ECLI:NL:PHR:2018:517

• Datum uitspraak: 18 mei 2018
• Publicatiedatum: 31 mei 2018
• Zaaknummer: 18/00362
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Conclusie

18/00362

mr. G.R.B. van Peursem

18 mei 2018

Conclusie in de zaak van:

[eiseres] ,

(hierna: [eiseres] ),

eiseres tot cassatie,

adv. mr. K. Aantjes

tegen

[de curator] , zowel pro se als in haar hoedanigheid van curator van [eiseres] ,

(hierna: [de curator] of de curator),

verweerster in cassatie,

adv. mr. J.H.M. van Swaaij (uitsluitend voor [de curator] in hoedanigheid van curator)

Deze zaak is in feite een familiekwestie met onenigheid tussen vier zussen over de verzorging van hun met gevorderde dementie gediagnosticeerde en onder curatele gestelde moeder [eiseres] . Mr. Kramer, naar zij stelt advocaat van moeder, die ook een zus en kleindochter bijstaat, vordert in dit zoveelste kortgeding ongehinderde toegang tot [eiseres] van de curator, waar de curator niet aan wil en waarin zij de feitenrechters aan haar zijde krijgt. De curator is inmiddels tijdens de procedure in hoger beroep vervangen (maar de procedure is voortgezet op naam van [de curator] , zowel pro se als q.q.) en [eiseres] zit inmiddels op grond van een BOPZ-machtiging in een verpleeghuis.

Dat geeft nu aanleiding tot procedurele verwikkelingen.

[eiseres] heeft deze cassatieprocedure aanhangig gemaakt tegen [de curator] pro se en q.q., maar [de curator] is alleen in cassatie verschenen in haar hoedanigheid van (gewezen) curator van [eiseres] en werpt een schorsingsincident op grond van art. 225 lid 1, aanhef en onder c, Rv op - het ophouden van de betrekkingen waarin een partij het geding voerde.

In deze conclusie komt achtereenvolgens aan de orde (i) of er grond is voor schorsing van het geding, (ii) de vraag of hier, gelet op de aard van de procedure, sprake is van een partijwisseling en (iii) zo ja, of een partijwisseling in dit geval tot niet-ontvankelijkverklaring zou moeten leiden. Daarbij worden verschillende scenario’s onder ogen gezien.

1. Feiten ^[1] en procesverloop

1.1 [eiseres] is geboren op [geboortedatum] 1930 te [geboorteplaats] . Ze is thans hoogbejaard en gediagnosticeerd met dementie. [eiseres] heeft vier dochters, die verschil van mening hebben over de wijze waarop invulling moet worden gegeven aan de verzorging van [eiseres] .

1.2 Bij beschikking van 22 december 2014 van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam is [de curator] op (gedeeltelijk) verzoek van twee dochters van [eiseres] benoemd tot bewindvoerder en mentor van [eiseres] .

1.3 Bij beschikking van 7 mei 2015 van de rechtbank Amsterdam is [eiseres] op verzoek van [de curator] onder curatele gesteld en is [de curator] tot curator benoemd ^[2] .

1.4 Bij brief van 6 januari 2016 heeft mr. Kramer, de advocaat van [eiseres] , de curator gesommeerd te bewerkstelligen dat zij [eiseres] mag bezoeken.

1.5 Eén van [eiseres] dochters ( [betrokkene 1] ) heeft een verzoek ingediend tot vervanging van de curator. Dit verzoek is bij beschikking van 28 januari 2016 afgewezen.

1.6 Op 1 februari 2016 heeft mr. Kramer [eiseres] bij een andere dochter ( [betrokkene 2] ) thuis kunnen spreken.

1.7 In een brief van 12 februari 2016 van de advocaat van [betrokkene 2] is aan de advocaat van de curator aangegeven – kort samengevat – dat het bezoek van mr. Kramer aan [eiseres] de gezondheidstoestand van [eiseres] nadelig beïnvloedt en het niet in het belang van [eiseres] is dat mr. Kramer haar nog langer bezoekt.

1.8 Bij brief van 12 februari 2016 heeft de curator mr. Kramer verboden contact op te nemen met [eiseres] , onder meer omdat volgens de curator de mate en duur van de verwardheid van [eiseres] aanmerkelijk is toegenomen en [eiseres] na het bezoek van mr. Kramer dagen van slag zou zijn geweest.

1.9 Op 12 februari 2016 heeft de curator een aanvraag gedaan voor een onderzoek op grond van artikel 60 van de Wet BOPZ. Na een huisbezoek op 19 februari 2016 heeft het CIZ (Centrum Indicatiestelling Zorg) het besluit genomen dat zij noodzakelijk acht dat [eiseres] wordt opgenomen in een Wet BOPZ aangemerkte instelling. In het besluit staat voor zover van belang nog het volgende:

(...) Omdat u niet duidelijk heeft gemaakt of u in een Wet Bopz aangemerkte instelling opgenomen wil worden of niet, is het mogelijk u te laten opnemen op grond van artikel 60 van de Wet Bopz.(...)

1.10 Per 15 maart 2016 is [eiseres] met toepassing van de BOPZ indicatie geplaatst in een verpleegtehuis.

1.11 Bij vonnis van 16 maart 2016 heeft de voorzieningenrechter van de Amsterdamse rechtbank de vordering van [eiseres] om de curator te verbieden – kort gezegd – [eiseres] over te plaatsen naar een verpleegtehuis, afgewezen. In het vonnis staat in de beoordeling voor zover van belang het volgende:

(...) In dat verband is relevant dat uit de gehele gang van zaken – waarbij de moeder wisselende standpunten inneemt en niet tussen haar dochters wil kiezen maar wel hij één van hen woont, hetgeen wel een keuze impliceert – kan worden opgemaakt dat de moeder de gevolgen van haar mededelingen niet geheel kan overzien. De mededeling van de moeder dat zij absoluut niet in een verpleegtehuis geplaatst wil worden dient dan ook in dat licht te worden bezien. Het is aan de curator om de wensen van de moeder op waarde te schatten en in het belang van de moeder beslissingen te nemen. Als de curator het duidelijk in het belang van de moeder acht dat zij in een verpleegtehuis wordt geplaatst dan zal zij daartoe moeten kunnen overgaan met inachtneming van de bepalingen in de Wet BOPZ die voor een situatie als deze voldoende waarborgen biedt. (...)

1.12 In de verklaring van de huisarts van 18 maart 2016 staat voor zover van belang het volgende:

(...) Wat duidelijk is bij de bezoeken aan [eiseres] is dat zij een vrij ver gevorderde vorm van dementie heeft. (...)

Wat ik geconstateerd heb tijdens de visites bij [eiseres] is dat [eiseres] snel onrustig wordt, geagiteerd kan reageren en dan ook grof in de mond word. Dis gebeurde meerdere malen tijdens de verzorging door de thuiszorg die vaak aanwezig was bij mijn huisbezoeken. Maar ook bij gesprekken die als onderwerp de geschillen tussen de zussen en de verblijfplaats van [eiseres] hadden, merkte ik dat zij makkelijk uit haar doen raakt en dan ook snel haar stem verheft en begint te schelden.

Hoe [eiseres] gereageerd heeft op het bezoek van haar advocaat kan ik niet goed zeggen, omdat ik niet vlak na het bezoek aanwezig was.

[eiseres] is duidelijk gebaat bij rust om haar heen. Dan is zij zelf ook rustig.

(...)

Alleen al vanwege de mate van zorg die [eiseres] nodig heeft die door welke thuiszorg dan ook met moeite geleverd kan worden, maakt dat ik het medisch noodzakelijk acht dat [eiseres] in een verpleeghuis verblijft.

Belangrijke aanvulling bij uw besluitvorming kan zijn dat [eiseres] in de gesprekken met mij over het verhuizen naar een verpleeghuis duidelijk geen bezwaar daartegen heeft aangegeven. Ik had daarbij de indruk dat zij ook begreep (...) waar het over ging. (...)

1.13 [eiseres] heeft [de curator] , zowel pro se als in hoedanigheid van curator, in dit kortgeding betrokken en gevorderd:

i. de curator te veroordelen om mr. Kramer ongehinderd toegang te verlenen of te doen verlenen tot [eiseres] , teneinde [eiseres] en mr. Kramer in de gelegenheid te stellen in de vertrouwelijkheid die onderdeel is van de relatie tussen [eiseres] en haar advocaat met elkaar te kunnen spreken;

ii. te bepalen dat, indien de toegang van mr. Kramer tot [eiseres] geschiedt op de verblijfplaats van [eiseres] , de curator ervoor dient te zorgen dat zij noch derden zich binnen gehoorsafstand van [eiseres] en mr. Kramer bevinden;

iii. de curator te verbieden om van de gesprekken tussen [eiseres] en mr. Kramer audio- en/of audiovisuele opnames te maken of te doen maken;

iv. de curator te veroordelen om steeds bij ieder contact met derden waarbij het direct of indirect gaat om een mogelijke plaatsing van eiseres in een verpleeghuis of andere instelling: a) aan deze derden direct mee te delen dat [eiseres] zich tegen opname in een verpleeghuis of andere instelling verzet, b) aan deze derden mee te delen dat [eiseres] wordt bijgestaan door mr. Kramer met vermelding van haar gegevens, waaronder de communicatiegegevens van haar kantoor en c) mr. Kramer binnen twee uur na contact met een derde per e-mail of fax te berichten dat dit contact heeft plaatsgevonden met verstrekking van de naam en de communicatiegegevens van deze derde;

v. te bepalen dat de curator pro se voor iedere keer dat zij in strijd handelt met het vermelde onder i tot en met iv dwangsommen zal verbeuren en

vi. de curator pro se te veroordelen in de kosten van dit geding.

1.14 De Amsterdamse voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 8 april 2016 de gevraagde voorzieningen geweigerd met als dragende grond dat het gezien de geestelijke en lichamelijke gezondheidstoestand van [eiseres] terecht is dat de curator het contact tussen [eiseres] en mr. Kramer met het oog op de belangen van [eiseres] heeft verboden.

1.15 Bij arrest van 28 november 2017 is dit vonnis door het Amsterdamse hof bekrachtigd.

1.16 Bij procesinleiding, ter griffie van Uw Raad binnengekomen op 23 januari 2018 (en gevolgd door een herstelprocesinleiding van 24 januari 2018), heeft [eiseres] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 28 november 2017. Bij exploot van 1 februari 2018 is het oproepingsbericht tezamen met de procesinleiding van 23 januari 2018 door [eiseres] betekend aan [de curator] , zowel pro se als in haar hoedanigheid van curator van [eiseres] . Bij exploot van 19 maart 2018 is het oproepingsbericht tezamen met de procesinleiding van 24 januari 2018 door [eiseres] betekend aan [de curator] , zowel pro se als in haar hoedanigheid van curator van [eiseres] .

1.17 [de curator] is uitsluitend in haar hoedanigheid van inmiddels gewezen curator van [eiseres] verschenen en heeft bij akte een schorsingsincident opgeworpen. [eiseres] heeft hiertegen verweer gevoerd. [de curator] is in de gelegenheid gesteld op dit verweer te reageren, waarna zij kenbaar heeft gemaakt zich te refereren aan het oordeel van Uw Raad.

2. Bespreking van het incident

2.1

[de curator] heeft zich in het incident beroepen op de schorsingsgrond van art. 225 lid 1 onder c Rv en daartoe gesteld dat zij vanaf 18 juli 2017 is ontslagen als curator van [eiseres] onder gelijktijdige benoeming van Goedhart Bewind B.V. (hierna: Goedhart) tot curator van [eiseres] .

2.2

[eiseres] heeft betwist dat van deze schorsingsgrond sprake is ^[3] .

Primair stelt [eiseres] daartoe dat het voor [de curator] q.q. duidelijk moet zijn geweest dat abusievelijk zij in plaats van haar rechtsopvolger Goedhart is opgeroepen, terwijl Goedhart ook moet hebben geweten dat (tijdig) cassatieberoep is ingesteld. Dit betekent dat een datum moet worden bepaald waartegen [eiseres] Goedhart in cassatie zal kunnen oproepen.

Subsidiair verzoekt [eiseres] toestemming om Goedhart op te roepen om in het geding te verschijnen. Hiertoe betoogt zij dat het voor haar niet mogelijk was om Goedhart in de cassatieprocedure te betrekken totdat [de curator] q.q. de schorsingsgrond inriep.

Tot slot merkt [eiseres] nog op dat, mocht zij in het bovenstaande niet worden gevolgd, zij zich refereert aan het oordeel van Uw Raad.

2.3

Ik bespreek een hoofdroute en een subsidiaire route tot afwijzing van het incident en zie daarna onder ogen of, gelet op het verweer van [eiseres] , de partijwisselingsleer mogelijk consequenties heeft voor de ontvankelijkheid van het cassatieberoep.

Schorsing op grond van art. 225 lid 1 onder c Rv?

2.4

Art. 398 Rv neemt voor cassatie tot uitgangspunt dat een procedure dient plaats te vinden tussen de partijen uit de vorige instantie ^[4] . Op dit uitgangspunt geldt een uitzondering in geval van partijwisseling. Partijwisseling kan zich voordoen door rechtsopvolging of door een verandering van staat van een partij. Is sprake van een partijwisseling, dan moet in een volgende instantie de opvolgende partij als partij worden betrokken ^[5] . Wordt de procedure in de volgende instantie ten onrechte nog op naam van de partij in de vorige instantie aanhangig gemaakt, dan volgt in beginsel ^[6] niet-ontvankelijkverklaring ^[7] . Hieruit volgt dat het door [eiseres] ingenomen standpunt dat zij Goedhart niet eerder in de procedure kon betrekken dan nadat [de curator] q.q. een beroep op de schorsingsgrond had gedaan (verweerschrift in het incident onder 4) onjuist is.

2.5

Van de situatie welke partij na een partijwisseling
in een volgende instantie moet worden betrokken moet worden onderscheiden het geval waarin partijwisseling plaatsvindt
tijdens een lopende instantie ^[8] . In een dergelijk geval kan ^[9] de route van schorsing en hervatting op de voet van art. 225 en 227 Rv worden gevolgd. Dat is in onze zaak niet gebeurd (de curatorwijziging deed zich voor hangende appel, op 18 juli 2017 ^[10] ), zodat het hof terecht arrest heeft gewezen tussen de oorspronkelijke partijen [eiseres] en [de curator] (vgl. art. 225 lid 2 Rv, laatste volzin).

2.6

Art. 225 lid 1 onder c Rv bepaalt dat grond voor schorsing van het geding is ‘het ophouden van de betrekkingen waarin een partij het geding voerde, hetzij ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene titel op een ander, hetzij door een andere oorzaak’. Hieronder valt ook geval waarin de curator wordt ontslagen ^[11] . De gedachte hierachter is de volgende ^[12] . De regeling laat het aan de partij aan wier zijde de schorsingsoorzaak zich voordoet of aan haar opvolger over om te beslissen om al dan niet van die schorsingsmogelijkheid gebruik te maken, en zo ja, om te bepalen hoe het geding zal worden hervat. De regeling kan worden gebruikt om de opvolger in de plaats te laten treden in de procedure.

2.7

De regeling van art. 225 lid 1 onder c Rv lijkt niet bedoeld voor een situatie als de onze, waarin de schorsingsgrond zich
in de vorige instantie heeft voorgedaan, er toen geen gebruik is gemaakt van die schorsingsmogelijkheid en nadien een rechtsmiddel wordt ingesteld. Voor dergelijke gevallen gelden de regels over partijwisseling. Indien dit juist is, kan het incident tot schorsing op deze grond worden verworpen. Dit is voornoemde hoofdroute.

2.8

Mocht dit geen geldend recht zijn, laten wij dan de situatie bezien waarin de regeling uit art. 225 lid 1 onder c Rv wel kan worden toegepast op onze zaak, zo nodig bij wege van analogie. Vertaald naar de positie van een onder curatele gestelde ^[13] is hier, zo valt te betogen, geen sprake van een normaal-typische situatie van een onder curatele gestelde die juridisch via haar curator (die haar wettelijk vertegenwoordigt) een procedure voert tegen een wederpartij, waar de schorsingsregeling op lijkt toegesneden ^[14] . Het gaat hier immers om een procedure van de onder curatele gestelde [eiseres] zelf tegen haar (voormalige) curator, dus als het ware “intern” in die verhouding, niet extern jegens een ander rechtssubject met als materiële wederpartij de onder curatele gestelde. Het rechtsgevolg van handelingsonbekwaamheid van een onder curatele gestelde geldt in zo’n “interne” situatie van een procedure van de onder curatele gestelde tegen haar curator niet volgens art. 1:381 lid 6 BW ^[15] . De ingeroepen schorsingsgrond sub c doet zich hier dan niet voor, zo valt te betogen. Dit is bedoelde subsidiaire route tot verwerping van het schorsingsincident. Ik heb overigens geen steun voor deze visie kunnen vinden in parlementaire geschiedenis, rechtspraak of literatuur. Naar de letter van de bepaling is dit onderscheid niet evident, maar als je naar de kennelijke bedoeling van de schorsingsregeling kijkt, lijkt dat een pleitbaar onderscheid.

2.9

Je zou hier nog een parallel kunnen bevroeden met de situatie dat een failliet procedeert tegen zijn faillissementscurator, maar dat is gecompliceerd. Daarvoor is een specifieke regeling uitgewerkt ^[16] , zodat bij het trekken van analogieën meteen al voorzichtigheid past.

2.1

In wezen voor dit schorsingsincident ten overvloede, maar naar ik meen niettemin voor een volledig beeld en gelet op het verweer van [eiseres] in het incident relevant, is dat bij verwerping van het schorsingsincident vervolgens ambtshalve ^[17] zal moeten worden nagegaan of de omstandigheid dat [de curator] haar hoedanigheid van curator van [eiseres] heeft verloren tot niet-ontvankelijkheid in de onderhavige cassatieprocedure moet leiden. Ik realiseer mij dat de cassatieprocedure zich nog in een prille fase bevindt, maar schets toch enige gedachten hierover.

Is wel sprake van partijwisseling?

2.11

De eerste vraag die in dat geval moet worden gesteld is of hier sprake is van partijwisseling. Vast staat dat [de curator] haar hoedanigheid van curator van [eiseres] heeft verloren lopende het hoger beroep. Nu zij (mede) in die hoedanigheid in de onderhavige procedure is betrokken, lijkt daarmee sprake te zijn van een partijwisseling.

2.12

Maar bij nadere beschouwing roept dat vragen op, opnieuw omdat hier sprake is van een wat ik hiervoor aanduidde als “interne” kwestie. [de curator] is in deze procedure niet de formele procespartij die optreedt voor [eiseres] als materiele procespartij ^[18] . [eiseres] en [de curator] staan in deze procedure, waarvan de inzet is of [de curator] gehouden is [eiseres] vrije toegang te verlenen tot haar advocaat, juist tegenover elkaar. De bekwaamheid van [eiseres] om in deze procedure zelfstandig in rechte op te treden volgt daarbij uit art. 1:381 lid 6 BW, nu het ‘een zaak van curatele’ betreft, zoals we hebben gezien.

2.13

Een lijn van redeneren kan dan zijn dat [de curator] in deze procedure (en bij het verbieden van de toegang tot de advocaat van [eiseres] ) weliswaar
in functie van curator handelde, maar niet in hoedanigheid van curator. Als die lijn wordt gevolgd, dan zou de omstandigheid dat [de curator] haar hoedanigheid van curator inmiddels niet meer heeft, geen gevolgen hebben voor de ontvankelijkheid van [eiseres] , omdat de juiste partij in deze cassatieprocedure is betrokken ^[19] . Ik laat de kwestie van resterend belang verder rusten.

2.14

Een daarvan afwijkende visie is dat [de curator] in deze procedure wel degelijk optreedt (en ook moet optreden) in hoedanigheid van curator. De inzet is immers materie de curatele betreffende. De onderhavige procedure met als inzet vrije advocaattoegang is gericht tegen de curator q.q. en niet tegen [de curator] ^[20] . Het is ‘de curator’ die in functie de vrije toegang tot mr. Kramer kan tegenhouden. Op dit punt kan een vergelijking worden gemaakt met de faillissementscurator. Hoewel de faillissementscurator altijd ‘in hoedanigheid van curator’ procedeert, treedt hij doorgaans niet op als formele procespartij met de failliet als materiele procespartij ^[21] . Toch is bij opvolging van de faillissementscurator sprake van een partijwisseling ^[22] . Dat is echter verklaarbaar doordat de faillissementscurator op grond van de wet doorgaans optreedt in hoedanigheid ten name van de boedel (en ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers), waarbij de boedel dus de materiele procespartij is ^[23] . Dat is een belangrijk verschil met onze zaak en maakt de hiervoor bepleite voorzichtigheid bij het trekken van parallellen met de faillissementsregeling des te inzichtelijker.

Niet-ontvankelijkheid?

2.15

Als het ervoor gehouden moet worden dat hier sprake is van partijwisseling, dan is het volgende onder ogen te zien. Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid dient onderscheiden te worden tussen het aanhangig maken van een zaak in hogere instantie op naam van een verkeerde persoon en het weliswaar aanhangig maken op naam van de juiste persoon, maar met een gebrek in de juistheid van de aanduiding van die juiste persoon ^[24] . In deze zaak doet zich het eerste geval voor. Het cassatieberoep had – uitgaande van een partijwisseling – dan immers ingesteld moeten worden tegen Goedhart q.q.

2.16

Het in hoger beroep of cassatie betrekken van de ‘verkeerde’ partij, heeft in beginsel niet-ontvankelijkheid tot gevolg. In de rechtspraak zijn voor de gevallen waarin de volgende instantie ten onrechte nog op naam van de partij in de vorige instantie aanhangig wordt gemaakt drie categorieën van gevallen aanvaard waarin niet-ontvankelijkverklaring achterwege blijft ^[25] :

 Indien de wederpartij voor het verstrijken van de rechtsmiddelentermijn niet wist of behoorde te weten dat de in de dagvaarding vermelde rechtspersoon als gevolg van fusie reeds ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding had opgehouden te bestaan ^[26] of dat de in eerste aanleg door zijn ouder(s) vertegenwoordigde minderjarige ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding inmiddels meerderjarig was geworden ^[27] . Het lijkt voor de hand te liggen dat deze uitzondering kan worden toegepast op alle gevallen waarin de wederpartij voor het verstrijken van de rechtsmiddelentermijn niet wist en ook niet behoorde te weten dat sprake was van een partijwisseling.

 Indien de oorspronkelijke procespartij zeer kort voor het instellen van het rechtsmiddel heeft opgehouden te bestaan, zonder dat de advocaat of procesgemachtigde daarvan wist of had behoren te weten ^[28] . Ook deze categorie kan mijns inziens breder worden getrokken, in die zin dat het ziet op alle gevallen waarin een partijwisseling zich zeer kort voor het instellen van het rechtsmiddel voordoet.

 Indien sprake is van een kennelijke vergissing ^[29] .

2.17

Met deze rechtspraak is een deformaliseringstendens ingezet. Hieraan ligt ten grondslag de gedachte dat fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen dienen te leiden, op voorwaarde dat de wederpartij door het herstel hiervan niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad. Daarnaast dient zoveel mogelijk te worden beslist tussen de werkelijk belanghebbende partijen bij de rechtsbetrekking in geschil ^[30] .

2.18

Voortbouwend op deze deformaliseringstendens overwoog Uw Raad in het arrest
Montis/Goossens II dat bij de beoordeling of de aanduiding van een procespartij kan worden gewijzigd nadat een procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, voortaan ^[31] de volgende regels gelden ^[32] :

(i) een procedure in een volgende instantie dient in beginsel plaats te vinden tussen de partijen uit de vorige instantie;

(ii) indien een procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, kan een verschenen partij wijziging verzoeken van haar aanduiding in de procedure op de grond dat een vergissing is begaan in die aanduiding of een partijwisseling heeft plaatsgevonden ^[33] ;

(iii) het verzoek is toewijsbaar, tenzij de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad (vgl. art. 122 lid 1 Rv);

(iv) indien de wederpartij niet in de door het rechtsmiddel ingeleide procedure is verschenen, beveelt de rechter dat zij wordt opgeroepen teneinde zich over het verzoek tot wijziging uit te laten.

2.19

In de literatuur is wel gesuggereerd dat de
Montis -rechtspraak mogelijk ook kan worden doorgetrokken naar gevallen waarin een verkeerde persoon is gedagvaard ^[34] , nu in
Montis/Goossens II wordt gesproken over zowel een vergissing in de aanduiding als een partijwisseling. Zeker is dit evenwel niet ^[35] .

2.2

Bij gevallen waarin de verkeerde persoon is gedagvaard, speelt verder de kwestie dat gewaarborgd dient te worden dat de juiste partij op de hoogte is van het instellen van het rechtsmiddel en daadwerkelijk in de procedure betrokken is. Om die reden oordeelde Uw Raad in het arrest
Braun/S van 24 juni 2016 ^[36] dat bij het per vergissing dagvaarden van de verkeerde partij (in die zaak: de saniet op wie lopende het hoger beroep de schuldsaneringsregeling van toepassing was verklaard in plaats van de bewindvoerder) niet zonder meer in de dagvaarding de juiste partij kan worden gelezen. Dit nu daarmee niet is gewaarborgd dat de juiste partij op de hoogte is van het beroep en daarmee daadwerkelijk in het geding is betrokken. In die zaak had dit niet tot gevolg dat eiseres tot cassatie niet-ontvankelijk werd verklaard, omdat het nog steeds ging om vorderingen die het vermogen van de saniet betroffen met dit verschil dat de beschikkingsbevoegdheid en het beheer over dat vermogen aan de bewindvoerder toekomen. Braun werd dan ook toegestaan om de bewindvoerder op de voet van art. 118 Rv op te roepen om in cassatie te verschijnen.

2.21

Wat betekent dit alles nu voor onze zaak? Geen van de drie uitzonderingscategorieën genoemd onder 2.16 doet zich in deze zaak voor. Voor wat betreft de eerste twee categorieën geldt dat de opvolging van [de curator] als curator door Goedhart nog tijdens het hoger beroep heeft plaatsgevonden en dat [eiseres] (althans, haar advocaat) dit redelijkerwijs had behoren te weten. Daarbij is van belang dat de opvolging kenbaar is uit het curatele- en bewindregister. Evenmin kan worden volgehouden dat sprake is van een kennelijke vergissing als bedoeld in de derde uitzonderingscategorie. Zoals blijkt uit de in voetnoot 29 genoemde jurisprudentie over deze categorie, gaat het hierbij om gevallen waarin het voor beide partijen evident was dat sprake was van een vergissing ten aanzien van de in de hogere instantie betrokken partij. Met beide partijen wordt daarbij gedoeld op degene die het rechtsmiddel instelt en de ‘juiste’ wederpartij: in dit geval dus [eiseres] en Goedhart q.q. Dat het cassatieberoep Goedhart q.q. heeft bereikt staat in deze zaak niet vast. [eiseres] betoogt wel dat Goedhart q.q. heeft moeten weten dat het cassatieberoep is ingesteld, maar zij stelt daartoe alleen dat dit ‘in de rede ligt’ en dat [de curator] de procesinleiding als goed gewezen curator door had moeten doorgeleiden (vws onder 2). Dat dit daadwerkelijk is gebeurd is gesteld noch gebleken. Al om die reden kan het voor Goedhart q.q. niet evident zijn geweest dat hier sprake is geweest van een vergissing ^[37] . Een
kennelijke vergissing als bedoeld in de derde uitzonderingscategorie doet zich hier dan ook niet voor.

2.22

Biedt
Montis/Goossens II dan uitkomst voor [eiseres] ? Ervan uitgaande dat deze leer ook van toepassing is op gevallen waarin de verkeerde (weder)partij in de procedure is betrokken, geldt het volgende. Het door [eiseres] in het incident gevoerde verweer strekt er mede toe te betogen dat abusievelijk [de curator] q.q. is gedagvaard in plaats van Goedhart q.q. In dat kader verzoekt [eiseres] om wijziging van de partijaanduiding (onder 2 van het verweerschrift). Dit verzoek zou op grond van
Montis/Goossens II kunnen worden gehonoreerd, tenzij de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen is geschaad. In de rede ligt dat ook hier met het begrip wederpartij is gedoeld op de ‘juiste’ wederpartij, in het onderhavig geval dus Goedhart q.q.

2.23

Daarmee stuiten we weer op het probleem dat niet is gewaarborgd dat Goedhart q.q. op de hoogte is van het onderhavige cassatieberoep en aldus daadwerkelijk in het geding is betrokken. Zodoende kan niet worden vastgesteld dat Goedhart q.q. de mogelijkheid heeft gehad om zich over het verzoek tot wijziging uit te laten. Dat betekent, lijkt mij, in lijn met
Braun/S. en
Montis/Goossens II, dat het verzoek van [eiseres] om in de procesinleiding in plaats van “ [de curator] in haar hoedanigheid van curator van [eiseres] ” te lezen “Goedhart Bewind B.V. in haar hoedanigheid van curator van [eiseres] ” (nog) niet kan worden gehonoreerd.

2.24

Een mogelijke (praktische) oplossing zou zijn om in lijn met de deformaliseringstendens stap (iv) uit
Montis/Goossens II hier door te trekken: oproeping van Goedhart q.q. op de voet van art. 30g Rv ^[38] teneinde zich over het verzoek tot wijziging uit te laten.

Maar mogelijk wordt daarmee te zeer op de zaken vooruit gelopen.

3. Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het incident.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Voetnoten

1. Zeer verkort weergegeven en ontleend aan rov. 2.1-2.18 van het vonnis van de rechtbank van 17 maart 2016 met zaaknummer C/13/603351 / KG ZA 16-214 en rov. 2.1-2.3 van het vonnis van de rechtbank van 8 april 2016 met hetzelfde zaaknummer, welke feiten ook het hof blijkens de overweging onder 2 van het arrest van 28 november 2017, met zaaknummer 200.191.960/01 KG (ECLI:NL:GHAMS:2017:4974), tot uitgangspunt heeft genomen. Zie verder ook onder 3.1.1-3.1.5 van genoemd arrest van 28 november 2017.

2. Tegen deze beschikking is hoger beroep ingesteld. Bij beschikking van het hof van 5 juli 2016 is de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. In de daaropvolgende cassatieprocedure (met zaaknummer 16/04911) is de beschikking van het hof vernietigd en de zaak verwezen naar een ander hof (HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2624, NJ 2017/397).

3. In het verweerschrift staat ‘onder b’, maar bedoeld zal zijn ‘onder c’.

4. HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5630, NJ 2012/424, TvI 2014/6 m.nt. J.R. Berkenbosch (

5. GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 45 Rv, aant. 20 (A. Knigge en M. Zilinsky); Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/48. Laatstgenoemden verwijzen daarbij onder meer naar HR 5 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0620, NJ 1993/204 (

6. Over de uitzonderingen op deze regel kom ik in het navolgende nog te spreken.

7. HR 6 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9242, NJ 2004/162 m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2003/8 m.nt. E.F. Groot (

8. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/49; de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor HR 27 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3193, NJ 2006/598 m.nt. H.J. Snijders, Ondernemingsrecht 2005/127 m.nt. S.J. Spanjaard, JBPR 2005/54 m.nt. B.T.M. van der Wiel (

9. Er bestaat geen verplichting om de in art. 225 Rv opgenomen schorsingsgronden in te roepen. Gebeurt dat niet, dan wordt de betreffende instantie voortgezet tussen de oorspronkelijke procespartijen.

10. Uit het procesdossier kan worden afgeleid dat de zaak zich op 18 juli 2017 al in staat van wijzen bevond (de laatste akte voor het arrest van het hof van 28 november 2017 dateert van 1 november 2016), zodat schorsing gelet op art. 225 lid 4 Rv ook niet meer mogelijk was.

11. T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 225, aant. 2 onder c (Van Dam-Lely); GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 225 Rv, aant. 4 (P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt).

12. Zie genoemde noot van K. Teuben in JBPR 2005/66 onder HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3192, NJ 2006/72 m.nt. H.J. Snijders, onder verwijzing naar HR 8 januari 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4307, NJ 1982/136 (

13. In navolging van ingeburgerd juridisch spraakgebruik kan ook van curandus/a gesproken worden, alhoewel ik graag met Nuytinck, Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht (SBR 1), 2018/237, instem dat dit geen zuivere aanduiding is, nu een curandus/a een persoon is die onder curatele moet worden gesteld, maar dat nog niet is.

14. Vgl. Van Dam-Lely, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 225, aant. 2 onder c, waarin is opgenomen: “

15. Koens, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 1:381 BW, aant. 6 formuleert het zo: ‘Als de curandus bijvoorbeeld (...) een procedure wil voeren tegen de curator in verband met een conflict over zijn verzorging, verpleging, behandeling of begeleiding is hij zelf ter zake procesbekwaam. Dit brengt tevens mee dat hij in beginsel ook recht heeft op de daartoe noodzakelijke rechtshulp.’

16. Art. 69 lid 1 Fw is veel ruimer dan de curateleregeling, nu de failliet bij de rechter-commissaris kan opkomen tegen elke handeling van de curator (en de failliet ook niet handelingsonbekwaam wordt).

17. De ontvankelijkheid dient immers ambtshalve te worden beoordeeld. In het onderhavige geval moet bovendien in dit verband worden ingegaan op het verzoek van [eiseres] tot wijziging van de partijaanduiding (verweerschrift in het incident onder 2).

18. Zie hierover GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 45 Rv, aant. 10-12 (A. Knigge en M. Zilinsky).

19. Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent 4 2018/53: “In geval van verandering van persoonlijke staat gaat het erom of degene die het beroep instelt of tegen wie beroep is ingesteld, (nog) kan worden aangemerkt

20. Uit HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636, NJ 2016/172 m.nt. F.M.J. Verstijlen (

21. W.D.H. Asser, Partij-vertegenwoordigers in het civiele proces', in: Vertegenwoordiging en tussenpersonen, 1999, p. 490-491; M.B. de Boer, Voor wie treedt de faillissementscurator q.q. als procespartij op? (I), WPNR 2004/6589, p. 673. Zie ook Wessels Insolventierecht nr. II 2016/2330 en 2331 onder verwijzing naar Van der Feltz I, p. 371 en 372 waarin is betoogd dat de curator als formele procespartij kan optreden voor zowel de faillissementsboedel, de gefailleerde als de schuldeisers en dat dit afhangt van de voorliggende situatie. GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 376 Rv, aant. 3 (G. Snijders) houdt ook de mogelijkheid open dat een faillissementscurator optreedt als vertegenwoordiger van de gefailleerde.

22. Zie bijvoorbeeld het arrest

23. M.B. de Boer, Voor wie treedt de faillissementscurator q.q. als procespartij op? (I), WPNR 2004/6589, p. 673 en p. 676.

24. Vgl. mijn conclusie voor HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:491, RvdW 2017/375 (

25. HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881, NJ 2015/307, IER 2016/67 m.nt. S.J. Schaafsma, JOR 2014/33 m.nt. C.J. Groffen, Ondernemingsrecht 2014/91 m.nt. P.M. Storm, JBPR 2014/7 m.nt. G.C.C. Lewin (

26. HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7324, NJ 2005/222 m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2004/21 m.nt. A.S. Rueb (

27. HR 6 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9242, NJ 2004/162 m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2003/8 m.nt. E.F. Groot (

28. HR 28 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0839, NJ 1990/285 m.nt. Morzer Bruyns (

29. HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4198, NJ 2010/415 m.nt. H.J. Snijders (

30.

31. Aldus uitdrukkelijk terugkomend op

32.

33. Te betogen valt dat uit het arrest

34. GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 45 Rv, aant. 20 (A. Knigge en M. Zilinsky) onder het sub-kopje “verandering van staat aan de zijde van geïntimeerde/verweerder”.

35. Zie mijn conclusie voor

36. HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1311, NJ 2018/70 m.nt. H.J. Snijders (

37. Hierin verschilt de onderhavige zaak van HR 6 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3042, NJ 2010/580 m.nt. H.J. Snijders (

38. Vgl. A.S. Rueb, Repelsteeltje, ofwel: de partijwisseling tijdens de procedure, in: Amice (Rutgers-bundel, 2005), p. 280 (en voetnoot 16), die art. 118 (oud) Rv noemt als mogelijke oplossing, welk artikel (voor dagvaardingsprocedures) vrijwel gelijk is geformuleerd als art. 30g Rv..