Conclusie
Nr. 17/04615
Zitting: 19 februari 2019
(bij vervroeging)
Mr. D.J.C. Aben
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft de verdachte bij arrest van 11 september 2017 wegens 1. "
opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod", 2. “
diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking”, 3. “
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod" en 4. “
diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met aftrek als bedoeld in artikel 27 en Pro artikel 27a Sr.
opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod", 2. “
diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking”, 3. “
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod" en 4. “
diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met aftrek als bedoeld in artikel 27 en Pro artikel 27a Sr.
2. Er bestaat samenhang met de zaken 18/01265 en 18/01277. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
3. Namens de verdachte is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel klaagt over de ontoereikende verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van artikel 359 lid 2 Sv Pro, te weten een beroep op de onbetrouwbaarheid van de voor het bewijs van feit 3 en 4 gebezigde verklaringen van de getuige [betrokkene 1] .
5. Ten laste van de verdachte is (onder meer) bewezenverklaard dat:
“3. hij in de periode van 13 juli 2011 tot en met 15 februari 2012 te Vleuten, gemeente Utrecht, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk heeft geteeld (in een woning aan de [a-straat 1] ), een hoeveelheid hennepplanten, zijnde hennep een middel als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
4. hij in de periode van 13 juli 2011 tot en met 15 februari 2012 te Vleuten, gemeente Utrecht, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, toebehorende aan Stedin, waarbij verdachte en zijn mededader het weg te nemen goed onder hun bereik hebben gebracht door middel van verbreking.”
6. De bewezenverklaring van feit 3 en 4 steunt, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, op de volgende bewijsmiddelen:
“(…)
7. Het proces-verbaal van verhoor, nummer PL091A 2012036312-5 (pagina’s 109 t/m 113), in de wettelijke vorm opgemaakt op 16 februari 2012 door [verbalisant 1] , brigadier van politie, inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [verdachte] :
V: Vraag
A: Antwoord
O: Opmerking
O: In het huis van [betrokkene 1] is een hennepplantage aangetroffen.
V: Heb jij de sleutels van de woning van [betrokkene 1] ?
A: Ja, die heb ik gekregen van [betrokkene 1] .
(…)
10. Het proces-verbaal van verhoor, nummer PL091A 2012035043-29 (pagina’s 114 t/m 118), in de wettelijke vorm opgemaakt op 14 februari 2012 door [verbalisant 1] , brigadier van politie, inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1] :
V: Vraag verbalisanten
A: Antwoord verdachte
V: Waar woon je of sta je ingeschreven?
A: Ik sta ingeschreven op het adres [a-straat 1] te Vleuten. Ik woon daar alleen.
11. Het proces-verbaal van verhoor, nummer PL0910 2012036312-4 (pagina’s 119 t/m 123), in de wettelijke vorm opgemaakt op 16 februari 2012 door [verbalisant 2] , hoofdagent van politie, en [verbalisant 1] , brigadier van politie, inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1] :
V=vraag verbalisanten
A=antwoord verdachte
O=opmerking verbalisanten
O: We hebben een hennepkwekerij in jouw woning aangetroffen.
V: Wat wil je daar over verklaren.
A: Ik weet wel dat het er staat, maar het is in opdracht van.
V: Dat wat er staat?
A: Hennepplantage, het zijn wietplanten, ik dacht ongeveer 450. Ze staan op de eerste verdieping, in meerdere kamers.
V: In opdracht van wie is dat dan?
A: Van een vriend van mij, ik kan beter niet vertellen van wie, want ja, straks lig ik tussen zes plankjes.
V: Vanaf wanneer huur je de woning op de [a-straat 1] ?
A: Vanaf maart 2011, maar ik huur het voor die vrienden van mij, want die zijn in totaal met elf mensen.
V: Maar wie zijn die vrienden dan?
A: Ja, hij heeft een straf open staan en wil niet dat hij het land uit gezet wordt ofzo.
V: Heb je het dan over [verdachte] ?
A: Ja.
V: Je hebt die hennep dus staan in opdracht van [verdachte] ?
A: Ja.
O: Er is te zien dat de hennep al vanaf juni gestart is, klopt dat?
A: Ja, vanaf juni, de eerste oogst was in augustus en toen in november ongeveer en nu net twee weken geleden.
V: Wie heeft de plantage in juni opgebouwd?
A: Dat waren twee mensen. Ik weet dat [verdachte] er veel geld mee verdiende en dat dat geld naar Italië ging.
V: Maar waarom heb jij een kwekerij in je huis waar je niks aan verdient en waar [verdachte] er met het geld vandoor gaat?
A: Ik heb de woning op de [a-straat 1] in eerste instantie gehuurd voor [verdachte] , omdat hij met heel veel mensen in een woning woonde. Maar [verdachte] huurde toen ook een woning op de [a-straat 2] , dus toen kwam er hennep in mijn woning.
V: Heb jij geholpen met de opbouw van de hennepplantage?
A: ja.
V: Heb jij materialen gekocht voor de hennepplantage?
A: Ja, een gedeelte.
V: Betaalde je dat zelf?
A: Ja, ik betaalde alles. Ik kreeg dan contant geld terug.
V: Heb jij geholpen bij de oogst?
A: Ja, samen met hele volksstammen uit Albanië.
V: Hoe kwamen die mensen bij jouw woning dan?
A: Ze reden met [verdachte] mee.
V : Wat had [betrokkene 2] er mee te maken?
A: Ze heeft twee keer mee geknipt.
V: Weet jij hoeveel het opgebracht heeft?
A: Ik weet dat er bij de eerste oogst iets van 11 kilo uit is gekomen en de tweede maar 3 kilo. Dat was dus te weinig en toen kwam die derde kamer erbij. De laatste oogst was 13 kilo.
12. Het proces-verbaal van verhoor, nummer PL0910 2012036312-6 (pagina’s 138 t/m 141), in de wettelijke vorm opgemaakt op 16 februari 2012 door [verbalisant 2] , hoofdagent van politie, en [verbalisant 1] , brigadier van politie, inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 2] :
V: vraag
A: antwoord
O: opmerking
V: Ken jij een jongen die [betrokkene 1] heet?
A: Ja, ik ken hem wel, maar niet zo goed.
V: [betrokkene 1] zegt dat jij in zijn huis wel eens hennep geknipt hebt, klopt dat?
A: Ja, dat is waar.
V: Wanneer was dat?
A: Dat weet ik niet meer, iets van een maand geleden.
V: Van wie waren die hennepplanten?
A: Voor zover ik weet woont alleen [betrokkene 1] daar. Ik ben daar met [verdachte] geweest.
V: Heeft [verdachte] ook mee geknipt?
A: Ja
V: Dus alleen [betrokkene 1] en [verdachte] waren in de woning toen je daar ging knippen?
A: Ja, dat klopt.
V: Heb jij betaald gekregen voor het knippen van de wietplanten?
A: Ja, [verdachte] hielp mij ook aan werk, dus ik vond dat ik hem ook moest helpen.
V: Van wie waren die plantjes nou, van [betrokkene 1] of van [verdachte] ?
A: Dat weet ik niet, maar naar mijn idee zijn ze van hun allebei.”
7. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 28 augustus 2017 gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte aldaar (onder meer) het volgende aangevoerd:
“(…)
2.Telen is kweken, aldus de Van Dale. Teelt is dat wat voortgebracht is; de kweek. Ik leid hieruit af dat telen het gehele kweekproces omvat. In die zin komt het dan ook een zelfstandige betekenis toe naast het "bewerken" dat cliënt ook ten laste is gelegd. Bewerken kan kortstondig van aard zijn, "even" planten bemesten, water geven, knippen etc... Telen impliceert méér dan dat: het gaat om het van de grond af aan opbouwen van een gewas, in dit geval: de hennep.
3. Cliënt ontkent ten stelligste zijn betrokkenheid bij dat telen (c.q. uitbaten) van de kwekerij die in 2011 is aangetroffen in het pand aan de [a-straat 1] . Bij herbestudering van het dossier blijft de verdediging diezelfde mening toegedaan. Anders dan in eerste aanleg zal ik nu niet betogen dat geen sprake kan zijn van voldoende wettig bewijs; de strenge koers die de Hoge Raad daaromtrent vaart is mij bekend. Als enkel onderdeel van de tenlastelegging hoeft "telen" niet "dubbel gedekt" te worden door bewijsmiddelen. De verklaring van medeverdachte [betrokkene 1] zou dus genoeg kunnen zijn voor wettig bewijs.
4. Maar voor overtuigend bewijs, is wat de verdediging betreft echt geen plaats omdat de verklaring van medeverdachte, én getuige, [betrokkene 1] gewoon onbetrouwbaar is gebleken. Immers:
a. Vooropgesteld moet worden dat hij getuige en tevens medeverdachte is, reden waarom hij sowieso al een eigen belang heeft (zoals het afschuiven van de schuld);
Nota bene, daar lijkt ook alle reden toe aangezien de woning op [a-straat 1] de woning van [betrokkene 1] betreft.
Nota bene 2, voornoemde reden tot grote terughoudendheid bij het gebruik van verklaringen van medeverdachten is ook voor het Europese Hof reden om extra oplettend om te gaan met de verklaring van medeverdachte(n) (EHRM 4 december 2014, nr. 16412/06 (Aleksandr Valeryevich Kazakov vs. Rusland) en extra zorg/ bewijs te verlangen als de zaak staat of valt met dergelijk (getuigen)bewijs.
b. Het verhaal zelf, dat [betrokkene 1] de politie vertelt, is vervolgens ook nog eens zeer vreemd en o priori ongeloofwaardig. Zo zou hij de huur en opbouwkosten voor de kwekerij voorschieten (als hij het al terugbetaald heeft gekregen, want daarover is de getuige ook niet altijd even duidelijk), maar zelf zou hij niks verdienen met de kwekerij?! Zelf moet hij rondkomen van zijn inkomsten als vrachtwagenchauffeur, maar heeft in dat jaar (2011) nog wel genoeg contant geld (€ 5.500) om een nieuwe auto te kopen?
c. Als verklaring geeft [betrokkene 1] dat cliënt "er een paar zou hebben omgelegd". Daar blijkt nergens iets van uit het dossier. Integendeel, [betrokkene 1] noemt hem eerder een vriend. Maar zeker gelet op het gemak waarmee de getuige in alle latere verhoren cliënt de schuld geeft, lijkt die angst wel mee te vallen. De getuige kan er - desgevraagd bij de RC - ook niets zinnigs over melden. In de ogen van cliënt betrekt hij wel heel erg makkelijk de slachtofferpositie en doet dit geen recht aan het eigen aandeel van [betrokkene 1] . In elk geval is er minstgenomen reden om te twijfelen aan zijn geloofwaardigheid en betrouwbaarheid, hetgeen al reden zou moeten zijn om de verklaring terzijde te leggen.
Maar ook inhoudelijk kunnen de verklaringen van [betrokkene 1] niet kloppen.
