lichter – gestraft dan wanneer hij daadwerkelijk een strafbeschikking van 120 uur taakstraf zou hebben gekregen. Ook om die reden zou het middel tevergeefs zijn voorgesteld, [3] was van de eerder vermelde grond geen sprake geweest.
12. Het
tweede middelklaagt dat het hof “ten onrechte het bewijsverweer heeft verworpen althans op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen”.
tweede middelklaagt dat het hof “ten onrechte het bewijsverweer heeft verworpen althans op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen”.
12. De hierboven genoemde pleitnota houdt onder het opschrift “Ongeoorloofde verhoormethode > Bewijsuitsluiting” het volgende in:
“In deze zaak is sprake van een ongeoorloofde verhoormethode. Mijn cliënt is afdoening met een strafbeschikking overeengekomen, waarbij het niet anders gezien kan worden dan dat dit onder de voorwaarde was dat hij een bekennende verklaring zou afleggen. Op basis van die overeenkomst heeft verdachte een verklaring afgelegd.
Er was geen sprake van een transactie. Namelijk het uitvoeren van een taakstraf om strafvervolging te voorkomen, Na het gesprek met ZSM was mijn cliënt niet vrij om te gaan. Er moest nog een verhoor plaatsvinden.
Er was geen directe pressie maar deze methode van verhoren doet afbreuk aan de verklaringsvrijheid van verdachte. Daarom is art. 29 Sv Pro geschonden. Er is sprake van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv (zie ook Rechtbank Noord-Holland 3 april 2015, RBNHO:2015:2870).
De introductie van de strafbeschikking heeft niet tot doel gehad, nog mag het leiden tot een systeem van plea bargaining te komen. Een systeem waarin tijdens het onderzoek met de verdachte tot een overeenstemming gekomen wordt. De strafbeschikking is ingevoerd als afdoeningsmogelijkheid na het onderzoek.
Verdachte is door deze gang van zaken ernstig in zijn belangen geschaad. Er is in strijd
gehandeld met de beginselen van een behoorlijke procesorde om verdachte tot een (bekennende) verklaring bewegen.
Bewijsuitsluiting dient te volgen.
Er is dan onvoldoende wettig en overtuigend bewijs om vast te kunnen stellen dat mijn cliënt de drugs aanwezig heeft gehad.
Vrijspraak dient te volgen.”
14. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“
Bewijsoverweging ter zake van het onder 2 ten laste gelegde
Bewijsoverweging ter zake van het onder 2 ten laste gelegde
De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting aangevoerd dat er te weinig bewijs zou zijn om verdachte te veroordelen voor het bezit van verdovende middelen. Hij voert hiertoe aan dat artikel 359a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering geschonden zou zijn. Er zou sprake zijn van een tot bewijsuitsluiting dienend geval van onrechtmatig verkregen bewijs. De raadsman betoogt dat de verklaring van verdachte niet in volledige vrijheid is afgelegd en derhalve bij de beoordeling van het bewijs buiten beschouwing zou moeten blijven.
Het hof verwerpt dit verweer omdat op geen enkele wijze blijkt dat de verklaring van verdachte niet in vrijheid is afgelegd.”
15. Het zijn nogal grote woorden die de raadsman in zijn pleitnota gebruikt: een “ongeoorloofde verhoormethode”, een “overeenkomst”, “afbreuk doen aan” de verklaringsvrijheid van de verdachte, “ernstig” in zijn belangen “geschaad” en “in strijd” gehandeld met de beginselen van een behoorlijke procesorde om verdachte tot een (bekennende) verklaring te “bewegen”. Ik meen hier, onder verwijzing naar de inhoud van het hierboven weergegeven proces-verbaal van bevindingen, simpelweg te kunnen volstaan met de opmerking dat van dat alles geen enkele sprake is (geweest). Dat het hof het verweer heeft verworpen met een korte, maar niet minder juiste, overweging, is mijns inziens, gelet op de in dat proces-verbaal van bevindingen beschreven gang van zaken, volkomen begrijpelijk.
15. Ook het tweede middel berust op een verkeerde lezing en faalt.
15. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG