ECLI:NL:GHAMS:2017:4974

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

Team III (familie- en jeugdrecht)

zaaknummer : 200.191.960/01 KG

zaaknummer rechtbank : C/13/603351 / KG ZA 16-214 MV/TF

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 november 2017

inzake

[curanda],

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. I.M.B. Kramer te Amsterdam,

tegen

[de curator],

zowel pro se als handelend in haar hoedanigheid

van curator van [curanda] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. I. Bakker te Maastricht.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna curanda of [appellante] respectievelijk de curator genoemd.

Curanda is bij dagvaarding van 4 mei 2016 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 17 maart 2016 en 8 april 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen curanda als eiseres en de curator als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;

- akte overlegging productie van de zijde van curanda;

- antwoordakte van de zijde van de curator.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Curanda heeft bij memorie van grieven geconcludeerd – naar het hof begrijpt - dat het hof de bestreden vonnissen van 17 maart 2016 en 8 april 2016 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende en uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van curanda in eerste aanleg alsnog integraal zal toewijzen, met veroordeling van de curator pro se in de kosten van beide procedures.

De curator heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van curanda in haar vorderingen althans tot afwijzing daarvan, en tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen. Voor zover een van de grieven van curanda slaagt heeft de curator incidenteel hoger beroep ingesteld, waarbij de curator opkomt tegen de uitgesproken kostenveroordeling en – uitvoerbaar bij voorraad - de veroordeling van mr. Kramer (de advocaat van curanda) in de proceskosten in beide instanties vordert.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis van 17 maart 2016 onder 2.1 tot en met 2.18 en in het bestreden vonnis van 8 april 2016 onder 2.1 tot en met 2.3 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in dit geschil om het volgende.

3.1.1.

[appellante] is geboren [in] 1930 te [geboorteplaats] , Suriname. Zij is hoogbejaard en gediagnosticeerd met dementie. [appellante] heeft vier dochters, te weten [dochter M] , [dochter R] , [dochter F] en [dochter H] . De dochters verschillen van mening over de invulling van de zorg ten behoeve van [appellante] .

3.1.2.

Bij beschikking van de kantonrechter van 22 december 2014 in de rechtbank Amsterdam is de curator benoemd tot bewindvoerder en mentor van [appellante] .

3.1.3.

Tot maart 2015 is [appellante] opgenomen geweest in verpleegtehuis [verpleeghuis 1] te [plaats] . Op 4 april 2015 heeft [dochter M] [appellante] meegenomen naar huis en heeft [appellante] bij haar thuis laten verblijven.

3.1.4.

Bij beschikking van 7 mei 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam is [appellante] op verzoek van de curator onder curatele gesteld en is de curator in haar huidige functie benoemd. Tegen deze beschikking is namens [appellante] hoger beroep ingesteld. Bij beschikking van 5 juli 2016 van dit hof is de beschikking van 7 mei 2015 bekrachtigd.

3.1.5.

Bij brief van 12 februari 2016 heeft de curator mr. Kramer verboden contact op te nemen met [appellante] onder meer omdat volgens de curator de mate en duur van de verwardheid van [appellante] aanmerkelijk is toegenomen en [appellante] dagen na het bezoek van mr. Kramer van slag zou zijn.

3.1.6.

Bij dagvaarding van 29 februari 2016 heeft [appellante] samengevat gevorderd dat haar raadsvrouw mr. Kramer ongehinderd toegang tot haar dient te krijgen, waarbij zij buiten aanwezigheid van derden contact moeten kunnen hebben en waarbij het de curator wordt verboden opnamen van deze contacten te maken, alles op straffe van een dwangsom. Bij het bestreden vonnis van 8 april 2016 heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorzieningen afgewezen en [appellante] in de kosten veroordeeld.

[appellante] komt in hoger beroep van deze beslissing omdat zij – kort gezegd - meent dat zij en haar advocaat vrijelijk contact met elkaar moeten kunnen hebben.

3.2.

Met haar eerste drie grieven komt [appellante] op tegen hetgeen de voorzieningenrechter onder 2.10 (bedoeld zal zijn: 2.14) respectievelijk 2.16 en 2.18 van het tussenvonnis van 17 maart 2016 heeft overwogen. Deze grieven kunnen reeds niet slagen omdat [appellante] slechts bezwaar maakt tegen feiten waarvan de voorzieningenrechter heeft aangegeven dat deze als vaststaand kunnen worden aangenomen. Voor het slagen van een dergelijke grief zou niet alleen een vastgesteld feit moeten worden bestreden of een aanvulling daarop moeten worden gegeven, maar zou ook een onderbouwing moeten worden gegeven waarom een wijziging in de vaststelling of aanvulling van dat feit of die feiten zou moeten leiden tot een wijziging van een rechtsoordeel of beslissing in de bestreden uitspraak.

Zo geeft [appellante] aan dat, zoals de voorzieningenrechter onder 2.14 heeft vastgesteld, een gesprek heeft plaatsgevonden tussen haar en haar advocaat bij [dochter F] thuis op 1 februari 2016, maar dat daarbij de vertrouwelijkheid is geschonden omdat de advocaat van [dochter F] delen van dat gesprek heeft kunnen waarnemen. Wat de gevolgen zijn geweest van deze vermeende schending en wat de gevolgen voor enige beoordeling door de voorzieningenrechter of diens beslissingen zouden moeten zijn is niet aangegeven. Nu dat bij alle drie de grieven niet is gebeurd, kunnen deze grieven reeds niet slagen.

Voor het overige behoeven de grieven geen bespreking. Het hof overweegt volledigheidshalve dat de bezwaren die mr. Kramer namens [appellante] nog in de toelichting op haar derde grief opvoert ten aanzien van het verzoek van de curator op grond van artikel 60 Wet Bopz, kort gezegd betreft de wijze van uitvoering van de curatele door de curator. Zoals [appellante] in het beroepschrift zelf ook al met zoveel woorden aangeeft ligt de vraag naar de uitvoering van de curatele in dit geschil niet voor.

3.3.

De vierde grief van [appellante] richt zich blijkens de toelichting tegen de rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.7 van het tussenvonnis van 17 maart 2016. In deze rechtsoverwegingen gaat de voorzieningenrechter in op het aanbod dat de curator heeft gedaan om op korte termijn de huisarts te benaderen om na te gaan of deze een verklaring omtrent de gezondheidstoestand van [appellante] kan afgeven. [appellante] stelt zich op het standpunt dat, gelet op de werking van met name de artikelen 6 en 8 EVRM slechts in zeer extreme omstandigheden aan een curandus het contact met diens advocaat kan worden verboden. Dergelijke omstandigheden doen zich niet voor, aldus [appellante] , en de voorzieningenrechter had het verweer van de curator aanstonds dienen te verwerpen.

De grief van [appellante] treft reeds geen doel omdat de voorzieningenrechter, door op het aanbod van de curator in te gaan, zich heeft willen doen voorzien van relevante informatie ten einde de vraag te kunnen beoordelen of zich omstandigheden voordoen die een verbod tot contact, als door de curator voorgestaan, rechtvaardigen.

3.4.

In de toelichting op haar vierde grief geeft [appellante] voorts aan dat het enkele feit dat de huisarts van [appellante] meent dat [appellante] gebaat is bij rust om haar heen, niet is aan te merken als een omstandigheid die een dergelijk verbod rechtvaardigt. De vijfde grief van [appellante] richt zich vervolgens tegen rechtsoverweging 3.3 van het vonnis van 8 april 2016. Ten onrechte zou de voorzieningenrechter ervan zijn uitgegaan dat [appellante] lijdt aan dementie in een vergevorderd stadium. Voorts zou [appellante] juist door de invloed van [dochter F] en de curator niet in staat zijn een eenduidig standpunt over haar verblijfplaats in te nemen. Uit de verklaring van de huisarts kan bovendien niet volgen dat het contact van [appellante] met haar advocaat haar medische toestand heeft beïnvloed.

In de toelichting op haar zesde grief wijst [appellante] erop dat het contact tussen [appellante] en haar advocaat niet mag worden verboden om reden van onenigheid tussen haar kinderen omtrent haar verblijfplaats. Het feit dat [appellante] inmiddels is opgenomen in een verpleeghuis betekent bovendien dat hetgeen omtrent de zorgverlening door thuiszorg is overwogen inmiddels is achterhaald, aldus [appellante] .

De curator wijst in zijn verweer op het arrest van de Hoge Raad van 28 januari 1991, NJ 1994, 687 en geeft aan dat de voorzieningenrechter terecht op basis van de in dat arrest genoemde criteria een - juiste - afweging heeft gemaakt.

3.5.

Het hof stelt voorop dat niet valt in te zien – en [appellante] heeft dat ook niet nader onderbouwd - dat de maatstaf beschreven in genoemd arrest vanwege de rechtsontwikkeling inmiddels is achterhaald. Het hof haakt dan ook aan bij de onder 5.1 van dat arrest beschreven maatstaf, die aldus is geformuleerd: “
de bevoegdheid om zelfstandig in rechte op te treden brengt tevens mee dat in beginsel ook recht bestaat op de daartoe noodzakelijke rechtshulp, in het bijzonder op onverwijlde, ongestoorde en voldoende contacten met de betrokken advocaat, waaraan des te meer behoefte zal bestaan naar gelang met beperkingen van het inzicht van de curandus in zijn belangen meer rekening moet worden gehouden. Dergelijke contacten, en meer in het algemeen vrij verkeer tussen de advocaat en de curandus, zal de curator dan ook in beginsel niet mogen verbieden of belemmeren. In aanmerking genomen dat de wettelijke taak van de curator mede de zorg en de verantwoordelijkheid voor de persoon van de curandus omvat, brengt een redelijke uitleg van het grondrecht op rechtshulp echter mee dat de curator tot zodanig verbod wèl bevoegd is ingeval, gelet op de geestelijke en lichamelijke gezondheidstoestand van zijn curandus, eventueel in samenhang met de wijze van optreden van de advocaat, van vrij verkeer tussen raadsman en curandus een zo ongunstige uitwerking op die gezondheidstoestand is te vrezen, dat dit verkeer met het oog op die uitwerking onverantwoord moet worden geacht.”

3.6.

[appellante] stelt in het licht van de hiervoor beschreven maatstaf dat het enkele feit dat de huisarts meent dat [appellante] is gebaat bij rust om haar heen niet een dergelijke omstandigheid oplevert. Daarmee miskent [appellante] echter dat de voorzieningenrechter zijn oordeel voorts heeft gebaseerd op onderdelen van de verklaring van de huisarts die [appellante] in de voorafgaande periode tot acht maal had gezien, en uit welke verklaring naar voren komt dat [appellante] aan een vrij ver gevorderde vorm van dementie lijdt, dat de verzorging van [appellante] ernstig wordt belemmerd door haar opstandige (ook wel: agressieve) gedrag, dat het opstandige gedrag dat [appellante] vertoont wordt aangewakkerd als zij wordt geconfronteerd met conflicten tussen haar dochters en onenigheid over haar verblijfplaats, en dat de vrees gerechtvaardigd is dat de contacten tussen [appellante] en haar advocaat, die juist over deze onderwerpen zullen handelen, een zo ongunstige uitwerking zullen hebben op de gezondheidstoestand van [appellante] , dat dit contact niet verantwoord is. Het feit dat [appellante] inmiddels is opgenomen in een verpleeghuis maakt het voorgaande niet anders. Zoals de curator heeft aangegeven is aldus ten deze van omstandigheden gebleken die een verbod rechtvaardigen. Gelet op het voorgaande falen de vierde, vijfde en zesde grief.

De zevende grief komt geen zelfstandige betekenis toe en behoeft dan ook geen verdere bespreking.

3.7.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven in het principaal hoger beroep falen. Voor een kostenveroordeling van de curator pro se bestaat geen aanleiding. Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep behoeft geen behandeling. Het hof zal de vonnissen waarvan beroep bekrachtigen.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep,

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. H.A. van den Berg, mr. J. Jonkers en mr. J.M.C. Louwinger–Rijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 november 2017.