d. Zo zegt hij in een verhoor bij de politie dat hij het pand aan de [a-straat 1] gehuurd heeft voor [verdachte] , terwijl hij eerder in datzelfde verhoor nog zegt te hebben gehuurd voor (elf!) vrienden (p 120);
e. In zijn eerste verhoor bij de politie stelt hij verder dat hij niet eerder geknipt heeft (p 116), terwijl hij in zijn tweede verhoor zegt wél te hebben geholpen bij het eerdere oogsten (p 121) en bij zijn aanhouding ontkende hij zelf in eerste instantie!;
f. Bij de RC weet hij niet eens meer van de plaats waar hij is aangehouden en legt hij een grote mate van vergeetachtigheid en weigerachtigheid aan de dag als hem kritische vragen worden gesteld, uiteindelijk zwijgt hij zelfs helemaal en beroept hij zich op zijn verschoningsrecht bij vragen van de verdediging. Dat mag uiteraard, maar spreekt niet voor zijn geloofwaardigheid;
g. Zo weet hij bijvoorbeeld niet meer of hij meer gedaan heeft dan (bouw)spullen kopen en helpen bij de opbouw, terwijl hij bij de politie nog uitgebreid heeft verklaard over het knippen (p 116) en het oogsten en de opbrengsten (p 120 ev)
h. Verder spreekt hij zich bij de RC tegen doordat hij zegt dat er opeens een kwekerij was "toen ik terug kwam" (van een internationale vracht), terwijl hij bij de politie aangaf meegeholpen te hebben bij het bouwen (p 120)
i. Die kwekerij zou hem ook verrast hebben, terwijl hij bij de politie nog uitgebreid verklaard over de kennelijke reputatie van cliënt (p 120) en moet hij zich bij de RC in bochten wringen om uiteindelijk de politie de schuld te geven van een verkeerde uitleg aan zijn woorden;
j. Ter terechtzitting in eerste aanleg wordt het nog mooier, dat heeft hij - klaarblijkelijk - herinneringen hervonden want dan zegt hij dat hij cliënt zelfs elke dag heeft gezien in het pand aan de [a-straat 1] . Kennelijk kwam [betrokkene 1] daar ook elke dag? Terwijl hij bij de RC nog vertelde dat hij "het grootste deel" in het buitenland was, soms voor meerdere weken! Vgl. p 116 bij de politie: soms drie keer per week in het pand, soms een hele tijd niet;
k. Wat betreft de opbrengsten van de kwekerij bij de politie eerst dat hij geen idee heeft over de opbrengst van de oogst, waarna hij doodleuk ingaat op het aantal kilo's en aantal keer dat geoogst is en welke kweekruimtes daarbij gebruikt werden - hij weet dus duidelijk van de hoed en de rand (vgl. kweekschema's in woning).
5. Hieruit volgt: [betrokkene 1] probeert zijn eigen straatje schoon te vegen met een volstrekt ongeloofwaardige en inconsistente verklaring waarin hij cliënt wijst als zijn opdrachtgever, zodat hij onder hem komt te staan in hiërarchie en zich de slachtofferrol kan toemeten. Een aanwijzing is ook de bereidheid waarmee hij de politie wat extra wil plezieren door te zeggen dat hij nog wel wat extra informatie over 'harddrugspanden' heeft (p 122); iets wat de politie kennelijk gelaten aanhoort en dat zegt al genoeg!
6. De objectieve aanwijzingen zeggen bovendien ook genoeg:
a. De woning is van [betrokkene 1]
b. Uit (forensisch of tactisch) politieonderzoek volgt geen bewijs dat cliënt verantwoordelijk is te houden voor de aanleg van de kwekerij in [a-straat 1] , terwijl daar wél onderzoek naar is gedaan (oa DNA)
c. Onderzoek van Stedin levert daaromtrent niets belastend op ten aanzien van cliënt
d. Getuige [betrokkene 2] : weet niet anders dan dat ze daar met cliënt was om te helpen bij kwekerij en dat past in scenario dat beiden een eigen kwekerij hebben waarbij ze elkaar over en weer helpen
e. Want tenslotte nog verklaring cliënt: "fout is fout", maar enkel kwekerij in [a-straat 1] is niet van mij
f. Nota bene, het enkele bezit van de sleutel van pand aan [a-straat 1] bewijst ook niet (redengevend) het "telen", maar hooguit het "aanwezig hebben" door de feitelijke beschikkingsmacht
7. De "werkelijkheid van cliënt" in deze zaak is veel simpeler en minder spannend (en dus doorgaans de juiste, aldus de leer van "Ockhams scheermes"): het waren - vrij letterlijk - partners in crime, met een gelijkwaardige positie. Een andere duidelijke aanwijzing is het registratieformulier op naam van cliënt bij de getuige thuis: daarbij werd cliënt door de getuige geholpen zoals cliënt omgekeerd de getuige wel hielp. Ze zijn vervolgens tegen de lamp gelopen en dan moet je je eigen verantwoordelijkheid nemen: ieder voor zijn eigen aandeel en dat is voor cliënt niet de (eind)verantwoordelijkheid voor (het aanleggen van) de kwekerij in het pand aan [a-straat 1] .
8. Conclusie: ik verzoek uw hof om cliënt partieel vrij te spreken van feit 3 door "telen" weg te strepen, alsook de "1632 planten" en cliënt in het geheel vrij te spreken voor feit 4.
9. Met betrekking tot feit 4 merk ik nog op dat aanwijzingen voor een substantiële bijdrage, materieel dan wel intellectueel, voor het wegnemen van stroom in pand [a-straat 1] in het geheel ontbreken. Dit geldt te meer nu de verklaring van [betrokkene 1] dat cliënt daar elke dag kwam, welke de rechtbank ten grondslag legt aan de bewezenverklaring van feit 4, niet kan kloppen in het licht van zijn eerdere verklaringen. Vgl. wijze waarop rechtbank is omgegaan met het "elektriciteitsfeit" in de zaak van medeverdachte.”
8. In het bestreden arrest heeft het hof, voor zover hier relevant, het volgende overwogen:
“Overweging met betrekking tot het bewijs
Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.”
9. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is sprake indien het standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht. Indien de strafrechter afwijkt van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd bewijsverweer, is deze ingevolge artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv gehouden de beslissing tot afwijking te motiveren. [1]
10. Het hiervoor onder 7 weergegeven betrouwbaarheidsverweer kan m.i. bezwaarlijk anders worden gezien dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het hof is hiervan afgeweken door de verklaringen van [betrokkene 1] tot het bewijs te bezigen, maar heeft – in strijd met artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv – niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. [2] Daarover klaagt het middel terecht.
11. Ik heb mij echter afgevraagd of het voorgaande tot cassatie dient te leiden. Bij de beantwoording van die vraag dient m.i. een onderscheid te worden gemaakt tussen de bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde en de bewezenverklaring van het onder 4 tenlastegelegde.
12. Het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer strekte allereerst tot partiële vrijspraak van het onder 3 tenlastegelegde. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat er geen sprake is van ‘telen’ nu de verdachte niet de opdrachtgever en (eind)verantwoordelijke is voor (het aanleggen van) de hennepkwekerij in het pand aan de [a-straat 1] . Volgens de verdediging is de verklaring van [betrokkene 1] (met name) op dit punt onbetrouwbaar.
13. Het verweer gaat echter uit van een onjuiste rechtsopvatting. In het arrest d.d. 11 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1292, oordeelde de Hoge Raad dat de opvatting dat slechts sprake is van ‘telen’ als bedoeld in artikel 3 onder Pro B Opiumwet indien het gehele productieproces vanaf het laten groeien van de hennepplanten of stekken tot en met de verkoop en aflevering van het eindproduct is voltooid, onjuist is.
14. Uit de overige bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte een sleutel had van het pand waarin de hennepkwekerij is aangetroffen. Tevens blijkt uit de getuigenverklaring van [betrokkene 2] dat zij samen met de verdachte in het pand is geweest en samen met hem hennepplanten heeft geknipt. Hieruit kan worden opgemaakt dat de verdachte tezamen met een ander een materiële bijdrage heeft geleverd aan het productieproces door (in ieder geval) hennepplanten te knippen. De omstandigheid dat de verdachte niet tevens kan worden aangemerkt als eigenaar van of opdrachtgever voor (het aanleggen van) de hennepkwekerij, staat aan de bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde niet in de weg. [3] Voor zover de klacht betrekking heeft op het onder 3 tenlastegelegde, heeft de verdachte m.i. dan ook geen in rechte te respecteren belang bij het slagen van zijn klacht.
15. Het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer strekte echter ook tot vrijspraak van het onder 4 tenlastegelegde. Gelet op de inhoud van de overige bewijsmiddelen, heeft het hof kennelijk (uitsluitend) uit de verklaringen van [betrokkene 1] afgeleid dat de verdachte degene is geweest die samen met een ander de elektriciteit heeft weggenomen. Het hof had dan ook nader moeten motiveren waarom het de verklaringen van [betrokkene 1] , ondanks het door de verdediging gevoerde verweer, voor het bewijs heeft gebezigd. Voor zover de klacht betrekking heeft op het onder 4 tenlastegelegde heeft de verdachte wel een in rechte te respecteren belang bij zijn klacht en slaagt het middel.
16. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG