ECLI:NL:PHR:2019:1252

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/00690

Zitting3 december 2019

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum ] 1983,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 8 februari 2019 door het gerechtshof Amsterdam wegens 1. “medeplegen van poging tot doodslag”, 2. “medeplegen van zware mishandeling” en 3. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren, met aftrek overeenkomstig art. 27(a) Sr. Verder heeft het hof een beslissing genomen over een vordering van de benadeelde partij, één en ander zoals nader in het arrest omschreven.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. S.T. van Berge Henegouwen, advocaat te Maastricht, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het gaat in deze zaak om het volgende. De verdachte is in eerste aanleg integraal vrijgesproken van het hem ten laste gelegde. De officier van justitie heeft tegen dit vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld. In hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het hoger beroep, omdat in gevallen waarin de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken en het openbaar ministerie hoger beroep instelt het Nederlandse strafprocesrecht niet voldoet aan het bepaalde in art. 14, vijfde lid, Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR). Het hof heeft dit verweer verworpen.

4. Het
middelbevat de klacht dat het hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in het hoger beroep ten onrechte heeft verworpen, althans heeft verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen.

5. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 januari 2019 blijkt dat de raadsman van de verdachte aldaar het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:

“In deze zaak heeft de officier van justitie hoger beroep ingesteld tegen de vrijspraak in de strafzaak met het parketnummer 15/870424-16. Voorzitter, edelgrootachtbaar college, de officier van justitie lijkt dit te hebben gedaan naar de regelen der kunst en ik denk ook dat dit is geschied naar de regelen van de nationale strafvordering, oftewel conform de bepalingen van het Wetboek van Strafvordering. En toch ga ik de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie bepleiten.

Dat zal u wellicht verbazen en daarom verdient dit enige toelichting. In situaties zoals deze, waarbij de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken en het Openbaar Ministerie hoger beroep instelt, voldoet ons strafprocesrecht niet aan internationale eisen, in het bijzonder niet aan artikel 14 lid 5 van Pro het IVBPR. Ook deze stelling behoeft enige toelichting.

Artikel 14 lid 5 IVBPR Pro luidt:

(…)

Het is evident dat het Openbaar Ministerie de ambitie heeft om de vrijspraak in eerste aanleg ongedaan te maken. Het Openbaar Ministerie windt daar in deze strafzaak ook helemaal geen doekjes om. Voorzitter, edelgrootachtbaar college, stel nu dat het Openbaar Ministerie in dat streven slaagt. Er ontstaat dan een situatie waarbij cliënt door uw gerechtshof wordt veroordeeld. Het enige rechtsmiddel dat hem dan nog rest is om die veroordeling voor te leggen aan de Hoge Raad. En daar zit nou precies het probleem.

De Nederlandse cassatieprocedure is niet een procedure waarbij een verdachte zijn veroordeling en schuldigverklaring opnieuw aan een rechter kan voorleggen. In cassatie wordt slechts de procedure op de juridische merites beoordeeld. Die beoordeling voldoet uitdrukkelijk niet aan artikel 14 lid 5 van Pro het IVBPR.

De beroepsmogelijkheid die bedoeld wordt in artikel 14 lid 5 IVBPR Pro moet daadwerkelijk een feitelijke instantie zijn, zo bepaalde de Human Rights Council op 17 november 2014 in de zaak H.K. tegen Noorwegen. Ik heb gemakshalve een afschrift van deze uitspraak aan mijn pleitnota gehecht. U ziet hier dat de hoogste supranationale rechter anders oordeelt dan bijvoorbeeld het EHRM. De Straatsburgse leer is - kortgezegd - twee feitelijke instanties is afdoende, terwijl de leer van de Human Rights Council is dat er een feitelijke instantie op een veroordeling moet volgen. En dat laatste is ook precies de letterlijke verdragstekst, dus op zichzelf hoeft dat ook geen verrassing voor de Nederlandse overheid te zijn.

Voorzitter, edelgrootachtbaar college, indien het Openbaar Ministerie in zijn ambitie slaagt om cliënt bij uw hof veroordeeld te krijgen, dan ontstaat er een situatie waarin ons stelsel niet voorziet in een beroepsmogelijkheid waarbij cliënt zijn veroordeling en schuldigverklaring opnieuw aan een feitelijke instantie kan voorleggen. Er ontstaat aldus een situatie in strijd met artikel 14 lid 5 van Pro het IVBPR.

Het is de stelling van de verdediging dat de aldus te ontstane situatie uiteindelijk voor rekening en verantwoording van de staat oftewel voor rekening van het Openbaar Ministerie dient te komen. Natuurlijk kunnen de leden van het Openbaar Ministerie daar zelf niets aan doen, maar zij vertegenwoordigen wel de staat die verantwoordelijk is voor wetgeving die moet voldoen aan de eisen van dit internationaal verdrag. Het verdrag heeft bovendien rechtstreekse werking. Sterker nog, er is inmiddels zelfs een individueel klachtrecht. (…)

Het gevolg van het vorenstaande moet zijn dat u constateert dat de door het Openbaar Ministerie in deze instantie beoogde veroordeling niet past in ons huidige stelsel. De gewenste veroordeling zou immers direct tot een ernstige verdragsschending leiden. Om die reden bepleit ik de niet- ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Het is aan de staat, de wetgever, om eerst voor een strafproces te zorgen, waarbij een verdachte het recht heeft om een veroordeling nog te kunnen voorleggen aan een feitelijke instantie. In die gevallen waarin de verdachte in eerste aanleg wordt vrijgesproken en pas in hoger beroep voor het eerst zou worden veroordeeld, heeft de verdachte die mogelijkheid nu niet. Dat is in strijd met een van de belangrijkste internationale verdragen. En om die reden kan het Openbaar Ministerie niet ontvangen worden in het ingestelde hoger beroep. Ik zou zeggen, voorzitter, edelgrootachtbaar college, de verandering in het strafproces begint bij u. Ik verzoek u dan ook om het Openbaar Ministerie om de hiervoor geschetste redenen niet- ontvankelijk te verklaren.”

6. Het hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het ingestelde hoger beroep. Hij heeft daarbij een beroep gedaan op artikel 14, vijfde lid, van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). De raadsman heeft gesteld dat het Nederlandse stelsel van rechtsmiddelen niet voldoet aan de daaraan op grond van voormelde bepaling te stellen eisen in een situatie als de onderhavige waarin de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken en in hoger beroep een veroordeling volgt, omdat de cassatieprocedure vanwege de daarin geldende beperkingen niet geldt als een ‘beoordeling door een hoger rechtscollege’ in de zin van die bepaling.

Dit verweer treft geen doel, reeds omdat artikel 14 IVBPR Pro zich naar zijn aard niet leent voor rechtstreekse toepassing door de rechter en derhalve niet behoort tot de een ieder verbindende bepalingen van verdragen als bedoeld in artikel 94 Grondwet Pro (vgl. Hoge Raad 18 februari 1986, NJ 1987/62).”

7. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat het hof de in deze zaak dreigende schending van art. 14, vijfde lid, IVBPR had moeten voorkomen door het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep. Daartoe wordt enerzijds aangevoerd dat art. 14, vijfde lid, IVBPR rechtstreekse werking toekomt en anderzijds dat het VN-Mensenrechtencomité van oordeel is dat art. 14, vijfde lid, IVBPR is geschonden indien er tegen een veroordeling in hoger beroep na een vrijspraak in eerste aanleg geen feitelijke beroepsinstantie openstaat. Volgens de steller van het middel schiet het beroep in cassatie in dit verband tekort, omdat in cassatie geen ‘review of the evidence’ plaatsvindt. Het hof heeft zijn beslissing in dit verband volgens de steller van het middel ontoereikend gemotiveerd.

8. Art. 14, vijfde lid, IVBPR^[1]luidt als volgt:

“Everyone convicted of a crime shall have the right to his conviction and sentence being reviewed by a higher tribunal according to law.”

9. In de Nederlandse vertaling luidt deze bepaling als volgt:

“Een ieder die wegens een strafbaar feit is veroordeeld heeft het recht de schuldigverklaring en veroordeling opnieuw te doen beoordelen door een hoger rechtscollege overeenkomstig de wet.”

10. Het IVBPR is door Nederland goedgekeurd bij rijkswet van 24 december 1978^[2]en is vervolgens op 11 maart 1979 voor Nederland in werking getreden. De memorie van toelichting bij de goedkeuringswet houdt onder meer het volgende in:

“Ten aanzien van de vraag of het Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten directe werking heeft, merken de ondergetekenden het volgende op.

Artikel 2, lid 2 legt aan elke verdragsstaat de plicht op, voor zover daarin niet reeds door bestaande wettelijke regelingen of anderszins is voorzien, langs de door het staatsrecht van de betreffende staat voorgeschreven weg en in overeenstemming met de bepalingen van het verdrag, alle maatregelen te nemen die nodig zijn om de in het verdrag erkende rechten tot gelding te brengen.

Ook kan te dezen worden gewezen op artikel 40, lid 1, waarbij de partijen zich verplichten te rapporteren over de maatregelen ter uitvoering van het verdrag en over de vooruitgang die wordt geboekt in het genot van de daarin erkende rechten.

Naar het inzicht van de ondergetekenden bevatten deze artikelen bij een louter tekstuele benadering geen ondubbelzinnig antwoord op de vraag naar de directe werking van het verdrag. Op zijn minst staan zij een directe werking niet in de weg. De opstellers hebben in deze artikelen vooral de waarborg willen neerleggen dat de partijen de inhoud van het verdrag in hun nationale rechtsorde zo doeltreffend mogelijk verwezenlijken. Genoemde artikelen trachten in dit opzicht de verantwoordelijkheid van de partijen te concretiseren door de staten te wijzen op hun plicht tot effectuering van de verdragsinhoud in hun nationale rechtsorde, waarbij in artikel 2, lid 2, gerefereerd wordt aan de door het staatsrecht van de staten voorgeschreven weg. Aangezien in het Koninkrijk het staatsrecht aan daartoe in aanmerking komende verdragsbepalingen rechtstreeks rechtsgevolgen toekent voor de individuele burger (art. 65 van Pro de Grondwet) en zelfs de wet voor deze bepalingen moet wijken (art. 66 van Pro de Grondwet), is in onze rechtsorde reeds in belangrijke mate voldaan aan het in art. 2 gestelde Pro doel, nl. dat van een zo doeltreffend mogelijke nationale effectuering van de in het verdrag erkende rechten.

Zoals hierboven is gesteld zou een louter tekstuele uitleg van de verdragsbepalingen ten aanzien van de vraag naar de directe werking ruimte voor twijfel kunnen laten. Toch ligt een ontkenning van de directe werking van althans een deel van het verdrag, te weten deel III waarin de materiële rechten zijn opgenomen, niet voor de hand. Het zou immers weinig aannemelijk zijn indien bepaalde artikelen uit het Europese Verdrag wel en analoge, soms vrijwel identieke, artikelen uit het onderhavige verdrag niet als een ieder verbindende bepalingen zouden moeten worden aangemerkt. Daar komt nog bij dat de burgerrechten en politieke rechten enerzijds, en de economische, sociale en culturele rechten anderzijds, mede hierom in twee afzonderlijke akten zijn neergelegd, omdat in het algemeen de eerste groep rechten voor rechtstreekse toepassing vatbaar is, terwijl voor de verwezenlijking van de tweede groep rechten veelal uitvoeringsmaatregelen zijn vereist.

De ondergetekenden stellen zich dan ook op het standpunt dat vele bepalingen, houdende materiële rechten, voorkomend in deel III van het Internationale Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, op grond van inhoud en formulering van deze bepalingen en in navolging van de meeste bepalingen, houdende materiële rechten, van het Europese Verdrag, rechtstreeks werken en door de rechter kunnen worden toegepast zonder dat daarvoor nog enige wetgeving vereist is.”^[3]

11. Het hof heeft in deze zaak geoordeeld dat art. 14 IVBPR Pro zich niet leent voor rechtstreekse toepassing door de rechter. In dat kader kan worden vooropgesteld dat de vraag in hoeverre een verdragsbepaling rechtstreekse werking toekomt in de zin van de art. 93 en Pro 94 Grondwet dient te worden beantwoord door uitleg daarvan. Die uitleg moet plaatsvinden aan de hand van de maatstaven van de art. 31-33 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (
Trb. 1972, 51, en 1985, 79). Indien noch uit de tekst, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis volgt dat geen rechtstreekse werking van de verdragsbepaling is beoogd, is de inhoud van die bepaling beslissend. Het gaat erom of deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht te worden toegepast. Indien het op grond van een verdragsbepaling in de nationale rechtsorde te bewerkstelligen resultaat onvoorwaardelijk is en voldoende nauwkeurig is omschreven, belet de enkele omstandigheid dat de wetgever of de overheid keuze- of beleidsvrijheid toekomt wat betreft de te nemen maatregelen ter verwezenlijking van dat resultaat, niet dat de bepaling rechtstreekse werking heeft. Of van die werking sprake is, hangt af van het antwoord op de vraag of de bepaling in de context waarin zij wordt ingeroepen, als objectief recht kan functioneren.^[4]

12. In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op de hiervoor onder 10 aangehaalde passages uit de memorie van toelichting bij de goedkeuringswet. De steller van het middel verwijst in het bijzonder naar de passage dat de bewindslieden “zich (…) op het standpunt [stellen] dat vele bepalingen, houdende materiële rechten, voorkomend in deel III van het Internationale Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, op grond van inhoud en formulering van deze bepalingen en in navolging van de meeste bepalingen, houdende materiële rechten, van het Europese Verdrag, rechtstreeks werken en door de rechter kunnen worden toegepast zonder dat daarvoor nog enige wetgeving vereist is”. De memorie van toelichting dwingt echter nog niet tot de conclusie dat art. 14, vijfde lid, IVBPR zich leent voor rechtstreekse toepassing door de rechter. Daarbij merk ik op dat de parlementaire geschiedenis van de goedkeuringswet voor de beantwoording van de vraag of sprake is van rechtstreekse werking niet doorslaggevend is. Deze kan in de afweging wel een rol spelen, maar het eindoordeel is aan de rechter.^[5]Daarbij komt dat ook de algemene bewoordingen in de memorie van toelichting er niet ondubbelzinnig op wijzen dat art. 14, vijfde lid, IVBPR zich leent voor rechtstreekse toepassing door de rechter.^[6]

13. In twee zaken waarin een beroep werd gedaan op art. 14, vijfde lid, IVBPR overwoog de Hoge Raad dat art. 14 IVBPR Pro geen rechtstreekse werking toekomt. Opvallend is dat de arresten daarbij in algemene termen art. 14 IVBPR Pro als zodanig een ieder verbindende kracht lijken te ontzeggen.^[7]In HR 14 april 1980, NJ 1981/401, m.nt. Van Veen, overwoog de Hoge Raad het volgende:

“In het imprime van het p.-v. van de terechtzitting van de Ktr. zijn – voor zover thans van belang – doorgehaald de woorden:

'De verdachte voert het woord tot verdediging. Aan verdachte wordt het recht gelaten om het laatst te spreken.'

Aangezien voornoemd p.-v. niets inhoudt waaruit kan volgen dat de Ktr. niettemin het voorschrift van art. 311 vierde Pro lid Sv heeft nageleefd, moet het ervoor worden gehouden dat zulks niet is geschied.

Het middel stelt terecht, dat wegens een dergelijk vormverzuim ingevolge het bepaalde in art. 101 Wet Pro RO het bestreden vonnis niet kan worden vernietigd.

De opvatting van het middel, dat voor het onderhavige geval de in voormeld art. 101 neergelegde Pro regeling door de HR terzijde gesteld dan wel aangevuld dient te worden in verband met het bepaalde in art. 6 Europees Pro Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en art. 14 Internationaal Pro Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, kan niet worden aanvaard.

Laatstgenoemde Verdragsbepaling toch leent zich naar haar aard niet voor rechtstreekse toepassing door de rechter en behoort derhalve niet tot de in art. 66 GW Pro bedoelde 'een ieder verbindende bepalingen van overeenkomsten', terwijl het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden geen voor rechtstreekse toepassing door de rechter vatbare bepaling inhoudt waarbij aan de rechterlijke macht der onderscheiden verdragstaten een grotere rechtsmacht wordt verleend dan de nationale wet haar toekent, doch enkel in art. 13 aan Pro de verdragstaten de verplichting oplegt de eigen wetgeving zodanig in te richten, dat in de daar bedoelde gevallen daadwerkelijk rechtshulp kan worden verkregen.

Het middel faalt derhalve.”

14. In HR 18 februari 1986, NJ 1987/62, werd met een beroep op onder meer art. 14, vijfde lid, IVBPR geklaagd over het ontbreken van een rechtsmiddel tegen het vonnis van de politierechter waarbij de verdachte wegens overtredingen tot hechtenis was veroordeeld. De Hoge Raad overwoog, voor zover hier van belang, het volgende:

“Evenmin kan als juist worden aanvaard de opvatting dat toepassing van het vierde lid van art. 56 Wet Pro RO te dezen niet verenigbaar is met het vijfde lid van art. 14 IVBP Pro en art. 6 EVRM Pro voor zover aan de verdachte een feitelijke beoordeling van zijn zaak door een hogere rechter wordt onthouden. Immers, art. 14 IVBP Pro leent zich naar zijn aard niet voor rechtstreekse toepassing door de rechter en behoort derhalve niet tot de een ieder verbindende bepalingen van verdragen als bedoeld in art. 94 Grondwet Pro. Voorts houdt art. 6 EVRM Pro noch enig ander artikel van dit Verdrag een voor rechtstreekse toepassing door de rechter vatbare bepaling in waarbij aan de rechterlijke macht der onderscheiden verdragsstaten een grotere rechtsmacht wordt verleend dan de nationale wet haar toekent; in art. 13 EVRM Pro wordt enkel aan de verdragsstaten de verplichting opgelegd de eigen wetgeving zodanig in te richten, dat in de daar bedoelde gevallen daadwerkelijk rechtshulp kan worden verkregen.”

15. Met deze rechtspraak is – ondanks de algemene bewoordingen waarmee de Hoge Raad zijn oordeel motiveerde – niet gezegd dat art. 14, vijfde lid, IVBPR als zodanig een ieder verbindende kracht mist. Ik wijs daarbij in de eerste plaats op latere rechtspraak van de Hoge Raad, waarin de nadruk wordt gelegd op de beperkingen die de rechtsvormende taak van de rechter meebrengen. In lijn daarmee overweegt de Hoge Raad dat art. 14, vijfde lid, IVBPR niet een voor rechtstreekse toepassing door de rechter vatbaar voorschrift inhoudt waarbij aan de rechterlijke macht der onderscheiden verdragsstaten een grotere rechtsmacht wordt verleend dan de nationale wet haar toekent. Die formulering wijkt af van die in de onder 13 en 14 besproken arresten. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de rechtsvormende taak van de rechter niet zo ver gaat dat buiten het door de wetgever in het leven geroepen (gesloten) stelsel van rechtsmiddelen wordt getreden. De belastingkamer van de Hoge Raad overwoog in deze lijn in een arrest van 3 mei 1989, voor zover hier van belang, het volgende:

“De stelling van belanghebbende dat ter zake van de in de aanslag begrepen verhoging hoger beroep op een tweede feitelijke instantie mogelijk zou moeten zijn, vindt geen steun in art. 6 van Pro het meergenoemde Verdrag. Voor zover belanghebbende die stelling baseert op art. 14 lid 5 IVBP Pro, faalt zij omdat, gesteld al dat deze bepaling met de daarin gebezigde uitdrukking ‘reviewed by a higher tribunal’ mede het oog zou hebben op een nieuwe beoordeling van feitelijke aard, de voor zaken als de onderhavige door belanghebbende bepleite toepassing van die bepaling de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan. De wet draagt de behandeling van belastingzaken immers in eerste en hoogste feitelijke instantie op aan de hoven, terwijl zonder een door de wetgever aan te brengen wijziging in de rechterlijke organisatie de Hoge Raad noch enig ander gerecht in aanmerking komt om in tweede feitelijke instantie te oordelen in belastingzaken.”^[8]

16. In HR 6 januari 1998, NJ 1998/644, werd geklaagd over het ontbreken van een rechtsmiddel tegen de beslissing tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf. De Hoge Raad overwoog onder meer het volgende:

“Ook doet het middel tevergeefs een beroep op (de Hoge Raad leest:) art. 14, vijfde lid, IVBPR, aangezien — behalve dat een beslissing tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf geen 'conviction' of 'sentence' inhoudt zoals in die verdragsbepaling bedoeld — die bepaling niet een voor rechtstreekse toepassing door de rechter vatbaar voorschrift inhoudt waarbij aan de rechterlijke macht der onderscheiden verdragsstaten een grotere rechtsmacht wordt verleend dan de nationale wet haar toekent.”

17. Een soortgelijke overweging komt voor in een arrest van de Hoge Raad uit 2016 in een zaak waarin werd aangevoerd dat de regeling van art. 1:30 Wetboek Pro van Strafrecht van Curaçao strijdig is met art. 14, vijfde lid, IVBPR, omdat geen rechtsmiddel openstaat tegen de in het kader van de periodieke herbeoordeling van een levenslange gevangenisstraf door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba te nemen beslissing. De Hoge Raad overwoog, voor zover hier van belang, het volgende:

“Voorts doet het middel tevergeefs een beroep op art. 14, vijfde lid, IVBPR, aangezien – daargelaten dat een beslissing als de onderhavige niet een 'conviction' of 'sentence' inhoudt zoals in die verdragsbepaling bedoeld – die bepaling niet een voor rechtstreekse toepassing door de rechter vatbaar voorschrift inhoudt waarbij aan de rechterlijke macht der onderscheiden verdragsstaten een grotere rechtsmacht wordt verleend dan de nationale wet haar toekent.”^[9]

18. In de tweede plaats zijn ook arresten aan te wijzen waarin de Hoge Raad inhoudelijk toetst aan art. 14, vijfde lid, IVBPR. Te wijzen valt op een arrest van de Hoge Raad van 7 mei 1985. Daarin overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het volgende:

“5.1. Ingevolge art. 51, eerste lid, Wet op de economische delicten, zoals gewijzigd bij de op 1 mei 1983 in werking getreden Wet van 31 maart 1983 Stb. 153 (Wet vermogenssancties), kan de verdachte tegen een vonnis van de arrondissementsrechtbank, ter zake van een economisch delict gewezen, waarbij hij tot geen andere straf dan geldboete is veroordeeld, slechts hoger beroep instellen indien de opgelegde boete hoger is dan ƒ 500,-. Vóór 1 mei 1983 stond in dat geval voor de verdachte hoger beroep open indien de opgelegde geldboete hoger was dan ƒ 250,-.

5.2. Voor de vraag of een vonnis is gewezen ter zake van een economisch delict is beslissend de uit het vonnis blijkende opvatting dienaangaande van de rechtbank. In het onderhavige geval heeft de Economische Politierechter, ter verwerping van het door de verdachte gedane beroep op zijn onbevoegdheid, het volgende overwogen:

(…)

Uit deze overwegingen volgt, dat de Economische Politierechter heeft aangenomen dat hij vonnis wees ter zake van een economisch delict.

5.3. Bij gebreke van een andersluidende overgangsbepaling moet de vraag, welk rechtsmiddel tegen een rechterlijke uitspraak openstaat, worden beantwoord aan de hand van de ten tijde van die uitspraak geldende wet. De Wet vermogenssancties bevat geen overgangsbepalingen.

5.4. Uit het vorenoverwogene volgt, dat de verdachte tegen de bestreden uitspraak geen hoger beroep, maar cassatieberoep kon instellen. Zulks is niet onverenigbaar met het bepaalde in art. 14, lid 5, juncto art. 2, lid 3, aanhef en sub (b), van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten.”^[10]

19. In een arrest van de Hoge Raad van 7 mei 1996 zijn de volgende overwegingen opgenomen:

“4.2.1 De in het middel aangevoerde primaire klacht berust op de stelling dat art. 407, eerste lid, Sv in strijd is met art. 6 EVRM Pro, art. 2, eerste lid, van het Zevende Protocol bij het EVRM en art. 14, eerste en vijfde lid, IVBP en dat het Hof dientengevolge de omstandigheid dat de verdachte 'het portier van verdachtes auto tegen voornoemde Van Haaren duwde' niet had mogen bewezen verklaren nu de verdachte in eerste aanleg van deze omstandigheid was vrijgesproken.

4.2.2 Het bepaalde in art. 407, eerste lid, Sv brengt mee dat in hoger beroep in beginsel een nieuwe behandeling en beoordeling van de gehele zaak plaatsvindt. Dit heeft tot gevolg dat ook de onderdelen van een telastegelegd feit waarvan de rechter in eerste aanleg heeft vrijgesproken – met bewezenverklaring van het overige – aan het oordeel van de rechter in hoger beroep zijn onderworpen. Art. 6 en Pro art. 1, eerste lid, IVBP kunnen daar niet aan in de weg staan reeds omdat deze bepalingen niets inhouden omtrent de reikwijdte van de beoordeling van een strafzaak in hoger beroep.

4.2.3 Art. 14, vijfde lid, IVBP bepaalt dat een ieder die wegens een strafbaar feit is veroordeeld het recht heeft de schuldigverklaring en veroordeling opnieuw te doen beoordelen door een hoger rechtscollege overeenkomstig de wet. In aanmerking genomen dat de term 'overeenkomstig de wet' in art. 14, vijfde lid, IVBP ruimte laat aan de nationale wetgever om, binnen de door desbetreffende verdragsbepalingen gestelde grenzen, regels voor de berechting in hoger beroep vast te stellen, moet worden aangenomen dat art. 14, vijfde lid, IVBP zich niet verzet tegen een regeling volgens welke de behandeling en beoordeling in hoger beroep zich uitstrekt tot die onderdelen van een telastegelegd feit waarvan de rechter in eerste aanleg heeft vrijgesproken. Toetsing van art. 407 Sv Pro aan art. 2 van Pro het Zevende Protocol bij het EVRM – welk artikel overigens dezelfde strekking heeft als art. 14, vijfde lid, IVBP – komt de Hoge Raad niet toe nu dit Protocol voor Nederland nog niet van kracht is.”^[11]

20. Mijn voormalig ambtgenoot Machielse vatte in zijn conclusie voorafgaand aan HR 6 januari 1998/644 de stand van de rechtspraak aldus samen, dat art. 14, vijfde lid, IVBPR zich leent voor rechtstreekse toepassing voor zover het de regeling van het in de nationale wetgeving bestaande rechtsmiddel van hoger beroep betreft, maar niet voor zover op deze bepaling een beroep wordt gedaan met het oog op het door de rechter buiten de wet om creëren van een beroepsregeling.

21. Bij deze benadering sluiten twee meer recente arresten van de Hoge Raad aan. In zijn arrest van 14 juni 2011 sprak de Hoge Raad zich uit over de verenigbaarheid van art. 416, tweede lid, Sv met art. 14, vijfde lid, IVBPR. De Hoge Raad overwoog het volgende:

“3.3. Het middel berust op de opvatting dat art. 14, vijfde lid, Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten – voor zover, in de Nederlandse vertaling, inhoudende dat “een ieder die wegens een strafbaar feit is veroordeeld het recht (heeft) de schuldigverklaring en veroordeling opnieuw te doen beoordelen door een hoger rechtscollege overeenkomstig de wet” – zich ertegen verzet dat de verdachte niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn beroep op de op art. 416, tweede lid, Sv gebaseerde grond dat de verdachte noch bij schriftuur, noch ter terechtzitting in hoger beroep zijn bezwaren heeft opgegeven tegen het bestreden vonnis. Die opvatting is echter onjuist.”^[12]

22. Voor de beoordeling van het middel is bovenal het arrest van de Hoge Raad van 12 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1732, van belang. In deze zaak had het hof de verdachte veroordeeld ter zake van hetzelfde feit als waarvan de rechtbank de verdachte had vrijgesproken. De steller van het middel betoogde dat de Hoge Raad het cassatieberoep niet met toepassing van art. 80a of 81 RO mocht verwerpen, omdat anders de op grond van art. 14, vijfde lid, IVBPR vereiste ‘full review’ zou ontbreken. De Hoge Raad toetste ook in deze zaak inhoudelijk aan art. 14, vijfde lid, RO. Hij overwoog:

“3.4 In het geval dat de rechter in eerste aanleg de verdachte van het aan hem tenlastegelegde feit heeft vrijgesproken, maar het gerechtshof tot een veroordeling ter zake van datzelfde feit komt, ligt in cassatie uitsluitend de uitspraak van het gerechtshof ter beoordeling aan de Hoge Raad voor. In cassatie beoordeelt de Hoge Raad, op basis van de tegen de bestreden uitspraak ingediende klachten en op grond van alle voor de beoordeling relevante stukken van het geding, of de bestreden uitspraak dient te worden vernietigd wegens schending van het recht of verzuim van vormen. Daaronder zijn begrepen de wettelijke bewijsregels, onder meer die inzake de bewijsmotivering. De omstandigheid dat het gerechtshof tot een veroordeling is gekomen ter zake van een feit waarvan de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken, kan onder omstandigheden van belang zijn voor de aan de bewijsmotivering te stellen eisen, waarvan de naleving in cassatie kan worden getoetst (vgl. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1943, rov. 4.3).

3.5 Wanneer de ingediende klachten geen doel treffen, bieden art. 80a, vierde lid, RO en art. 81, eerste lid, RO de Hoge Raad de mogelijkheid om de motivering van zijn oordeel te beperken tot het vermelden van de in die bepalingen bedoelde gronden.

De inhoudelijke beoordeling door de strafkamer van de Hoge Raad is in het geval dat toepassing wordt gegeven aan art. 80a of 81 RO, niet anders dan wanneer daaraan geen toepassing wordt gegeven. Het gaat bij die bepalingen immers, anders dan de raadsman kennelijk tot uitgangspunt neemt, uitsluitend om de wijze waarop de Hoge Raad zijn oordeel met betrekking tot het cassatieberoep motiveert. Met de toepassing van art. 80a, vierde lid, RO of art. 81, eerste lid, RO wordt niet méér tot uitdrukking gebracht dan dat het cassatieberoep dat zich richt tegen de bestreden uitspraak, niet slaagt en dat de aangevoerde klachten tegen die uitspraak geen behandeling in cassatie rechtvaardigen vanwege klaarblijkelijk onvoldoende belang of klaarblijkelijke ongegrondheid (art. 80a RO), dan wel dat het bij de beoordeling van een of meer van die klachten niet nodig is antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (art. 81 RO Pro).

De wettelijke voorziening dat de Hoge Raad zich tot de in art. 80a of 81 RO bedoelde afdoening mag beperken, draagt bij aan de mogelijkheid cassatieberoepen versneld te behandelen en stelt mede daardoor de Hoge Raad in staat zich te concentreren op zijn kerntaken als cassatierechter (zoals ook tot uitdrukking is gebracht in de rechtspraak van het EHRM; vgl. EHRM 24 april 2018, nr. 55385/14 (Baydar/Nederland), § 47).

3.6 Art. 14, vijfde lid, IVBPR staat aan het onder 3.4 en 3.5 overwogene niet in de weg.”

23. Uit het voorafgaande volgt dat art. 14, vijfde lid, IVBPR zich onder omstandigheden leent voor rechtstreekse toepassing door de rechter. Aannemelijk is dat art. 14, vijfde lid, IVBPR zich niet leent voor rechtstreekse toepassing door de rechter voor zover het gaat om het openstellen van nieuwe rechtsmiddelen, maar wel ten aanzien van de inrichting van een bestaand rechtsmiddel. De rechter kan met andere woorden geen nieuwe rechtsmiddelen scheppen, maar hij kan wel beoordelen of een bestaand rechtsmiddel voldoet aan art. 14, vijfde lid, IVBPR.^[13]

24. In deze zaak heeft de raadsman van de verdachte in hoger beroep betoogd dat het rechtsmiddel dat tegen een eventuele veroordeling in hoger beroep zou openstaan, het beroep in cassatie, niet voldoet aan het bepaalde in art. 14, vijfde lid, IVBPR. Daarmee raakt deze zaak aan het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken. Daarmee is echter niet alles gezegd. Het verweer van de raadsman in hoger beroep had immers als strekking dat een veroordeling in hoger beroep tot strijd met art. 14, vijfde lid, IVBPR zou leiden. Daarmee riep de raadsman het hof op het openbaar ministerie in het kader van het aanhangige hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep. Daarmee had het verweer (mede) betrekking op de invulling van het bestaande rechtsmiddel van hoger beroep. In het licht van het voorafgaande, geeft het oordeel van het hof dat art. 14 IVBPR Pro zich naar zijn aard niet leent voor rechtstreekse toepassing door de rechter en derhalve niet behoort tot de een ieder verbindende bepalingen van verdragen als bedoeld in art. 94 Grondwet Pro blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft daarmee het verweer op ontoereikende gronden verworpen. Daarover klaagt het middel terecht.

25. De vraag is of deze gevolgtrekking tot cassatie dient te leiden. Daartoe dient de vraag te worden beantwoord of de toetsing in cassatie voldoet aan het bepaalde in art. 14, vijfde lid, IVBPR.

26. Art. 14, vijfde lid, IVBPR geeft eenieder die is veroordeeld het recht de schuldigverklaring en veroordeling opnieuw te doen beoordelen door een hoger rechtscollege overeenkomstig de wet. Daarbij gaat het om het recht op één rechtsmiddel tegen de eerste veroordeling.^[14]Deze bepaling ziet ook op gevallen waarin na een vrijspraak in eerste aanleg de verdachte eerst in een hogere instantie veroordeeld wordt en tegen die veroordeling geen rechtsmiddel bij een hogere rechterlijke instantie openstaat.^[15]In dat kader verdient opmerking dat de woorden “overeenkomstig de wet” niet betekenen dat het al dan niet bestaan van het recht op een nieuwe beoordeling wordt overgelaten aan de staten die partij zijn bij het IVBPR. Deze woorden hebben betrekking op “the determination of the modalities by which the review by a higher tribunal is to be carried out, as well as which court is responsible for carrying out a review in accordance with the Covenant”.^[16]

27. In de onderhavige zaak staat buiten twijfel dat tegen de veroordelende uitspraak beroep in cassatie openstaat. De verdediging stelt zich echter op het standpunt dat beroep in cassatie niet is aan te merken als “appeal” in de zin van art. 14, vijfde lid, IVBPR. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte ter onderbouwing van dat standpunt aangevoerd dat in cassatie slechts een juridische beoordeling plaatsvindt. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat in cassatie geen beoordeling van het bewijs plaatsvindt.

28. In dat kader is van belang dat het VN-Mensenrechtencomité in General Comment No. 32 heeft omschreven wat onder een beoordeling in de zin van art. 14, vijfde lid, IVBPR moet worden verstaan:

“The right to have one’s conviction and sentence reviewed by a higher tribunal established under article 14, paragraph 5, imposes on the State party a duty to review substantively, both on the basis of sufficiency of the evidence and of the law, the conviction and sentence, such that the procedure allows for due consideration of the nature of the case. A review that is limited to the formal or legal aspects of the conviction without any consideration whatsoever of the facts is not sufficient under the Covenant. However, article 14, paragraph 5 does not require a full retrial or a “hearing”, as long as the tribunal carrying out the review can look at the factual dimensions of the case. Thus, for instance, where a higher instance court looks at the allegations against a convicted person in great detail, considers the evidence submitted at the trial and referred to in the appeal, and finds that there was sufficient incriminating evidence to justify a finding of guilt in the specific case, the Covenant is not violated.”^[17]

29. Ter illustratie wijs ik op twee zaken waarin de omvang van de beoordeling door de hogere rechter aan de orde kwam. In de zaak Sevostyanov tegen Rusland overwoog het comité het volgende:

“The Committee notes that in the present case, the appellate court (…), despite the limitations imposed on it by procedural law with regard to the examination of facts, not only considered the grounds for cassation submitted by the author in his appeal in general, but also examined the evidence reviewed by the first instance court, upheld, in particular, that court’s conclusion that there was no reason to distrust Mr. Bekreev’s initial testimony, and concluded that the conclusions of the contested judgment regarding the facts of the case and the guilt of the author were well reasoned. In the light of the circumstances of the case, the Committee is of the view that the facts before it do not reveal any violation of article 14, paragraph 5, of the Covenant.”^[18]

30. In de zaak van S.S.F. en anderen tegen Spanje overwoog het comité het volgende:

“8.4 The Committee notes the authors’ allegations that they were denied the right to have their conviction and sentence reviewed by a higher tribunal, since they had access only to the remedy of cassation before the Supreme Court, which in practice implied a denial of the right to appeal against the conviction handed down by Murcia Provincial Court. The Committee further notes the State party’s arguments that the remedy of cassation allows the Supreme Court to review the evidence considered by the lower court extensively, since it is possible to review judgements with regard to the facts, the evidence and points of law.

8.5 The Committee observes that, in its judgement of 16 October 2009, the Supreme Court examined all the grounds for cassation put forward by the authors, including respect for the principle of ne bis in idem, the refusal to admit documentary evidence submitted by the authors and the classification of the penalty imposed. The Supreme Court did not restrict its examination to the formal aspects of the Murcia Provincial Court judgement and found that there was sufficient evidence to uphold the assessment of the facts made by the court of first instance, that the authors had failed to provide evidence showing that the interpretation of the facts by the court of first instance was erroneous, and that nevertheless there was insufficient evidence to demonstrate that there were aggravating circumstances under article 250, paragraph 1, subparagraph 7, of the Criminal Code. The Court therefore upheld the sentence imposed by Murcia Provincial Court with the exception of the aggravating circumstances. Thus, the Committee considers that the allegations under article 14, paragraph 5, of the Covenant have been insufficiently substantiated for the purposes of admissibility and it concludes that they are inadmissible under article 2 of the Optional Protocol.”^[19]

31. Een enkele juridische beoordeling, zonder dat sprake is van enige “review of facts and evidence” kan niet worden aangemerkt als een “appeal” in de zin van art. 14, vijfde lid, IVBPR.^[20]Aan de andere kant vergt art. 14, vijfde lid, IVBPR niet een volledige herbeoordeling. Het VN-Mensenrechtencomité heeft in een aantal zaken toereikend bevonden dat uit het arrest van de cassatierechter is kunnen blijken dat deze rechter de bewijsbeslissing van een lagere rechter aan een onderzoek heeft onderworpen.^[21]

32. In zijn hiervoor aangehaalde arrest van 12 november 2019 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat art. 14, vijfde lid, IVBPR niet in de weg staat aan de toepassing van art. 80a RO of art. 81 RO Pro in gevallen waarin de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken en in hoger beroep is veroordeeld. Daartoe overwoog hij dat de inhoudelijke beoordeling door de strafkamer in een dergelijk geval niet anders is dan in geval geen toepassing wordt gegeven aan art. 80a RO of art. 81 RO Pro. In cassatie beoordeelt de Hoge Raad op basis van de tegen de bestreden uitspraak ingediende klachten en op grond van alle voor de beoordeling relevante stukken van het geding of de bestreden uitspraak dient te worden vernietigd wegens schending van het recht of verzuim van vormen. Daaronder zijn begrepen de wettelijke bewijsregels, onder meer die inzake de bewijsmotivering.

33. Bij het voorafgaande moet worden bedacht dat de door de Hoge Raad genoemde wettelijke bewijsregels niet alleen zien op de wettigheid van het bewijs, maar ook op de toereikendheid daarvan. Indien het hof de bewezenverklaring onvoldoende met redenen heeft omkleed, heeft het hof immers niet voldaan aan de wettelijke regels inzake de bewijsmotivering, meer in het bijzonder art. 359, tweede lid, eerste volzin, Sv. Daarmee wijkt het beroep in cassatie af van de beoordeling door de hogere rechter zoals die aan de orde was in Carpintero Uclés tegen Spanje. In die zaak overwoog het VN-Mensenrechtencomité dat “the review conducted by the Supreme Court was limited to a verification of whether the evidence, as assessed by the first instance judge, was lawful, without assessing the sufficiency of the evidence in relation to the facts that would justify the conviction and sentence imposed”. Het VN-Mensenrechtencomité oordeelde vervolgens dat de beoordeling door het Spaanse Supreme Court niet voldeed aan art. 14, vijfde lid, IVBPR.^[22]

34. Anders dan de steller van het middel betoogt, kan in cassatie dus een beoordeling van de toereikendheid van het bewijs en de bewijsmotivering plaatsvinden.^[23]De omvang van de beoordeling door de Hoge Raad wordt in belangrijke mate bepaald door de middelen van cassatie. In het licht van art. 14, vijfde lid, IVBPR komt dat mij niet bezwaarlijk voor. In dat kader merk ik overigens op dat in deze zaak alleen wordt geklaagd over de verwerping door het hof van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het door het openbaar ministerie ingestelde hoger beroep.

35. Gelet op het voorafgaande, kan het beroep in cassatie worden aangemerkt als een beoordeling in de zin van art. 14, vijfde lid, IVBPR.^[24]Van strijd met art. 14, vijfde lid, IVBPR is geen sprake. Het hof had het door de raadsman gevoerde verweer daarom slechts kunnen verwerpen, zodat het middel niet tot cassatie hoeft te leiden.

36. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

37. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

38. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beoordeling van het hoger beroep en cassatie in het licht van artikel 14 lid 5 IVBPR