Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer18/05113 J
Zitting19 november 2019
CONCLUSIE
F.W. Bleichrodt
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 27 november 2018 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” en 3, 9, 10, 13, 14, 15, 17, telkens opleverende “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, 6, 7, en 12, telkens opleverende “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming”, 21.“medeplegen van witwassen” en 22. “schuldwitwassen” veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 21 maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen en ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij en aan de verdachte dienovereenkomstig een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
De zaak hangt samen met de ontnemingszaak tegen de verdachte (18/05141), en de strafzaken tegen de medeverdachten [medeverdachte 1] (18/05183) en [medeverdachte 2] (19/00365), waarin ik vandaag ook concludeer.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middelis gericht tegen de bewezenverklaring van het onder 21 ten laste gelegde medeplegen van witwassen. Het middel is ook tegen de kwalificatie gericht. Het middel valt uiteen in drie deelklachten. Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat de bewezen verklaarde pleegperiode niet uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen. In de tweede plaats behelst het middel de klacht dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat het geldbedrag is ‘omgezet’. Ten derde bevat het middel de klacht dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan de in de rechtspraak ontwikkelde kwalificatie-uitsluitingsgrond, aangezien het enkele verdelen van de buit, die afkomstig is uit eigen misdrijf, niet kan worden aangemerkt als het verhullen van de illegale herkomst daarvan.
middelis gericht tegen de bewezenverklaring van het onder 21 ten laste gelegde medeplegen van witwassen. Het middel is ook tegen de kwalificatie gericht. Het middel valt uiteen in drie deelklachten. Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat de bewezen verklaarde pleegperiode niet uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen. In de tweede plaats behelst het middel de klacht dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat het geldbedrag is ‘omgezet’. Ten derde bevat het middel de klacht dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan de in de rechtspraak ontwikkelde kwalificatie-uitsluitingsgrond, aangezien het enkele verdelen van de buit, die afkomstig is uit eigen misdrijf, niet kan worden aangemerkt als het verhullen van de illegale herkomst daarvan.
Ten laste van de verdachte is onder 21 bewezen verklaard dat:
“hij in de periode van 25 december 2012 tot en met 28 mei 2013 te Culemborg en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, een geldbedrag heeft verworven en voorhanden heeft gehad en heeft omgezet terwijl hij wist dat dit geldbedrag – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf”.
De nadere bewijsoverweging van het hof houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in: [1]
“Wettig en overtuigend bewijs?
De raadsman heeft ten aanzien van elk feit - kort gezegd en zakelijk weergegeven – aangevoerd dat daarvoor onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is om tot een bewezenverklaring te komen. Tevens ontbreekt volgens hem omtrent de precieze gedragingen van verdachte ondersteunend bewijs, zodat niet kan worden vastgesteld of sprake is van medeplegen dan wel medeplichtigheid. De schakelbewijsconstructie, zoals deze door de advocaat-generaal wordt gebruikt, kan niet worden gevolgd.
Het hof is van oordeel dat de door de raadsman gevoerde verweren strekkende tot vrijspraak van de tenlastegelegde feiten worden weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen. Het hof heeft -mede gelet op het vorenstaande – geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank ten aanzien van de feiten heeft overwogen, zodat het hof in het hiernavolgende (…) deze overwegingen overneemt en deze tot de zijne maakt. De overgenomen overwegingen zijn cursief weergegeven. Waar de overweging van de rechtbank aanvulling behoeft, is dit aangegeven. Indien in de overwegingen van de rechtbank taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd.
Medeplegen of medeplichtigheid
Ten aanzien van het verweer van de raadsman dat niet kan worden vastgesteld wat de gedragingen van verdachte zijn geweest bij het hem tenlastegelegde, zodat medeplegen dan wel medeplichtigheid niet kan worden vastgesteld, overweegt het hof in het bijzonder nog het volgende. Uit de bewijsmiddelen en het hierna overwogene valt telkens (…) af te leiden dat de feiten zijn gepleegd door ‘verenigde personen’. Hoewel niet altijd kan worden vastgesteld wat precies door wie is gedaan, is wel duidelijk geworden dat verdachte met een of meer anderen kort voor en/of na de strafbare feiten gesprekken voert die duiden op zijn directe betrokkenheid bij de inbraken. Hierover legt verdachte geen dan wel geen aannemelijke verklaring af.
Voorts bestaan er geen contra-indicaties met betrekking tot het medeplegen van verdachte. Het hof is van oordeel dat de feiten en omstandigheden die hierna per feit zullen worden besproken –waaruit de betrokkenheid van verdachte en zijn medeverdachten bij de feiten volgt –, het ontbreken van een aannemelijke verklaring daarover van verdachte en het niet bestaan van contra-indicaties, voldoende opleveren om te kunnen aannemen dat de bijdrage van verdachte telkens van voldoende gewicht is geweest om van medeplegen te kunnen speken. Het hof verwijst daarbij tevens naar de overwegingen genoemd bij de bespreking van feit 1 (art. 140 Sr Pro). Gelet op het voorgaande, komt het hof ten aanzien van verdachte tot een bewezenverklaring van medeplegen bij de bewezenverklaarde feiten (…).
(…)
Feit 21
De beoordeling door de rechtbank
Bij de beoordeling van de feiten 6 en 7 heeft de rechtbank reeds overwogen dat zij op basis van de wettige bewijsmiddelen in het procesdossier de overtuiging heeft bekomen dat verdachte zich, in nauwe en bewuste samenwerking met anderen, heeft schuldig gemaakt aan de inbraken zoals bij genoemde feiten ten laste gelegd, te weten in de woning aan de [a-straat 1] en de woning aan de [a-straat 2] .
OVC-gesprekken
De rechtbank is van oordeel dat uit een aantal in het procesdossier gevoegde OVC-gesprekken overtuigend blijkt dat verdachte, samen met degenen met wie hij genoemde inbraken heeft gepleegd, de buit in de vorm van een geldbedrag heeft geteld en vervolgens verdeeld.
Die OVC-gesprekken zijn - voor zover - hier relevant, hieronder kort weergegeven, overeenkomstig het procesdossier.
Deze gesprekken zijn - onder de werknaam “03 OVC” - in de Volkswagen Polo opgenomen op bevel van de officier van justitie en met machtiging van de rechtercommissaris, op de wijze zoals hierboven omschreven. In het bijzonder hecht de rechtbank belang aan een aantal gesprekken, gevoerd op 25 december 2012 vanaf omstreeks 16.47 uur.
In het verloop van die gesprekken wordt achtereenvolgens het navolgende gezegd.
■ omstreeks 16.47 uur zegt NN: kom, we gaan stelen (p. 1240)
■ omstreeks 16.47 uur zegt NN: kom, we gaan stelen (p. 1240)
• ‘03 OVC’-gesprekken d.d. 25 december 2012, tussen 17.54 en 18.20 uur, vanaf p. 1257:
■ ± 17.59 uur, auto stopt; meer personen te horen. NN zegt: “We hebben eentje gebroken’’.
■ [betrokkene] , volgens stemherkenning, vraagt: “Waar”?
■ [verdachte] antwoordt, volgens stemherkenning: “Gewoon. Willekeurig eentje.”
■ [betrokkene] zegt volgens stemherkenning daarna: “Nee nee [verdachte] niet doen. Eerst naar binnen." (door elkaar praten)
■ [betrokkene] zegt volgens stemherkenning daarop: “Ik ga met [medeverdachte 2] naar binnen. Kom dan, kom. Ping me gelijk he.” (p. 1257, onderste 8 regels)
■ ± 18.08 uur, NN zegt: “Hee, ik ga naar de insectenbureau (..) ”. (p. 1258, 5e regel van onderen)
■ ± 18.09 uur, portieren open en dicht; stappen personen uit. (p. 1258, onderste 3 regels)
■ NN roept vanuit de auto: “ [betrokkene] !” en: “He [betrokkene] . Ik ping jou. Ik ga weg.. ”. (p. 1259, bovenste 4 regels)
■ ±18.10.41 uur: auto rijdt weg en geen andere personen hoorbaar behalve bestuurder (p. 1259).
De rechtbank betrekt bij deze tijdstippen nog dat uit de bakengegevens van de Volkswagen Polo voorzien van kenteken [kenteken] , zijnde de auto waarin deze 03 OVC-gesprekken zijn opgenomen, kan worden afgeleid dat deze auto zich op 25 december 2012, om 18.09.45 uur bevond op de [a-straat ] te [plaats] .
• ‘03 OVC’-gesprekken d.d. 25 december 2012, vanaf omstreeks 20.06 uur, p. 1281 en
volgende (stemherkenning vindt kennelijk plaats door twee verbalisanten, te weten 2663
en 4510):
■ ± 20.12 uur: NN klinkt buiten adem en zegt: “Een kluis. ”
■ andere NN vraagt: “is er een kluis binnen ”
■ NN vraagt: “zit die in de kast? ”
■ NN: “Ja, hij zit vast. ”
■ ±20.26 uur, NN lacht en zegt dat het serieus is.
■ [medeverdachte 1] zegt volgens stemherkenning: “Zijn ze allemaal stapel 50 ? ” (p. 1284 midden)
■ ± 20.29 uur, NN vraagt: “Stapels, [medeverdachte 1] ?
■ [medeverdachte 1] zegt volgens stemherkenning: “Het is echt meer dan een kop ”. NN: “dit is al meer dan drie en een half”. En: “Het zijn allemaal euro ’s. ” (p. 1284 onderaan).
■ [verdachte] , Volgens stemherkenning, zegt: “Eerst de twintig/es ’’ en: “
(..) al de vijftigjes apart en al de twintigjes apart" (p. 1285, 12e regel van boven).
• ‘03 OVC’-gesprekken d.d. 25 december 2012, vanaf omstreeks 20.33 uur, p. 1286 en
volgende:
■ ± 20.33 uur: NN is vermoedelijk aan het bellen en zegt: “Uit een kluis”.
■ [verdachte] , volgens stemherkenning, telt geld en stopt bij “drie dertig” (p. 1286, midden)
■ NN zegt: “Ja. (..) Tweeduizend”.
■ Andere NN zegt: “Geef [medeverdachte 1] die geld”, (p. 1286, 14e regel van boven)
■ ± 20.39 uur, NN zegt: “Iedereen pakt driehonderdvijftig euro ’s. ’’ (p. 1287, 2Ie regel vanboven)
■ [betrokkene] zegt volgens stemherkenning: “Weet je wat het was (..) hoeveel geld is, ga ik zeggen hoeveel het is. ” (p. 1287, midden)
■ NN: “Het geld is tweeduizend tien”.
■ [medeverdachte 1] zegt volgens stemherkenning: “1700 was 50-jes en dinges...” En: “Het is 350 euro de man ”
■ NN zegt: Houd je kanker bek, [medeverdachte 1] . ” (p. 1287, 29e regel van onderen)
■ ± 20.46 uur: NN zegt: “Klein beetje geld. 40 euro (..). ’’
- verbalisant hoort ‘geluid van geld’ in een potje of iets dergelijks. (p. 1289, 22e regel van onderen).
■ [medeverdachte 1] zegt volgens stemherkenning: “Tweeduizendvijfenveertig” (p. 1290, 17e regel van boven)
■ [verdachte] , volgens stemherkenning, zegt: “Ik zweer het je. [medeverdachte 2] krijgt extra van die geld. [medeverdachte 2] heeft gebroken en hij is naar binnen gegaan.”
■ [medeverdachte 1] zegt volgens stemherkenning daarna: “... Stil eens. Iedereen krijgt driehonderdveertig euro. Jij krijgt driehonderdveertig euro en jij krijgt driehonderdvijfenveertig euro. Meer kan ik er niet van maken, [medeverdachte 2] . ” (p. 1290 midden).
■ ± 20.53 uur: auto is gestopt. [medeverdachte 1] zegt volgens stemherkenning: “Luister, daar ligt tweeduizendvijfenveertig”. (p. 1290, 25e regel van onderen).
■ [medeverdachte 1] zegt volgens stemherkenning: "Dat is alleen papier en we hebben nog muntgeld.” (p. 1290, 5e regel van onderen).
■ ± 20.56 uur, NN vraagt: "Hoeveel is die kleingeld?” (p. 1292, 19e regel van onderen)
■ [medeverdachte 1] zegt volgens stemherkenning: “Ik ga nu tellen”
- verbalisant hoort nogmaals geluid vim muntgeld in een potje (p. 1292, 7e regel van onderen)
■ [verdachte] , volgens stemherkenning, zegt: “Driehonderdveertig en [medeverdachte 2] krijgt driehonderdvijfenveertig. We gaan [medeverdachte 2] vijf euro van dit kleingeld (..).”
■ [medeverdachte 2] zegt volgens stemherkenning: “ [verdachte] is de rijkste. ” (p. 1292, 5e regel van onderen).
De rechtbank neemt, evenals bij de overwegingen met betrekking tot de genoemde inbraken, in overweging dat van de deelnemers aan deze gesprekken (meermalen) de stem wordt herkend. Voor zover die stemherkenning wordt bevestigd door het aangesproken worden met de bijbehorende voornaam of met de bijnaam, overweegt de rechtbank dat daarmee in voldoende mate de deelnemers aan de gesprekken kunnen worden geïdentificeerd.
(…)
(…)
De rechtbank herhaalt haar overweging, hierboven, dat uit de hierboven weergegeven OVC-gesprekken overtuigend voortvloeit dat de gesprekken betrekking hebben gehad op de verdeling van een geldbedrag dat is weggenomen bij een inbraak, en wel die in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] . (…)
Witwassen
De rechtbank stelt op grond van de bewijsmiddelen, en in het bijzonder de hiervoor aangehaalde OVC-gesprekken, vast dat verdachte, samen met anderen, in de avond van 25 december 2012 daadwerkelijk een geldbedrag van 2.045 euro voorhanden heeft gehad, welk bedrag is verdeeld in vijf porties. Ook heeft de rechtbank de overtuiging bekomen dat dit geldbedrag afkomstig is van een woninginbraak aan de [a-straat 1] te [plaats] , welke woninginbraak door verdachte is gepleegd te zamen en in vereniging met anderen.
Verdachte wist derhalve dat het geldbedrag van misdrijf afkomstig was.
Voorts overweegt de rechtbank dat door de verdeling van het geldbedrag, in vier porties van €340,- en één portie van €345,-, de herkomst van het geldbedrag daadwerkelijk is verhuld. Ten slotte neemt de rechtbank nog in overweging dat dit geldbedrag tijdens de doorzoekingen noch op enig ander moment is teruggevonden.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat verdachte aldus handelend, in nauwe en bewuste samenwerking met anderen, de illegale herkomst van dit geldbedrag heeft verhuld, terwijl hij wist dat dit van diefstal afkomstig was.
(…)
(…)
Conclusie
Het hof acht op basis van de hiervoor aangehaalde wettige bewijsmiddelen overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde in feit 21 heeft begaan.”
Voor zover het middel de klacht bevat dat de bewezen verklaarde pleegperiode niet uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, berust het kennelijk op de veronderstelling dat een bewezenverklaring, inhoudende dat de verdachte in een bepaalde periode een feit heeft gepleegd, meebrengt dat de verdachte gedurende de gehele periode de hem verweten handelingen heeft verricht. Die veronderstelling is onjuist. [2] Vereist is dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte in de bewezen verklaarde pleegperiode de daarin genoemde handelingen heeft verricht en niet dat de verdachte zich gedurende de gehele periode schuldig heeft gemaakt aan het ten laste gelegde feit. Aan dit vereiste voldoet de bestreden uitspraak. Daarop strandt de klacht. De bewezenverklaring is in zoverre naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.
8. Het middel bevat voorts de klacht dat uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, een geldbedrag heeft omgezet. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat van ‘omzetten’ sprake is in geval van handelingen (vervanging, ruil, investering), waardoor de betrokkene een ander voorwerp verkrijgt dat het voordeel uit het oorspronkelijk misdrijf belichaamt. [3] Het hof heeft overwogen dat de verdachte en zijn medeverdachten het geldbedrag hebben verworven door het medeplegen van de woninginbraak in [plaats] , terwijl de verdachte dat geldbedrag samen met anderen op de avond van 25 december 2012 daadwerkelijk voorhanden heeft gehad en heeft verdeeld. Over het omzetten van het geldbedrag overweegt het hof niets. Uit de vaststellingen van het hof volgt niet dat sprake is geweest van handelingen waardoor de verdachte en zijn medeverdachten een ander voorwerp hebben verkregen dan hetgeen oorspronkelijk uit misdrijf is verkregen. [4] Het enkele verdelen van het geldbedrag tussen de medeverdachten is daartoe ontoereikend. De bewezenverklaring is in zoverre niet naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.
9. De vraag rijst of het voorafgaande tot cassatie dient te leiden. Het hof heeft ook bewezen verklaard dat de verdachte het geldbedrag tezamen en in vereniging met een ander of anderen heeft verworven en voorhanden heeft gehad. De stellers van het middel bestrijden niet dat de bewezenverklaring in zoverre wel naar de eis van de wet voldoende met reden is omkleed. Wel rijst de vraag of deze bewezenverklaring – zonder het onderdeel ‘heeft omgezet’- de kwalificatie ‘medeplegen van witwassen’ kan dragen. Dat brengt mij bij de bespreking van de derde klacht.
10. In dit verband kan het volgende worden vooropgesteld. Ingeval in een strafzaak die is toegesneden op witwassen het enkele verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf is bewezen verklaard, moet sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven of voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Ingeval de gedraging betrekking heeft op een gedeelte van die voorwerpen, kan slechts het voorhanden hebben van dat gedeelte worden aangemerkt als witwassen. Uit de motivering van het oordeel dat sprake is van witwassen moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts heeft verworven of voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. [5] Ingeval sprake is van het medeplegen van het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de medeverdachte begaan misdrijf, zal uit de motivering van het oordeel dat sprake is van het medeplegen van (schuld)witwassen moeten kunnen worden afgeleid dat in nauwe en bewuste samenwerking meer is gedaan dan het enkele voorhanden hebben van het voorwerp doordat de gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. [6] Met de kwalificatie-uitsluitingsgrond wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of onder zich en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. [7] ‘Verhullen’ kan in de context van de witwasbepalingen worden uitgelegd als ‘versluieren’ en impliceert doelgerichtheid: het handelen is erop gericht het zicht op de herkomst te bemoeilijken en is ook geschikt om dat doel te bereiken. [8]
11. Het hof heeft vastgesteld dat het geldbedrag dat de verdachte samen met anderen heeft verworven en voorhanden heeft gehad afkomstig is van een door hen gepleegde woninginbraak. Het geldbedrag is aldus volgens het hof afkomstig uit een door de verdachte en zijn medeverdachten begaan misdrijf. Over dat oordeel wordt in cassatie niet geklaagd. [9] De verdeling van het geldbedrag tussen de deelnemers aan de woninginbraak laat onverlet dat het geld binnen de dadergroep is gebleven. Daar wringt de schoen. [10] In die zin is de situatie niet wezenlijk anders dan in geval één dader een deel van het door hem buitgemaakte bedrag op een bankrekening stort en het andere deel contant onder zich houdt.
12. Uit de motivering van het oordeel dat sprake is van witwassen kan aldus niet worden afgeleid dat de verdachte samen met zijn medeverdachten het geldbedrag niet slechts heeft verworven of voorhanden heeft gehad, maar dat de gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.
13. Ook de overweging dat door de verdeling van het geldbedrag de herkomst van het geldbedrag daadwerkelijk is verhuld, acht ik niet zonder meer begrijpelijk. Het geldbedrag met de daarbij behorende coupures bevond zich immers na verdeling nog in zijn geheel onder de verdachte en zijn medeverdachten. In zoverre is de verhullende werking nog minder sterk dan in geval een geldbedrag op een bankrekening wordt gestort, waardoor de coupures aan het oog worden onttrokken.
14. Aan het voorafgaande doet niet af dat het geldbedrag uiteindelijk niet is teruggevonden.
15. Het middel slaagt ook in zoverre. Dat betekent dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.
16. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 21 ten laste gelegde en de strafoplegging en tot zodanige beslissing op de voet van art. 440 Sv Pro als de Hoge Raad passend oordeelt.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden