ECLI:NL:PHR:2018:513

• Datum uitspraak: 18 mei 2018
• Publicatiedatum: 31 mei 2018
• Zaaknummer: 17/01764
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Koopovereenkomst aandelen en achtergestelde lening: opschorting en schadevergoeding bij btw-fraude

Deze zaak betreft een geschil tussen Licorne Holding en diverse rechtsopvolgers van Licorne International over de koopovereenkomst van aandelen in Licorne Nederland en de daaraan verbonden achtergestelde lening van €2.000.000.

Na de overname bleek Licorne Nederland betrokken bij btw-fraudezaken in België, wat leidde tot schadeclaims en juridische procedures. Licorne Holding stelde dat de verkopers garanties hadden geschonden door hierover te zwijgen en vorderde onder meer opschorting van haar verplichtingen uit hoofde van de achtergestelde lening.

De rechtbank en het hof stelden vast dat de hoofdsom van de lening was verlaagd naar €933.500, dat Licorne Holding niet bevoegd was tot opschorting op grond van afgeleide schade, en dat zij verplicht was achterstallige rente te betalen. Licorne Holding stelde cassatie in tegen deze oordelen, waarbij de Hoge Raad oordeelde dat het hof ten onrechte het leerstuk van afgeleide schade toepaste en dat Licorne Holding wel degelijk eigen schade leed. Ook werd geoordeeld dat het hof onvoldoende had gemotiveerd waarom de achterstallige rente volledig toewijsbaar was en dat de toepassing van wettelijke handelsrente niet juist was gemotiveerd.

De Hoge Raad vernietigde het arrest voor zover het ging om de opschortingsbevoegdheid en de rentevordering en verwees de zaak terug voor nadere beoordeling. De overige oordelen bleven in stand.

Uitkomst: Arrest vernietigd voor zover het de opschortingsbevoegdheid en rentebetaling betreft; terugverwezen voor nadere beoordeling.

Conclusie

Zaaknr: 17/01764

mr. Hartlief

Zitting: 18 mei 2018

Conclusie inzake:

1. Licorne Petroleum Holding B.V.

2. Licorne Petroleum Nederland B.V.

(hierna afzonderlijk respectievelijk ‘Licorne Holding’ en ‘Licorne Nederland’ en gezamenlijk: ‘Licorne c.s.’)

tegen

1. [verweerster 1]

2. [verweerster 2]

3. [verweerder 3]

4. [verweerster 4]

5. [verweerder 5]

(hierna afzonderlijk respectievelijk ‘ [verweerster 1] ’, ‘ [verweerster 2] ’, ‘ [verweerder 3] ’, ‘ [verweerster 4] ’ en ‘ [verweerder 5] ’ en gezamenlijk: ‘ [verweersters] ’)

Deze zaak betreft de nasleep van de overname van Licorne Nederland door Licorne Holding. Licorne Holding en (de rechtsvoorganger van) [verweersters] hebben een koopovereenkomst gesloten waarbij Licorne Holding alle aandelen in Licorne Nederland heeft gekocht. De koopprijs van € 5.000.000,-- is voor een deel, te weten voor een bedrag van € 2.000.000,--, omgezet in een achtergestelde lening van de verkopers aan Licorne Holding. Aanleiding voor de onderhavige procedure is de betrokkenheid van Licorne Nederland (vóór de overname door Licorne Holding) bij diverse BTW-fraudezaken in België. In dit verband hebben Licorne c.s. onder meer gevorderd te verklaren voor recht dat [verweersters] door hierover te zwijgen garanties uit de koopovereenkomst hebben geschonden en dat zij Licorne Holding en Licorne Nederland voor de gevolgen daarvan dienen te vrijwaren. Het hof heeft deze vorderingen merendeels toegewezen, welke oordelen in cassatie niet worden bestreden.

In cassatie gaat het over de consequenties van deze misleiding voor de verplichtingen van Licorne Holding uit hoofde van de achtergestelde lening. In dat verband heeft zij een beroep gedaan op opschorting. Dat beroep heeft het hof echter afgewezen, omdat de vordering van Licorne Holding zou zien op afgeleide schade. Vervolgens heeft het hof de door [verweersters] gevorderde betaling van achterstallige rente toegewezen. Tegen deze oordelen richt zich het principaal cassatieberoep. In het incidenteel cassatieberoep komen [verweersters] op tegen ’s hofs oordeel dat partijen een lager bedrag aan hoofdsom van de achtergestelde lening zijn overeengekomen dan de aanvankelijke € 2.000.000,--.

1. Feiten

1.1

De rechtbank heeft bij vonnis van 11 maart 2015 feiten vastgesteld, tegen welke feitenvaststelling geen grieven zijn gericht. Ook het hof is van deze feiten uitgegaan en heeft daarvan in rov. 2.2. een samenvatting gegeven, die in cassatie niet is bestreden. De weergave hierna is gebaseerd op de samenvatting van het hof en is op enkele plaatsen aangevuld met vaststellingen van de rechtbank.

1.2

Bij overeenkomst van 31 augustus 2009 (hierna: de Koopovereenkomst) heeft Licorne Holding van Licorne International alle aandelen gekocht in het kapitaal van Licorne Nederland voor € 5.000.000.

1.3

Kort na de aandelentransactie is Licorne International gesplitst in [verweerster 1] en [verweerster 4] . Licorne International is daarna opgehouden te bestaan.

1.4

[verweerster 1] is later afgesplitst in [verweerster 2] . [verweerder 3] is enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 2] . [verweerder 5] is enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 4] .

1.5

De koopprijs is voor € 3.000.000 in contanten uitbetaald aan [verweerster 1] en [verweerster 4] . Voor € 2.000.000 is de koopprijs omgezet in een lening, met voorwaarden die zijn geciteerd door de rechtbank in rov. 2.5. van haar vonnis, waarvan de aflossing van de hoofdsom is achtergesteld bij een vordering van Artesia Bank (hierna: ‘de achtergestelde lening’). Als gevolg van de splitsing van Licorne International in [verweerster 1] en [verweerster 4] is de achtergestelde lening zo verdeeld dat Licorne Holding aan [verweerster 1] en [verweerster 4] ieder € 1.000.000 aan hoofdsom verschuldigd is.

1.6

Ten tijde van de koop van de aandelen was Licorne Nederland betrokken in een onderzoek door de Belgische autoriteiten naar BTW-fraude door afnemers van olieproducten, geleverd door Licorne Nederland. Voorts hadden de Belgische autoriteiten beslag gelegd ten laste van Licorne Nederland. Tussen partijen staan deze kwesties bekend als de Oude Strafzaak I (ook aangeduid met het referentienummer 09.9092) ^[1] en de Oude Beslagzaak (ook aangeduid met het referentienummer 20.158). ^[2] Hierna zullen deze aanduidingen ook worden gebruikt.

1.7

In verband met deze situatie is in de Koopovereenkomst van de aandelen in Licorne Nederland een vrijwaringsclausule opgenomen (hierna randnummer 1.9).

1.8

Daarnaast is in de Koopovereenkomst een aantal garanties opgenomen die de rechtbank heeft geciteerd in rov. 2.8. van haar vonnis.

1.9

Voorts is opgenomen dat Licorne Holding tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Licorne International (lees: [verweerster 1] en [verweerster 4] ) het recht heeft vorderingen op grond van de garanties en de vrijwaring te verrekenen met de achtergestelde lening. De relevante bepalingen uit de Koopovereenkomst zijn de volgende (rov. 2.4. van het vonnis):

“
Artikel 5. Garanties

5.1

De Verkoper [Licorne International, A-G] garandeert jegens de Koper [Licorne Holding, A-G] en de Vennootschap [Licorne Nederland, A-G] hierbij dat de in
Bijlage 5.1.a opgenomen garantieverklaringen (de “
Verkoper Garanties ”), op de Overdrachtsdatum in alle opzichten juist en niet misleidend zijn.

(...)

5.5

In het geval van een inbreuk op de Garanties, dienen Partijen de Schade die de ander ten gevolge daarvan heeft geleden of zal lijden aan de ander te vergoeden met inachtneming van het verder in de Overeenkomst bepaalde.

(…)

Artikel 7. Vrijwaringen

7.1

De Verkoper zal Koper en de Vennootschap vrijwaren tegen en schadeloosstellen voor alle Schade, inclusief vorderingen van derden (inclusief maar niet beperkt tot de Belastingdienst en/of sociale verzekeringsautoriteiten), alsmede alle redelijkerwijs hieruit voortvloeiende kosten voor zover zulke Schade, vorderingen en kosten voortvloeien uit of verband houden met:

7.1.1

de twee in België aanhangige procedures tussen de Vennootschap en het Openbaar Ministerie, gekenmerkt door de referentienummers 09.9092 en 20.158;

(...)

Artikel 8. Zekerheid

8.1

Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de Verkoper in verband met de Transactie, heeft Koper het recht vorderingen op grond van de Artikelen [5 en 7] ^[3] te verrekenen met de Achtergestelde Lening.

(...)”

1.1

In de Oude Strafzaak I heeft de Rechtbank Brussel Licorne Nederland bij vonnis van 19 november 2009 onder meer veroordeeld tot een boete van € 4.957,87. In hoger beroep heeft het Hof van Beroep te Brussel Licorne Nederland bij arrest van 19 maart 2011 onder meer veroordeeld tot betaling van in totaal € 27.201,46 (rov. 2.11. van het vonnis van de rechtbank). Bij arrest van 21 maart 2012 heeft het Belgische Hof van Cassatie het tegen deze veroordeling ingestelde cassatieberoep afgewezen.

1.11

Op grond van de Belgische fiscale wetgeving is Licorne Nederland hoofdelijk naast de mededaders of medeplichtigen aansprakelijk voor door middel van de BTW-fraude ontdoken belasting (hierna: ‘de BTW-navordering’). De Belgische autoriteiten hebben Licorne Nederland ter zake nog altijd niet aangesproken.

1.12

De Oude Beslagzaak is afgesloten met een arrest van 10 april 2012 van het Hof van Beroep te Gent, waarbij de vordering van Licorne Nederland tot revindicatie van de door haar aan de Belgische klant geleverde en vervolgens door de Belgische Staat in beslag genomen dieselolie, is afgewezen. Ook is Licorne Nederland veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan de Belgische Staat, vermeerderd met rente en kosten, in totaal een bedrag van € 4.030,97. ^[4]

1.13

In mei 2009 heeft Licorne Nederland (verdeeld over twee leveranties) ruim 2.000.000 liter diesel geleverd aan de rechtspersoon naar Belgisch recht Sunline BVBA (hierna: ‘Sunline’) (via de rechtspersoon naar Belgisch recht Desbo Brandstoffen NV, hierna: “Desbo’) (vonnis rechtbank, rov. 2.17., 2.18. en 2.19.). Sunline werd daarbij vertegenwoordigd door [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) en [betrokkene 2] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’).

1.14

De Belgische autoriteiten hebben op enig moment vóór medio 2009 onder Desbo beslag gelegd op (een deel van) deze levering. Bij brief van 29 november 2012 is Licorne Nederland opgeroepen ter zake van een nieuwe strafrechtelijke procedure met betrekking tot BTW-fraude betreffende deze leveranties door de Belgische afnemer. In deze zaak is uitspraak gedaan op 18 december 2015 door de Rechtbank Brussel ^[5] waarbij Licorne Nederland onder meer is veroordeeld tot een voorwaardelijke boete van € 330.000 en waarbij bedragen van € 250.000 en € 265.000 verbeurd zijn verklaard. De desbetreffende partijen, waaronder Licorne Nederland, zijn van deze uitspraak in hoger beroep gegaan. Tussen partijen wordt een en ander aangeduid als de Nieuwe Strafzaak.

1.15

Medio 2009, vóór het sluiten van de Koopovereenkomst, hebben Licorne Nederland en Licorne International er voor gekozen een bedrag van € 107.190,90 voor de levering van diesel aan Sunline intern te crediteren (aangezien zij er rekening mee hielden dat dit bedrag door Desbo noch Sunline zou worden betaald, omdat de Belgische autoriteiten het met dit bedrag corresponderende deel van de levering hadden beslagen).

2. Procesverloop

2.1

De onderhavige procedure is door Licorne c.s. aanhangig gemaakt en betreft, kort gezegd, de aansprakelijkheid van [verweersters] voor de gevolgen van de verschillende BTW-fraudezaken. Licorne c.s. hebben aan hun vorderingen (hierna randnummer 2.2) samengevat ten grondslag gelegd dat Licorne Holding bij het sluiten van de Koopovereenkomst is misleid doordat de (feiten die hebben geleid tot de) Nieuwe Strafzaak tegen Licorne Nederland voor haar verborgen zijn gehouden door de verkoper, destijds Licorne International. Omdat Licorne International kort na de overname is gesplitst in [verweerster 1] en [verweerster 4] en is opgehouden te bestaan, worden in dit geding [verweerster 1] en [verweerster 4] als rechtsopvolgers aangesproken. [verweerster 1] is later afgesplitst in [verweerster 2] , zodat ook [verweerster 2] als gedaagde in het geding in conventie is betrokken. Ook de oud-bestuurders van Licorne International worden in persoon aangesproken: dat zijn [verweerder 3] (thans enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 2] ) en [verweerder 5] (thans enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 4] ). [verweerster 1] , [verweerster 4] , [verweerder 3] en [verweerder 5] hebben reconventionele vorderingen ingesteld ( [verweerster 2] is dus geen eiser in het geding in reconventie). De vorderingen van [verweerder 3] en [verweerder 5] betreffen betalingen uit hoofde van een (door rechtbank en hof in hun feitenvaststelling niet genoemde) managementovereenkomst met Licorne Holding en Licorne Nederland.

2.2

Licorne c.s. hebben [verweersters] bij dagvaarding van 10 september 2013 in rechte betrokken. Zij hebben, samengevat, het volgende gevorderd:

- in verband met de achtergestelde lening:

i. een verklaring voor recht dat de hoofdsom van de door Licorne Holding aan (de rechtsopvolger(s) van) [verweerster 1] verschuldigde Achtergestelde Lening thans € 933.500 bedraagt;

ii. een verklaring voor recht dat de hoofdsom van de door Licorne Holding aan (de rechtsopvolger(s) van) [verweerster 4] verschuldigde Achtergestelde Lening thans € 933.500 bedraagt;

iii. een verklaring voor recht dat Licorne Holding al haar verplichtingen uit hoofde van de Achtergestelde Lening mag opschorten totdat de omvang van de betalingsverplichtingen van (de rechtsopvolgers) van) [verweerster 1] en [verweerster 4] jegens Licorne Holding en/of Licorne Nederland in een definitieve uitspraak van de rechter zijn komen vast te staan en Licorne Holding toe te staan al hetgeen (de rechtsopvolger(s) van) [verweerster 1] en [verweerster 4] krachtens het te dezen te wijzen vonnis aan Licorne Holding en/of Licorne Nederland verschuldigd zijn te verrekenen met al hetgeen Licorne Holding uit hoofde van de Achtergestelde Lening aan (de rechtsopvolger(s) van) [verweerster 1] en [verweerster 4] verschuldigd is, voor zover dergelijke bedragen niet reeds door Licorne zijn verrekend;

- in verband met de Nieuwe Strafzaak:

iv. hoofdelijke veroordeling van [verweersters] tot vergoeding aan Licorne c.s. van alle schade die zij heeft/hebben geleden en nog zal/zullen lijden in verband met de Nieuwe Strafzaak, de in de dagvaarding omschreven schendingen van de Garanties en/of de in de dagvaarding omschreven onrechtmatige daad van [verweersters] , een en ander te vermeerderen met wettelijke rente ex art. 6:119 BW;

- In verband met de vrijwaring:

v. hoofdelijke veroordeling van [verweerster 1] , [verweerster 4] en [verweerster 2] tot betaling aan Licorne Nederland van de door haar in verband met de Oude Strafzaak I en de Oude Beslagzaak betaalde bedragen;

vi. hoofdelijke veroordeling van [verweerster 1] , [verweerster 4] en [verweerster 2] tot betaling aan Licorne van alle overige bedragen die zij in verband met de Oude Strafzaak I en de Oude Beslagzaak heeft voldaan of zal moeten voldoen;

- in verband met de onderhavige procedure:

vii. hoofdelijke veroordeling van [verweersters] in de proceskosten;

viii. hoofdelijke veroordeling van [verweersters] in de nakosten.

2.3

[verweersters] hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. ^[6] In reconventie hebben zij samengevat het volgende gevorderd:

- met betrekking tot de bonusregeling genoemd in de managementovereenkomst:

i. betaling aan [verweerder 3] van een bedrag van € 111.839,-- met nevenvorderingen;

ii. betaling aan [verweerder 5] van een bedrag van € 111.839,-- met nevenvorderingen;

- met betrekking tot de achtergestelde lening:

primair:

iii. te verklaren voor recht dat de hoofdsom van de door Licorne Holding aan [verweerster 1] en [verweerster 4] verschuldigde achtergestelde lening thans € 1.000.000 bedraagt;

iv. Licorne Holding te veroordelen tot betaling aan [verweerster 1] van een bedrag van € 66.259,50 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW;

v. Licorne Holding te veroordelen tot betaling aan [verweerster 4] van een bedrag van € 66.259,50 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW;

vi. Licorne Holding te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 2 van de overeenkomst van achtergestelde geldlening vanaf 1 april 2014, tot aan de dag waarop de hoofdsom geheel is afgelost.

De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen onder vii. tot en met xi. komen goeddeels overeen met de genoemde vorderingen onder iv. tot en met vi. Zij zijn door de rechtbank en door het hof niet apart behandeld en zij worden hier daarom niet nader besproken.

2.4

De vorderingen van partijen zien op een zestal te onderscheiden onderwerpen, die als volgt samengevat kunnen worden weergegeven (in de volgorde zoals door de rechtbank en het hof is aangehouden):

a) de hoogte van de hoofdsom van de achtergestelde lening (de vorderingen van Licorne onder i. en ii. en van [verweersters] onder iii.);

b) de vorderingen met betrekking tot de Oude Strafzaak en de Oude Beslagzaak (de vorderingen van Licorne c.s. onder v. en vi.);

c) de vordering met betrekking tot de Nieuwe Strafzaak (de vordering van Licorne c.s. onder iv.);

d) het beroep van Licorne c.s. op opschorting en verrekening van haar verplichtingen uit hoofde van de achtergestelde lening (de vordering van Licorne c.s. onder iii.);

e) de reconventionele vorderingen van [verweerder 5] en [verweerder 3] uit hoofde van de managementovereenkomst (de vorderingen van [verweersters] onder i. en iii.);

f) de reconventionele vorderingen tot betaling van achterstallige rente over de achtergestelde lening (de vorderingen van [verweersters] onder iv. tot en met xii.).

In cassatie staat van deze onderwerpen nog slechts een drietal ter discussie: a) de hoogte van de hoofdsom van de achtergestelde lening, d) de opschortingsbevoegdheid van Licorne c.s. ten aanzien van haar verplichtingen uit hoofde van de achtergestelde lening, en f) de toewijzing van de reconventionele vorderingen tot betaling van achterstallige rente over de achtergestelde lening. De bespreking van het procesverloop hierna zal daarom toegespitst zijn op het partijdebat over en de beoordeling van deze drie thema’s. De overige elementen zullen slechts beknopt worden besproken. Bij de bespreking zal de hiervoor gehanteerde volgorde worden aangehouden.

In eerste aanleg

Ad a) De hoofdsom van de achtergestelde lening

2.5

Ter onderbouwing van hun vordering betreffende de verklaring voor recht dat de hoofdsom van de achtergestelde lening thans nog € 933.500,-- bedraagt, hebben Licorne c.s. het volgende gesteld. ^[7] In verband met de kosten voor de met de overname verband houdende afwikkeling van arbeidsverhoudingen van bepaalde werknemers van Licorne Nederland hebben Licorne Holding, [verweerster 1] en [verweerster 4] in april 2012 afgesproken dat de hoofdsom van de achtergestelde lening zou worden verlaagd van € 1.000.000,-- tot € 933.500,-- voor zowel [verweerster 1] als [verweerster 4] . Daartoe hebben partijen ook schriftelijke overeenkomsten opgemaakt, maar Licorne Holding heeft nooit de door [verweerster 1] en [verweerster 4] ondertekende exemplaren ontvangen. [verweerster 1] en [verweerster 4] hebben de door Licorne Holding uit hoofde van de achtergestelde lening verschuldigde rente sindsdien echter wel berekend op basis van de verlaagde hoofdsommen.

2.6

[verweerster 1] en [verweerster 4] hebben hiertegen, kort weergegeven, aangevoerd dat zij bereid waren het door Licorne in haar conceptovereenkomst opgenomen bedrag van € 66.500,-- in mindering te brengen op de lening, nadat – en uitdrukkelijk onder die voorwaarde – Licorne Holding zou zijn begonnen met het aflossen van de achtergestelde lening aan [verweerster 1] en [verweerster 4] . Nu nog altijd niet is afgelost op de lening, is Licorne Holding aan zowel [verweerster 1] als [verweerster 4] nog immer € 1.000.000,-- verschuldigd. Dat [verweerster 1] en [verweerster 4] op enig moment de rente wel hebben berekend over een lager bedrag dan € 1.000.000,-- is een vergissing geweest. Tot juli 2012 heeft Licorne Holding voldaan aan haar rentebetalingsverplichtingen gebaseerd op een verschuldigd bedrag van € 1.000.000,--. [verweerster 1] en [verweerster 4] stellen zich onverkort op het standpunt dat Licorne Holding aan ieder van hen nog altijd € 1.000.000,-- verschuldigd is.

2.7

De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat [verweersters] hun betwisting van de stellingen van Licorne c.s. tegen de achtergrond van de vaststaande feiten onvoldoende hebben onderbouwd (rov. 4.6.). De rechtbank heeft aan dat oordeel ten grondslag gelegd dat [verweersters] niet expliciet hebben gesteld dat de door Licorne c.s. overgelegde conceptovereenkomsten de gemaakte afspraken niet goed weergeven. Evenmin hebben zij volgens de rechtbank expliciet gesteld dat in afwijking/aanvulling op die conceptovereenkomsten partijen mondeling de voorwaarde zijn overeengekomen dat de vermindering enkel geldt nadat met aflossing betaling van de achtergestelde lening is aangevangen. Voor het feit dat [verweersters] vanaf enig moment in lijn met de inhoud van de door Licorne c.s. gestelde afspraak rente hebben berekend, hebben zij, aldus de rechtbank, voorts geen andere verklaring verstrekt dan dat dit een vergissing zou zijn. Op grond van een en ander, in samenhang beschouwd, heeft de rechtbank als onvoldoende betwist en daarmee als vaststaand aangenomen dat partijen in april 2012 hebben afgesproken dat de hoofdsom van de achtergestelde lening zou worden verlaagd van € 1.000.000,-- tot € 933.500,-- voor zowel [verweerster 1] als [verweerster 4] , en heeft zij de door Licorne c.s. gevorderde verklaring voor recht daarom toegewezen.

2.8

De rechtbank heeft de spiegelbeeldige reconventionele vordering van [verweersters] , inhoudende een verklaring voor recht dat de hoofdsom nog altijd € 1.000.000,-- bedraagt, op grond van het voorgaande afgewezen (rov. 4.45.).

Ad b) De vorderingen met betrekking tot de Oude Strafzaak en de Oude Beslagzaak

2.9

Licorne c.s. hebben aan deze vorderingen kort gezegd ten grondslag gelegd dat de vrijwaringsverplichting van [verweersters] voortvloeit uit artikel 7 van de Koopovereenkomst. [verweersters] hebben de verschuldigdheid van enkele in dit verband gevorderde bedragen erkend: € 27.440,90 als gevolg van de veroordeling in de Oude Strafzaak en € 4030,97 als gevolg van de Oude Beslagzaak. Verder hebben zij betoogd dat de vordering niet toewijsbaar is voor zover die niet is geconcretiseerd, omdat [verweersters] zich daartegen niet kunnen verweren. Ten aanzien van het wel geconcretiseerde deel van de vordering, de BTW-navordering, hebben zij aangevoerd dat het onwaarschijnlijk is dat deze zich nog zal aandienen omdat deze is verjaard en dat deze navordering bovendien buiten de reikwijdte van de vrijwaringsbepaling valt.

2.1

De rechtbank heeft het niet betwiste gedeelte van de vorderingen toegewezen (rov. 4.10.). Voor het overige heeft de rechtbank de vorderingen van Licorne c.s. afgewezen, omdat een veroordeling tot betaling van een niet geconcretiseerd bedrag niet mogelijk is, zodat het veeleer voor de hand zou hebben gelegen terzake een verklaring voor recht te vorderen (rov. 4.11. en 4.17.). Wel heeft de rechtbank, om partijen in staat te stellen hun positie te bepalen, overwogen dat het mogelijk is dat de BTW-navordering nog zal worden opgelegd (rov. 4.12.-4.13.) en dat de vrijwaringsbepaling van artikel 7 van de Koopovereenkomst zich ook tot die eventuele BTW-navordering uitstrekt (rov. 4.14.). Voorts heeft de rechtbank een beroep door [verweersters] op schending van de schadebeperkingsplicht van Licorne c.s. ongegrond geacht (rov. 4.15.). Ook heeft de rechtbank overwogen dat Licorne Holding de eventuele BTW-navordering zal kunnen verrekenen met haar verplichtingen uit hoofde van de achtergestelde lening (rov. 4.16.).

Ad c) De vorderingen met betrekking tot de Nieuwe Strafzaak

2.11

Aan deze vordering hebben Licorne c.s. ten grondslag gelegd dat [verweersters] hen bewust hebben misleid: ten tijde van de overname wisten zij of moesten zij weten dat er aanleiding bestond voor een nieuwe strafrechtelijke procedure tegen Licorne Nederland wegens BTW-fraude. Deze BTW-fraude bestond eruit dat door Licorne Nederland een grote hoeveelheid brandstof is verkocht aan de in België gevestigde onderneming Sunline; een dergelijke intracommunautaire levering was van BTW vrijgesteld. Sunline heeft de brandstof op haar beurt doorverkocht aan andere Belgische vennootschappen, maar heeft hierover geen BTW afgedragen. ^[8] Volgens Licorne c.s. wist Licorne International ten tijde van de overname dat de leveringen aan Sunline aanleiding zouden kunnen zijn voor een nieuwe strafrechtelijke procedure tegen Licorne Nederland. ^[9] Zo wisten [verweersters] , althans haar bestuurders [verweerder 3] en [verweerder 5] , dat Sunline geen betrouwbare koper was, mede gelet op de vage doelomschrijving van die rechtspersoon. De contactpersonen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren ook betrokken bij de Oude Strafzaken I en II. [betrokkene 2] heeft bevestigd dat Licorne International wist dat hij en [betrokkene 1] bij BTW-fraude betrokken waren. Licorne International heeft verder voor één levering twee facturen aan verschillende rechtspersonen (Sunline en Desbo) gericht, hetgeen onregelmatig is. Ook hebben zij de (deels onbetaald gelaten) leveringen aan Sunline bewust voor Licorne Holding verborgen gehouden. Volgens Licorne c.s. dient de kennis van [verweerder 5] en [verweerder 3] als bestuurders te worden toegerekend aan [verweerster 1] en [verweerster 4] .

2.12

Licorne c.s. stellen dat [verweersters] door dit alles voor Licorne c.s. verborgen te houden de garanties hebben geschonden als bedoeld in de garantieverklaring, ^[10] althans dat zij Licorne c.s. hebben misleid bij het sluiten van de Koopovereenkomst. ^[11] Zij zijn daarom zowel op grond van artikel 5.5 van de Koopovereenkomst als op grond van art. 6:74 lid 1 BW verplicht de schade aan Licorne c.s. te vergoeden. ^[12] De schade betreft onder meer reputatieschade, kosten van juridische bijstand in de Nieuwe Strafzaak en het eventueel door Licorne Nederland aan de Belgische autoriteiten te betalen schikkingsbedrag ter afwending van een veroordeling in de Nieuwe Strafzaak, althans al hetgeen Licorne Nederland op grond van een veroordeling in de Nieuwe Strafzaak dient te betalen. ^[13] Naast [verweerster 1] , [verweerster 4] en [verweerster 2] zijn ook [verweerder 3] en [verweerder 5] hiervoor hoofdelijk aansprakelijk; dit zowel jegens Licorne Holding, op grond van art. 6:162 BW, als jegens Licorne Nederland op grond van art. 2:9 BW. ^[14]

2.13

De rechtbank is tot de volgende slotsom gekomen. Het complex aan feiten laat naar het oordeel van de rechtbank geen andere conclusie toe dan dat [verweersters] Licorne Holding bewust hebben misleid door haar niet volledig te informeren over alle relevante feiten en omstandigheden met betrekking tot de transacties met Sunline (rov. 4.21.). Kort samengevat heeft de rechtbank overwogen dat het voor [verweerder 5] en [verweerder 3] duidelijk had moeten zijn dat Sunline geen betrouwbare handelspartner was (rov. 4.22.) en dat zij erop bedacht hadden moeten zijn dat de leveranties aan Sunline door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gebruikt zouden kunnen worden voor BTW-fraudes (rov. 4.23.). Ook is duidelijk geworden dat de gang van zaken waarbij voor één levering zowel aan Desbo als aan Sunline een factuur werd gericht onregelmatig is. De verklaring van [verweersters] , dat hiermee werd verzekerd dat Desbo zou betalen als Sunline dat niet zou doen, is volgens de rechtbank onaannemelijk, omdat immers gebleken is dat een door Sunline onbetaald gebleven bedrag intern is gecrediteerd en geen incassomaatregelen tegen Desbo zijn getroffen (rov. 4.24.; hiervoor randnummer 1.15). Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat [verweerder 3] en [verweerder 5] de precieze aard en achtergrond van de transacties tussen Sunline en Licorne Nederland voorafgaand aan het sluiten van de Koopovereenkomst aan het zicht hebben getracht te onttrekken (rov. 4.25.). Volgens de rechtbank hebben [verweerder 3] en [verweerder 5] Licorne Holding misleid bij de totstandkoming van de Koopovereenkomst en daardoor de overeengekomen garanties geschonden (rov. 4.26.). Het beroep van [verweersters] op schending van de klachtplicht van art. 7:23 en/of 6:89 BW is afgewezen (rov. 4.27.). Naast [verweerster 1] , [verweerster 4] en [verweerster 2] zijn ook [verweerder 3] en [verweerder 5] hoofdelijk aansprakelijk voor de door Licorne c.s. geleden en te lijden schade, jegens Licorne Holding op grond van art. 6:162 BW en jegens Licorne Nederland op grond van art. 2:9 BW (rov. 4.28.). De rechtbank heeft [verweersters] daarom hoofdelijk veroordeeld om de voor Licorne uit de Nieuwe Strafzaak voortvloeiende schade, op te maken bij staat, te vergoeden (rov. 4.29.).

Ad d) De bevoegdheid van Licorne c.s. tot verrekening en opschorting

2.14

Licorne c.s. hebben een verklaring voor recht gevorderd dat Licorne Holding op grond van art. 6:52 BW gerechtigd is haar verplichtingen uit hoofde van de achtergestelde lening op te schorten totdat de omvang van de betalingsverplichtingen van [verweersters] jegens Licorne c.s. is komen vast te staan, en dat Licorne Holding op grond van artikel 8 van de Koopovereenkomst gerechtigd is haar verplichtingen te verrekenen met de betalingsverplichtingen van [verweersters] aan haar. ^[15] Voor zover relevant hebben [verweersters] ten aanzien van de verrekeningsbevoegdheid als verweer gevoerd dat Licorne Holding slechts bevoegd is door haarzelf geleden schade te verrekenen met de achtergestelde lening en dat de verrekeningsbevoegdheid bovendien niet ziet op de renteverplichtingen uit die lening. Ten aanzien van de opschortingsbevoegdheid hebben [verweersters] aangevoerd dat Licorne Holding geen opeisbare vordering op hen heeft, omdat zij niet heeft aangetoond zelf schade te hebben geleden, zodat zij niet bevoegd is tot opschorting. ^[16] Ook zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als Licorne Holding zich tot in lengte van jaren zou kunnen beroepen op opschorting ter zake van een claim waarvan niemand weet of en wanneer die claim zal worden ingesteld en hoe hoog die zal zijn.

2.15

Ten aanzien van het beroep op verrekening heeft de rechtbank in rov. 4.34. geoordeeld dat uit de Koopovereenkomst blijkt dat ook vorderingen van Licorne Nederland kunnen worden verrekend met de achtergestelde lening. Dit leidt de rechtbank mede af uit de tekst van artikel 8 van de Koopovereenkomst, die duidelijk maakt dat deze bevoegdheid is gegeven tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van [verweersters] Verder is volgens de rechtbank niet in te zien waarom de verrekeningsbevoegdheid van artikel 8 van de Koopovereenkomst beperkt zou zijn tot aflossingsverplichtingen en zich niet mede zou uitstrekken tot rentebetalingen.

2.16

Ten aanzien van het beroep op opschorting heeft de rechtbank vooropgesteld dat een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, bevoegd is de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen (art. 6:52 BW). Volgens de rechtbank is de vordering van Licorne Holding opeisbaar en doet daaraan niet af dat de omvang van die vordering nog niet vaststaat. Ook bestaat voldoende samenhang met de verbintenis voortvloeiend uit de overeenkomst van achtergestelde lening. Voorts acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat de vordering van Licorne Holding, waaronder de eventuele BTW-navordering wordt begrepen, van zodanige omvang is dat daarmee de opeisbare verplichtingen uit de achtergestelde lening volledig zullen kunnen worden verrekend. Volgens de rechtbank is het niet volstrekt onaannemelijk dat invordering van de BTW-navordering zal plaatsvinden, zodat het beroep op opschorting niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat de claim mogelijk nimmer zal worden ingesteld (rov. 4.35.). De rechtbank heeft de gevorderde verklaring voor recht echter afgewezen, omdat deze niet in de tijd begrensd en daarom te ruim is (rov. 4.37.).

2.17

De strekking van het tweede onderdeel van de vordering, inhoudende ‘Licorne Holding toe te staan al hetgeen (de rechtsopvolger(s) van) [verweerster 1] en [verweerster 4] krachtens het te dezen te wijzen vonnis aan Licorne Holding en/of Licorne Nederland verschuldigd zijn te verrekenen met al hetgeen Licorne Holding uit hoofde van de achtergestelde lening aan (de rechtsopvolger(s) van) [verweerster 1] en [verweerster 4] verschuldigd is, voor zover dergelijke bedragen niet reeds door Licorne zijn verrekend’, heeft de rechtbank afgewezen, omdat niet duidelijk is welke uitspraak van de rechtbank (met welk rechtsgevolg) Licorne Holding hier beoogt te verkrijgen. Verrekening met een vordering die (nog) niet bestaat en die mogelijk nimmer zal ontstaan, is uiteraard niet mogelijk (rov. 4.38.).

Ad e) De reconventionele vorderingen uit hoofde van de managementovereenkomst

2.18

Tussen Licorne c.s. enerzijds en [verweerder 3] en [verweerder 5] anderzijds is een managementovereenkomst gesloten, op grond waarvan [verweerder 3] en [verweerder 5] recht hebben op een bonus van 15% van de geconsolideerde winst van Licorne c.s. over het tweede halfjaar van 2009, over 2010, over 2011 en over de eerste drie maanden van 2012. ^[17] [verweerder 3] en [verweerder 5] menen ieder recht te hebben op betaling van een bonus ten bedrage van € 111.839,--. ^[18] Licorne c.s. hebben hiertegen aangevoerd dat bij de vaststelling van de bonusgrondslag ook rekening moet worden gehouden met ‘de aflossingsverplichtingen van de financiering voor acquisitie van de vennootschap’, waaronder de lening van Artesia Bank (later IFN Finance/Deutsche Bank) en de achtergestelde leningen. Over 2009 tot en met 2012 was voor alle jaren de grondslag voor de bonusberekening negatief en daarmee ontoereikend voor een eventuele bonusaanspraak. Subsidiair hebben Licorne c.s. een beroep gedaan op verrekening en opschorting.

2.19

De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerder 3] en [verweerder 5] afgewezen, kort gezegd omdat uit de tekst van de betreffende bepaling uit de managementovereenkomst kan worden afgeleid dat bij de bepaling van de bonusgrondslag rekening gehouden moest worden met de volledige aflossingsverplichtingen en niet, zoals [verweerder 3] en [verweerder 5] hebben aangevoerd, slechts met de daadwerkelijke aflossingen, zodat de grondslag van de bonusberekening inderdaad negatief was (rov. 4.44.).

Ad f )
De reconventionele vorderingen tot betaling van achterstallige rente

2.2

De rechtbank heeft de vorderingen van [verweersters] met betrekking tot betaling van achterstallige rente en nakoming van de verplichtingen uit artikel 2 van de overeenkomst van achtergestelde geldlening afgewezen, omdat zij van oordeel is dat Licorne Holding vooralsnog een beroep op opschorting toekomt (rov. 4.49.).

Kostenveroordeling

2.21

De rechtbank heeft [verweersters] als overwegend in het ongelijk gestelde partijen veroordeeld in de kosten van het geding in conventie (rov. 4.39.) en [verweerster 1] , [verweerster 4] , [verweerder 3] en [verweerder 5] als in het ongelijk gestelde partijen veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie (rov. 4.50.).

Hoger beroep

2.22

Bij appeldagvaarding van 10 juni 2015 zijn [verweersters] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. Bij memorie van grieven hebben zij een negental grieven aangevoerd en hun eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord hebben Licorne c.s. de grieven bestreden, voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld en daartoe een drietal grieven tegen het vonnis gericht, en hun eis gewijzigd.

2.23

In zijn arrest van 10 januari 2017 heeft het hof de eiswijzigingen toelaatbaar geacht (rov. 2.6.). Vervolgens heeft het hof de grieven deels gezamenlijk besproken aan de hand van de onderwerpen waarop zij zien, waarbij de volgorde is aangehouden die de rechtbank heeft gehanteerd (hiervoor randnummer 2.4). Hierna worden per onderwerp eerst de daarop betrekking hebbende grieven (in principaal en/of incidenteel appel) en eventuele eiswijzigingen besproken en vervolgens het betreffende oordeel van het hof. Ook hier zullen de onderwerpen die in cassatie niet aan de orde zijn slechts beknopt aan de orde worden gesteld.

Ad a) De hoofdsom van de achtergestelde lening

2.24

Grieven 1 en 7 van [verweersters] richten zich tegen de toewijzing door de rechtbank van de verklaring voor recht dat de hoofdsom € 933.500,-- bedraagt. In reconventie hebben zij een verklaring voor recht gevorderd dat de hoofdsom € 1.000.000,-- bedraagt. ^[19] [verweersters] hebben zich op het standpunt gesteld dat partijen weliswaar mondeling zijn overeengekomen dat de hoofdsom zou worden verlaagd, maar dat dit slechts zou gebeuren indien met de aflossing van de achtergestelde lening zou worden aangevangen. Ter onderbouwing van die stelling hebben [verweersters] erop gewezen dat in de overeenkomst “achterstelling vordering op holding” van 15 mei 2012 tussen [verweerster 1] respectievelijk [verweerster 4] , Licorne en IFN wordt gesproken van een vordering van € 1.000.000,--. Ook uit een berekening van de bonusuitkering door Licorne c.s. is af te leiden dat zij uitgingen van een hoofdsom van € 1.000.000,--. Dat [verweersters] enkele maanden rente hebben berekend over het lagere bedrag berust op een vergissing. ^[20]

2.25

Het hof heeft de grieven 1 en 7 ongegrond geacht. Volgens het hof gaan beide partijen ervan uit dat de hoofdsom van de lening is verlaagd en blijkt dit ook uit het feit dat [verweersters] rente hebben berekend over dat lagere bedrag. Tegen die achtergrond hebben [verweersters] hun stelling dat de verlaging alleen aan de orde zou komen indien Licorne Holding zou starten met de aflossing, onvoldoende gemotiveerd:

“2.10. Kern van deze grief is de vraag of een nadere overeenkomst tussen [verweerster 1] , [verweerster 4] en Licorne Holding tot stand is gekomen met betrekking tot de hoogte van de achtergestelde lening en wat deze nadere overeenkomst inhoudt. Deze vragen dienen te worden beantwoord aan de hand van het Haviltex-criterium. Vast staat dat de door Licorne c.s. overgelegde teksten van die nadere overeenkomst, die door Licorne Holding zijn opgesteld, door [verweerster 1] en [verweerster 4] niet zijn ondertekend. De tekst van de overeenkomst biedt daarmee — op zichzelf beschouwd — onvoldoende aanknopingspunten voor de uitleg. Dit betekent dat moet worden gekeken naar de verklaringen en gedragingen van partijen en naar wat zij redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten begrijpen.

2.11.

Dienaangaande geldt het volgende. De stelplicht en, bij betwisting, de bewijslast dat de lening is verminderd rusten op Licorne c.s. Ook [verweersters] gaat er, blijkens 3.2.2. van de memorie van grieven, slot, van uit dat partijen mondeling overeen zijn gekomen dat de hoofdsom van iedere achtergestelde lening zou worden verminderd met € 66.500.

Tussen partijen is voorts in confesso dat [verweerster 1] en [verweerster 4] zélf de door Licorne Holding over de achtergestelde lening verschuldigde rente vanaf 2012 hebben berekend op basis van de verlaagde hoofdsom. Onbetwist is voorts de stelling van Licorne c.s. dat voor zover ten onrechte over een hogere hoofdsom rente is berekend, deze eind augustus 2012 is herberekend en (ook voor het verleden) is gecorrigeerd. Tegen deze achtergrond heeft [verweersters] haar ten verwere aangevoerde stelling, dat de verlaging van de hoofdsom alleen aan de orde zou komen als Licorne Holding zou starten met aflossing, onvoldoende geconcretiseerd. De stelplicht, en bij betwisting de bewijslast voor deze stelling rusten op [verweersters] Met name had van haar verwacht mogen worden dat zij nader zou hebben uiteengezet hoe en op welke wijze de voorwaarde door [verweerster 1] en [verweerster 4] tussen partijen ter sprake is gebracht en met name hoe Licorne Holding daarop heeft gereageerd. Ook haar stelling dat de facturering van rente op basis van een lagere hoofdsom op een vergissing berust heeft zij niet nader toegelicht. Nu iedere uitleg ontbreekt over hoe de vergissing kon ontstaan, terwijl een dergelijke uitleg, gelet op de betwisting door Licorne c.s. wel van haar verwacht had mogen worden, gaat het hof ook aan de stellingen van [ [verweersters] ] voorbij. Dat in de aktes van achterstelling van mei 2012 nog wordt gesproken over een vordering van € 1.000.000 en dat in de berekening van de uit hoofde van de managementovereenkomst verschuldigde bonus van september 2009 tot en met maart 2012 ook wordt uitgegaan van € 1.000.000 doet daar niet aan af. Licorne c.s. heeft hiervoor bij memorie van antwoord een duidelijke verklaring gegeven, die door [verweersters] niet meer gemotiveerd is betwist.”

2.26

Het hof heeft de door Licorne c.s. gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot het bedrag van de hoofdsom toegewezen (dictum in conventie, hierna randnummer 2.46). ^[21]

Ad b) De vorderingen met betrekking tot de Oude Strafzaak en de Oude Beslagzaak

2.27

In hoger beroep hebben Licorne c.s. hun eis op dit punt gewijzigd en mede een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerster 1] , [verweerster 4] en [verweerster 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van een mogelijk jegens Licorne Nederland in te stellen BTW-navordering. ^[22] [verweersters] hebben in principaal beroep grief 2 gericht tegen de overwegingen van de rechtbank a) dat het mogelijk is dat nog een BTW-navordering zal plaatsvinden, b) dat deze onder de vrijwaring zal vallen en c) dat het beroep van [verweersters] op de schadebeperkingsplicht ongegrond is.

2.28

Het hof heeft grief 2 ongegrond verklaard. Kort gezegd heeft het hof geoordeeld dat onvoldoende is komen vast te staan dat de BTW-navordering zou zijn verjaard (rov. 2.14.). Het beroep van [verweersters] op de schadebeperkingsplicht, dat inhoudt dat Licorne c.s. ten onrechte zouden hebben nagelaten actie te ondernemen tegen andere partijen jegens wie de BTW-naheffing zou kunnen worden ingesteld, is verworpen. Volgens het hof kan dit beroep van [verweersters] op de schadebeperkingsplicht pas worden beoordeeld indien de navordering daadwerkelijk wordt opgelegd door de Belgische autoriteiten (rov. 2.14.). Voorts heeft het hof het betoog van [verweersters] dat de BTW-navordering niet onder de vrijwaring zou vallen verworpen: op grond van de tekst van de vrijwaringsbepaling uit de Koopovereenkomst is het hof tot het oordeel gekomen dat bedoelde navordering binnen de reikwijdte daarvan komt (rov. 2.15.).

2.29

Ten slotte heeft het hof de door Licorne c.s. gevorderde verklaring voor recht toegewezen (rov. 2.16.).

Ad c) De vorderingen met betrekking tot de Nieuwe Strafzaak

2.3

[verweersters] hebben met grief 3 kort gezegd betoogd dat zij geen van de garanties hebben geschonden door de omstandigheden die ten grondslag liggen aan de Nieuwe Strafzaak niet aan Licorne c.s. mede te delen, omdat zij niet konden vermoeden dat sprake kon zijn van BTW-fraude bij de leveringen aan Sunline. Het hof heeft deze grief verworpen (rov. 2.23.). Het hof heeft vooropgesteld dat de overeengekomen garanties er mede op zagen dat [verweerder 3] , [verweerder 5] en Licorne International als verkopers datgene moesten meedelen wat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid hadden behoren te weten (rov. 2.22.). Volgens het hof is er een groot aantal omstandigheden op basis waarvan Licorne International behoorde te begrijpen dat leveringen aan Sunline aanleiding zouden kunnen zijn voor een nieuw strafrechtelijk onderzoek. Daarbij gaat het met name om het feit dat Licorne Nederland reeds was betrokken bij de Oude Strafzaak I, het feit dat haar afnemer Sunline een zonnebankcentrum/tegelzetter was, en het feit dat [verweerder 3] ermee bekend was dat de familie [van betrokkene 1] bij fraude was betrokken. Ook heeft het hof betekenis gehecht aan uitspraken van Belgische rechters in de Oude Strafzaak I en in de Nieuwe Strafzaak, waarin (kort gezegd) is vastgesteld dat Licorne Nederland en haar bestuurders [verweerder 3] en [verweerder 5] op de hoogte waren van de (mogelijke) betrokkenheid van hun afnemers bij BTW-fraude (rov. 2.22.). Het hof is tot de slotsom gekomen dat sprake is van misleiding en dat [verweerster 4] , [verweerster 1] en [verweerster 2] contractueel aansprakelijk zijn voor de door Licorne c.s. geleden schade. Tegen het oordeel dat [verweerder 3] en [verweerder 5] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van art. 6:162 BW is geen grief gericht, zodat dit oordeel eveneens in stand blijft en grief 3 in het principaal appel faalt (rov. 2.24.).

2.31

De op het voorgaande gebaseerde vordering van Licorne c.s. tot vergoeding van advocaat- en proceskosten is door het hof toegewezen (rov. 2.25.).

Ad d) De bevoegdheid van Licorne c.s. tot verrekening en opschorting

2.32

Grief 2 in het principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Licorne Holding bevoegd is tot verrekening. Ook hebben [verweersters] gevorderd voor recht te verklaren dat Licorne Holding verplicht is elke vordering die zij uit hoofde van de onderhavige procedure op [verweersters] zou krijgen, te verrekenen met de achtergestelde lening. ^[23] Uit de toelichting bij die eiswijziging blijkt dat zij is voorgesteld onder de voorwaarde dat voor recht wordt verklaard dat Licorne Holding bevoegd is tot opschorting: volgens [verweersters] zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als Licorne Holding haar eigen verplichtingen zou kunnen blijven opschorten, terwijl [verweersters] de bedragen waartoe zij worden veroordeeld steeds zouden moeten betalen doordat Licorne Holding deze niet verrekent met haar nog openstaande verplichtingen uit de achtergestelde lening (waaronder de hoofdsom) en [verweersters] zelf niet verrekeningsbevoegd is. ^[24]

2.33

Licorne c.s. hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd. Terzake van hun verrekeningsbevoegdheid heeft die wijziging tot doel bevestiging te verkrijgen dat Licorne c.s. al hun vorderingen op [verweersters] kunnen verrekenen met de betalingen ter zake van de achtergestelde lening. De gewijzigde eis luidt als volgt: ^[25]

“(…) voor recht te verklaren dat de in artikel 8.1 Koopovereenkomst opgenomen verrekeningsbevoegdheid van Licorne Holding ziet op vorderingen van zowel Licorne Holding als Licorne Nederland op grond van de artikelen 5 en 7 Koopovereenkomst, waaronder tevens dienen te worden begrepen de bedragen die (de rechtsopvolger(s) van) [verweerster 1] en [verweerster 4] op grond van het in deze procedure te wijzen arrest aan Licorne Holding en/of Licorne Nederland dienen te betalen;”

Voor het geval het hof genoemde eiswijziging niet toelaatbaar zou achten, hebben Licorne c.s. tevens een voorwaardelijke incidentele grief 1 gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van een deel van de vordering van Licorne c.s., omdat die niet voldoende duidelijk is. Net als de eiswijziging heeft deze incidentele grief als doel zekerheid te verkrijgen dat Licorne c.s. ook de bedragen zal mogen verrekenen tot betaling waarvan [verweersters] in de onderhavige procedure is en zal worden veroordeeld. ^[26]

2.34

Het hof is tot het oordeel gekomen dat de door Licorne c.s. gevorderde verklaring voor recht, die erop ziet dat de verrekeningsbevoegdheid van artikel 8 van de Koopovereenkomst zowel vorderingen van Licorne Nederland als Licorne Holding omvat, toewijsbaar is (en, impliciet, dat grief 2 in het principaal appel faalt):

“2.27. Artikel 8 van de koopovereenkomst bepaalt dat Licorne Holding (als koper) tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Licorne International (als verkoper) in verband met de transacties, het recht heeft vorderingen op grond van de artikelen (hof: lees: 5 en 7) van die overeenkomst te verrekenen met de achtergestelde lening. Artikel 5 betreft de garanties, afgegeven ten behoeve van de koper en de vennootschap (Licorne Nederland). Artikel 7 betreft de vrijwaring door Licorne International (als verkoper) van Licorne Holding (als koper) en Licorne Nederland (de vennootschap).

2.28.

Uitleg van de overeenkomst dient te geschieden aan de hand van het Haviltex-criterium. Voornoemde bepalingen van de koopovereenkomst in samenhang laten geen andere conclusie toe dan dat een vordering tot vergoeding van alle schade van Licorne Holding of Licorne Nederland die met schending van deze garanties of de vrijwaring verband houdt onder de verrekeningsbevoegdheid valt, zowel als het schade van Licorne Holding betreft, als in het geval van schade van Licorne Nederland. Verklaringen of gedragingen van partijen die zouden kunnen leiden tot een ander oordeel zijn gesteld noch gebleken.

De verrekeningsbevoegdheid betreft (voorts) (of: dus) zowel hetgeen Licorne Holding als Licorne Nederland uit hoofde van de Oude Strafzaak I als uit hoofde van de Nieuwe Strafzaak te vorderen heeft, maar beperkt zich tot de vorderingen op [verweerster 1] en [verweerster 4] , nu alleen zij - als rechtsopvolgers van Licorne International - partij zijn bij de koopovereenkomst. De gevorderde verklaring voor recht dat de in artikel 8.1. Koopovereenkomst opgenomen verrekeningsbevoegdheid ziet op vorderingen van zowel Licorne Holding als Licorne Nederland op grond van de artikelen 5 en 7 Koopovereenkomst is dan ook toewijsbaar.”

2.35

Het hof heeft daarbij echter overwogen dat verrekening slechts mogelijk is van vorderingen waarvan de inhoud vast staat. Dit betekent volgens het hof dat met de door de Belgische rechter in eerste aanleg uitgesproken veroordeling (hiervoor randnummer 1.14) gemoeide bedragen nog niet kunnen worden verrekend, nu tegen deze veroordeling hoger beroep is ingesteld en deze bedragen nog niet vast staan:

“2.29. Daarbij dient nog het volgende in overweging te worden genomen. Voor daadwerkelijke verrekening (“vereffening”) dient de vordering liquide te zijn. Niet liquide is de vordering waarvan de inhoud niet zodanig is bepaald dat zij zonder meer vast staat.

Voorts is niet liquide de vordering die door de debiteur wordt betwist en waarvan vaststelling uitgebreide bewijslevering zou vergen. Staat de omvang van de tegenvordering nog niet vast, maar is zeker dat zij de vordering van de wederpartij overtreft dan is de vordering liquide tot het beloop van de vordering van die wederpartij. Dat betekent dat op dit moment vereffening alleen kan plaatsvinden tot het beloop van de in dit geding concreet toegewezen bedragen aan in de Oude Strafzaak I en de Nieuwe Strafzaak gemaakte kosten. Door het hoger beroep in de Nieuwe Strafzaak staan de met de door de Belgische rechter in eerste aanleg uitgesproken veroordeling gemoeide bedragen nog niet vast en kunnen zij in zoverre op dit moment niet voor verrekening in aanmerking komen.”

2.36

Het hof heeft de door [verweersters] gevorderde verklaring voor recht dat Licorne Holding verplicht is tot verrekening afgewezen, omdat hiervoor geen basis bestaat:

“2.30. De vordering van [verweersters] die strekt tot een verklaring voor recht dat Licorne Holding verplicht is tot verrekening van hetgeen [verweersters] dient te voldoen uit hoofde van de vorderingen van Licorne c.s. met haar (Licorne Holding’s) verplichtingen uit hoofde van de achtergestelde lening zal worden afgewezen nu voor toewijzing van de vordering geen wettelijke of contractuele basis bestaat. Voor zover Licorne Holding aanspraak maakt op betaling van de in dit geding toe te wijzen schadevergoedingen zonder een beroep te doen op verrekening, vermindert dit haar recht haar verplichtingen uit hoofde van de achtergestelde lening op te schorten, zoals hierna wordt overwogen, zodat een correctie op grond van de redelijkheid en billijkheid op dit punt niet aangewezen is.”

2.37

Licorne c.s. hebben eveneens hun eis gewijzigd voor zover die ziet op haar opschortingsbevoegdheid. Naar aanleiding van hetgeen door de rechtbank is overwogen hebben zij een meer beperkte verklaring voor recht gevorderd dan in eerste aanleg. De vordering luidt als volgt: ^[27]

“(…) voor recht te verklaren dat Licorne Holding al haar verplichtingen uit hoofde van de Achtergestelde Lening (inclusief rentebetalingsverplichtingen) in elk geval mag opschorten totdat de totale omvang van de door [verweersters] aan Licorne te vergoeden schade in deze procedure, althans in de met deze procedure samenhangende en nog te entameren schadestaatprocedure, definitief bij in kracht van gewijsde gegane uitspraken is komen vast te staan, althans tot het door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen moment;”

Licorne c.s. hebben verder een voorwaardelijk incidentele grief 2 gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde verklaring voor recht dat Licorne c.s. tot opschorting bevoegd zijn. De grief houdt in dat de rechtbank, nu zij van mening was dat de gevraagde verklaring voor recht te ruim was geformuleerd, ambtshalve een beperking in de opschortingsbevoegdheid had moeten aanbrengen. ^[28]

2.38

[verweersters] hebben grieven 4 en 8 gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.35. met betrekking tot de opschortingsbevoegdheid van Licorne Holding. Daarnaast hebben zij in hoger beroep hun eis vermeerderd en betaling gevorderd van achterstallige rente uit hoofde van de achtergestelde lening, hetgeen voor zowel [verweerster 1] als [verweerster 4] neerkomt op een bedrag van € 122.708,92. ^[29]

2.39

Het hof heeft bij de beoordeling van dit alles het volgende vooropgesteld:

“2.32. Ingevolge artikel 6:52, lid 1 BW is een schuldenaar, die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen.

Ook indien de omvang van een vordering tot schadevergoeding pas in een later stadium komt vast te staan, is die vordering opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan. Het ligt op de weg van degene die zich op het opschortingsrecht beroept, zijn gestelde tegenvordering en de omvang daarvan voldoende te onderbouwen (HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610, NJ 2009, 50).

Voor de beantwoording van de vraag wanneer de schade geacht moet worden te zijn geleden is de wijze waarop zij wordt begroot van belang. Wordt de schade abstract berekend naar het tijdstip van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust dan zal zij terstond opeisbaar worden ook al staat het bedrag van de schade niet vast. Wordt de schade vastgesteld op bepaalde, in concrete gemaakte kosten, dan kan worden aangenomen dat de opeisbaarheid pas ontstaat op het moment dat de benadeelde deze kosten verschuldigd is.

De opschorter zal te zijner tijd, als zijn vordering liquide is, schuld en vordering met elkaar kunnen verrekenen.”

2.4

Het hof heeft geoordeeld dat de schade die Licorne c.s. zullen lijden door de Oude Strafzaak I en de Nieuwe Strafzaak bestaat uit bedragen die ten laste van Licorne Nederland zullen komen. Er is geen sprake van eigen schade van Licorne Holding, terwijl zij geen vergoeding kan vorderen van door haar als aandeelhoudster geleden afgeleide schade. De Koopovereenkomst voorziet niet in een ruimere dan de wettelijke regeling voor opschorting. De slotsom is, volgens het hof, dat Licorne Holding haar verplichtingen uit hoofde van de achtergestelde lening niet kan opschorten voor zover die opschorting is gebaseerd op door Licorne Nederland te lijden schade. De gevorderde verklaring voor recht is daarom niet toewijsbaar:

“
De bevoegdheid tot opschorting

De vordering van Licorne c.s. in hoger beroep tot een verklaring voor recht dat Licorne Holding al haar verplichtingen uit hoofde van de achtergestelde lening (inclusief rentebetalingsverplichtingen) in elk geval mag opschorten totdat de totale omvang van de door [verweersters] aan Licorne te vergoeden schade in deze procedure definitief is komen vast te staan en de vorderingen van [verweersters] tot. betaling van € 122.959,50 aan [verweerster 1] en [verweerster 4] , ieder afzonderlijk, en tot nakoming van de verplichtingen uit hoofde van artikel 2 van de overeenkomst tot achtergestelde geldlening

(…)

2.33.

Niet in geschil is dat de verplichtingen tot betaling van rente en aflossing aan [verweerster 1] en [verweerster 4] uit hoofde van de achtergestelde lening, rusten op Licorne Holding en niet op Licorne Nederland. Vast staat dat de schade die Licorne c.s. zal lijden uit hoofde van de Oude Strafzaak I en de Nieuwe Strafzaak bestaat uit bedragen (BTW-naheffing, boetes, bijkomende straffen etc) waarop de Belgische autoriteiten aanspraak (zullen) maken jegens Licorne Nederland en kosten die Licorne Nederland moet maken ter bestrijding van deze aanspraken. Nu Licorne Nederland de schade lijdt, dient de schadevergoeding ook door deze vennootschap te worden gevorderd. Voor het vorderen bij [verweersters] van afgeleide schade door aandeelhoudster Licorne Holding is geen ruimte, zodat geen sprake is van eigen schade van Licorne Holding.

2.34.

De koopovereenkomst voorziet niet in een contractuele regeling inzake de opschorting die een verruiming geeft ten opzichte van de wettelijke regeling, vergelijkbaar met de contractuele regeling voor verrekening. Licorne c.s. stelt dat uit de in art. 8.1. Koopovereenkomst opgenomen verrekeningsbevoegdheid van Licorne Holding, die zich tevens uitst[r]ekt tot vorderingen van Licorne Nederland, volgt dat Licorne Holding tevens tot opschorting mag overgaan. De tekst van voornoemd art. 8.1. geeft hiervoor echter geen aanknopingspunt, terwijl verrekening en opschorting ook wettelijk gezien verschillende bevoegdheden zijn. Het enkele feit dat het onlogisch zou zijn als Licorne Holding genoemde vorderingen wel mag verrekenen met verplichtingen uit de achtergestelde lening, maar deze verplichtingen niet mag opschorten is onvoldoende voor een ander oordeel. Verklaringen of gedragingen van Licorne Holding (als koper) waaruit blijkt dat zij deze verruiming heeft willen bedingen en verklaringen of gedragingen van Licorne International (als verkoper) waaruit kan worden opgemaakt dat zij daarmee instemde zijn gesteld noch gebleken.

2.35.

Dat betekent dat Licorne Holding haar verplichtingen uit hoofde van de achtergestelde lening slechts kan
opschorten voor zover zij zelf een vordering heeft op [verweerster 1] en [verweerster 4] (c.q. hun rechtsopvolgers). De in dit geding toe te wijzen concrete bedragen die Licorne Nederland te vorderen heeft van [verweerster 1] en [verweerster 4] (dan wel hun rechtsopvolgers) kan Licorne Holding
verrekenen met haar verplichtingen uit hoofde van de achtergestelde lening op grond van hetgeen hiervoor bij de verrekening is overwogen, en
daarmee opschorten . Voor verdere
opschorting door Licorne Holding ter zake van door Licorne Nederland te lijden schade bestaat geen grond. Voor zover Licorne Holding besluit de in dit geding toe te wijzen, gemaakte kosten
niet te verrekenen , maar te incasseren, gaat haar opschortingsrecht teniet omdat zij niets meer te vorderen heeft en is zij gehouden de reeds verschuldigde rente en de in de toekomst verschuldigde rentetermijnen te voldoen, alsmede de aflossingen op de hoofdsom binnen de grenzen van de overeenkomst. De door Licorne c.s. gevorderde verklaring voor recht dat zij haar verplichtingen uit hoofde van de achtergestelde lening mag
opschorten totdat
de totale omvang van de door [verweersters] aan haar te vergoeden schade
is komen vast te staan is niet toewijsbaar. De door [verweersters] gevorderde verklaring voor recht tot betaling van de rente uit hoofde van de achtergestelde geldlening is daarmee wel toewijsbaar.”

2.41

Het hof is dus tot de slotsom gekomen dat Licorne Holding haar verplichtingen uit hoofde van de achtergestelde lening niet op de door haar gewenste wijze kan opschorten, en heeft de door Licorne c.s. gevorderde verklaring voor recht over de opschortingsbevoegdheid daarom afgewezen. ^[30] Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de door [verweersters] gevorderde verklaring voor recht ^[31] tot betaling van de rente uit hoofde van de achtergestelde geldlening wel toewijsbaar is.

2.42

In het dictum heeft het hof de vorderingen van [verweersters] uit hoofde van de achtergestelde lening toegewezen. Het dictum luidt op dit punt als volgt:

“in reconventie:

- veroordeelt Licorne Holding tot betaling aan [verweerster 1] van een bedrag van € 122.959,50 binnen 7 dagen na betekening van dit arrest, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente ex art. 6:119a BW vanaf het moment van opeisbaarheid tot van [lees: ‘aan’, A-G] de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt Licorne Holding tot betaling aan [verweerster 4] van een bedrag van € 122.959,50 binnen 7 dagen na betekening van dit arrest, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente ex art. 6:119a BW vanaf het moment van opeisbaarheid tot van [lees: ‘aan’, A-G] de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt Licorne Holding tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 2 van de overeenkomst van achtergestelde lening vanaf 1 oktober 2015 tot aan de dag waarop de hoofdsom geheel is afgelost;

- (…)”

Ad e) De reconventionele vorderingen uit hoofde van de managementovereenkomst

2.43

Grief 6 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen met betrekking tot betalingen aan [verweerder 3] en [verweerder 5] op grond van de bonusregeling. [verweersters] hebben hun eis terzake in hoger beroep gewijzigd en betaling gevorderd van een bedrag van € 111.445,--. ^[32] Zij hebben gesteld dat artikel 3.6 van de managementovereenkomst zo moet worden uitgelegd, dat bij het vaststellen van de bonusgrondslag afschrijvingen op de goodwill van de overname bij de geconsolideerde winst dienen te worden opgeteld, nu dit geen gelden zijn die de vennootschap verlaten.

2.44

Het hof heeft echter geoordeeld dat de tekst van de bepaling geen grond biedt voor de door [verweersters] voorgestane uitleg, en de grief ongegrond verklaard (rov. 2.37.-2.40.). Het hof heeft de grieven 5 en 9 onbesproken gelaten, omdat zij geen zelfstandige betekenis hebben.

Ad f )
de reconventionele vorderingen tot betaling van achterstallige rente

2.45

In hoger beroep hebben [verweersters] meer subsidiair gevorderd Licorne c.s. te veroordelen tot betaling van achterstallige rente. ^[33] Hoewel het hof dit niet uitdrukkelijk overweegt, vloeit uit het feit dat de subsidiaire vordering met betrekking tot betaling van (kort gezegd) de nog over de achtergestelde lening verschuldigde achterstallige rente, vermeerderd met wettelijke handelsrente, is toegewezen, voort dat deze meer subsidiaire vordering geen bespreking door het hof behoeft.

2.46

Ten slotte heeft het hof, ter voorkoming van misverstanden, het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende, het dictum opnieuw geformuleerd. Het dictum in reconventie is hiervoor (randnummer 2.42) weergegeven. Het dictum in conventie luidt als volgt:

“in conventie

- verklaart voor recht dat de hoofdsom van de door Licorne Holding aan (de rechtsopvolger(s) van [verweerster 1] verschuldigde achtergestelde lening thans € 933.500 bedraagt;

- verklaart voor recht dat de hoofdsom van de door Licorne Holding aan (de rechtsopvolger(s) van [verweerster 4] verschuldigde achtergestelde lening thans € 933.500 bedraagt;

- verklaart voor recht dat de in art. 8.1. Koopovereenkomst opgenomen verrekeningsbevoegdheid van Licorne Holding ziet op vorderingen van zowel Licorne Holding als Licorne Nederland op grond van de artikelen 5 en 7 Koopovereenkomst, waaronder tevens dienen te worden begrepen de bedragen die (de rechtsopvolger(s) van) [verweerster 1] en [verweerster 4] op grond van het in deze procedure te wijzen arrest aan Licorne Holding en/of Licorne Nederland dienen te betalen;

- verklaart voor recht dat [verweerster 1] , [verweerster 4] en [verweerster 2] (wat betreft [verweerster 2] tot het in art. 2:334t lid 3 BW bedoelde maximum van € 2.228.216) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van een mogelijk jegens Licorne Nederland in te stellen BTW-naheffing (zijnde een naheffingsactie van de Belgische autoriteiten in verband met de in het arrest van het Brusselse Hof van beroep van 29 maart 2011 omschreven ontdoken BTW) en derhalve hoofdelijk gehouden zijn dat bedrag aan Licorne Nederland te vergoeden;

- veroordeelt [verweerster 1] , [verweerster 4] , [verweerster 2] , [verweerder 3] en [verweerder 5] hoofdelijk, des dat de een door te betalen in zoverre ook de ander bevrijdt, (althans wat betreft [verweerster 2] tot het in art. 2:334t lid 3 BW bedoelde maximum van € 2.228.216) tot vergoeding aan Licorne Holding en Licorne Nederland van alle schade die zij hebben geleden en nog zullen lijden in verband met de Nieuwe Strafzaak, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de datum van dagvaarding voor zover de schade op dat moment reeds is verschenen en overigens vanaf het moment dat de schade is verschenen, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

- veroordeelt [verweerster 1] , [verweerster 4] en [verweerster 2] (althans wat betreft [verweerster 2] tot het in art. 2:334t lid 3 BW bedoelde maximum van € 2.228.216) hoofdelijk, des dat de een door te betalen in zoverre ook de ander bevrijdt, tot betaling aan Licorne Nederland van € 41.096,33, (inclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de datum van de memorie van antwoord tevens grieven in voorwaardelijk incidenteel appel;

- veroordeelt [verweerster 1] , [verweerster 4] en [verweerster 2] (althans wat betreft [verweerster 2] tot het in art. 2:334t lid 3 BW bedoelde maximum van € 2.228.216), [verweerder 3] en [verweerder 5] , hoofdelijk, des dat de een door te betalen in zoverre ook de ander bevrijdt, tot betaling aan Licorne Nederland van € 130.255,99 (exclusief BTW) binnen 14 dagen na de datum van dit arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 23 februari 2016;

- veroordeelt [verweerster 1] , [verweerster 4] , [verweerster 2] , [verweerder 3] en [verweerder 5] (althans wat betreft [verweerster 2] tot het in art. 2:334t lid 3 BW bedoelde maximum van € 2.228.216) hoofdelijk, des dat de een door te betalen in zoverre ook de ander bevrijdt, in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot op de datum van het bestreden vonnis begroot op € 8.358,97, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 vanaf 14 dagen na de datum waarop dat vonnis is gewezen en in de nakosten, aan de zijde van [Licorne c.s.] begroot op € 131 zonder betekening en verhoogd met € 68 in geval van betekening, het laatste mits [verweerster 1] , [verweerster 4] , [verweerster 2] , [verweerder 3] en [verweerder 5] 14 dagen na aanschrijving de tijd hebben gehad om in der minne aan het vonnis te voldoen, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente ex art 6:119 BW vanaf 14 dagen na de datum waarop dat vonnis is betekend;”

2.47

Tegen dit arrest van 10 januari 2017 hebben Licorne c.s. bij procesinleiding van 7 april 2017, derhalve tijdig, cassatie ingesteld. [verweersters] hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Licorne c.s. hebben afgezien van repliek. [verweersters] hebben gedupliceerd.

3. Bespreking van het principaal cassatieberoep

3.1

Het middel in het door Licorne c.s. ingestelde principale cassatieberoep bestaat uit drie onderdelen, waarvan de kern als volgt kan worden weergegeven:

1.
onderdeel 1 richt klachten tegen het oordeel dat Licorne Holding haar verplichtingen uit de achtergestelde lening niet kan opschorten (rov. 2.30.-2.35.) en tegen de daaropvolgende toewijzing van de vordering van [verweersters] tot betaling van achterstallige rente over de achtergestelde lening. De klachten houden kort gezegd in dat het hof in dit verband de schade van Licorne Holding ten onrechte heeft gekwalificeerd als afgeleide schade;

2.
onderdeel 2 komt op tegen de toewijzing van de vordering van [verweersters] tot betaling van achterstallige rente met de klacht dat de motivering van het toegewezen bedrag, gelet op de betwisting daarvan door Licorne c.s., niet voldoet;

3.
onderdeel 3 klaagt dat het hof ten onrechte de door [verweersters] over de achterstallige rente gevorderde wettelijke handelsrente heeft toegewezen; volgens het onderdeel heeft het hof art. 6:119a BW ten onrechte toegepast.

3.2

Hierna bespreek ik de onderdelen achtereenvolgens.

3.3

Onderdeel 1 richt klachten tegen het oordeel over de opschortingsbevoegdheid van Licorne Holding. Ten behoeve van de bespreking van de daartegen gerichte klachten roep ik in herinnering dat Licorne c.s. hebben gevorderd (in de onbestreden weergave van het hof, cursieve tekst voorafgaand aan rov. 2.31.): een verklaring voor recht dat Licorne Holding al haar verplichtingen uit hoofde van de achtergestelde lening (inclusief rentebetalingsverplichtingen) in elk geval mag opschorten, totdat de totale omvang van de door [verweersters] aan Licorne c.s. te vergoeden schade in deze procedure definitief is komen vast te staan.

3.4

Het hof heeft deze vordering afgewezen op de grond dat de bedoelde schade geen eigen schade is van Licorne Holding, maar van Licorne Nederland, terwijl voor het vorderen van afgeleide schade door Licorne Holding als aandeelhoudster geen ruimte is (rov. 2.33. en 2.35.). Daardoor is niet voldaan aan het voor opschorting geldende wettelijke vereiste van samenhang (art. 6:52 BW, rov. 2.31.). Daarbij heeft het hof overwogen dat partijen geen ruimere dan de wettelijke opschortingsbevoegdheid zijn overeengekomen; het betoog van Licorne c.s. dat uit het feit dat de Koopovereenkomst voorziet in een ruime verrekeningsbevoegdheid valt af te leiden dat zij dat wel hebben gedaan, is door het hof verworpen (rov. 2.34.). Wel heeft het hof overwogen dat Licorne Holding de in dit geding toe te wijzen concrete bedragen die Licorne Nederland te vorderen heeft van [verweerster 1] en [verweerster 4] kan verrekenen met haar verplichtingen uit de achtergestelde lening (rov. 2.35.). Op grond van dit alles heeft het hof de reconventionele vorderingen van [verweersters] in verband met achterstallige rente toegewezen (rov. 2.35. en dictum). Ook heeft het hof geoordeeld dat Licorne Holding geen beroep kan doen op opschorting voor zover zij haar vorderingen incasseert (rov. 2.35.).

3.5

Bij de bespreking van
onderdeel 1 stel ik het volgende voorop. Art. 6:52 BW bepaalt dat een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, bevoegd is de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. In ieder geval dient de vordering van de schuldenaar op de schuldeiser opeisbaar te zijn. Dat is bij een vordering tot schadevergoeding het geval vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan, ook al komt de omvang daarvan pas in een later stadium vast te staan, bijvoorbeeld na bewijslevering, dan wel in een afzonderlijke procedure zoals een schadestaat of een arbitraal geding. ^[34]

3.6

Verder is voor een succesvol beroep op opschorting vereist dat er voldoende samenhang bestaat tussen de vordering en de op te schorten verbintenis om de opschorting te rechtvaardigen. Ingevolge het tweede lid van art. 6:52 BW kan een zodanige samenhang onder meer worden aangenomen ingeval de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan. ^[35]

3.7

Het hof heeft het beroep op opschorting afgewezen vanwege het ontbreken van de vereiste samenhang, waarbij de redenering is dat de bedoelde schade geen eigen schade is van Licorne Holding, maar van Licorne Nederland, terwijl voor het vorderen van afgeleide schade door Licorne Holding als aandeelhoudster geen ruimte is.
Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan het leerstuk van afgeleide schade. Deze klacht wordt nader uitgewerkt in vijf sub-subonderdelen. Omdat deze sub-subonderdelen mijns inziens terecht zijn voorgesteld, zal ik deze als eerste behandelen. Pas daarna bespreek ik subonderdeel 1.1 (randnummers 3.21-3.23) en subonderdeel 1.3 (randnummers 3.24 e.v.).

3.8

Subonderdeel 1.2 betoogt dat de toewijzing van de reconventionele vorderingen niet kan worden gedragen door het oordeel in rov. 2.33. dat, kort gezegd, geen sprake is van eigen schade van Licorne Holding, maar van afgeleide schade die Licorne Holding lijdt in haar hoedanigheid als aandeelhoudster van Licorne Nederland. Deze klacht wordt nader uitgewerkt in vijf sub-subonderdelen (1.2.1 tot en met 1.2.5) die elkaar deels overlappen:


sub-subonderdeel 1.2.1 klaagt dat het hof met dit oordeel art. 24 Rv heeft geschonden, omdat [verweersters] niet hebben betwist dat ook Licorne Holding schade lijdt door veroordelingen van Licorne Nederland in de Oude Strafzaak of de Nieuwe Strafzaak, en evenmin stellingen hebben ingenomen omtrent de aard van de door Licorne Holding geleden schade;

 volgens
sub-subonderdeel 1.2.2 heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip afgeleide schade; in dit geval is daarvan geen sprake, omdat de schade van Licorne Holding het gevolg is van een rechtstreekse normschending jegens haar;


sub-subonderdeel 1.2.3 betoogt verder dat het hof bij de kwalificatie van de schade van Licorne Holding als afgeleide schade voorbij heeft gezien aan de door Licorne Holding gestelde schade aan haar eigen reputatie;

 volgens
sub-subonderdeel 1.2.4 heeft het hof de stellingen van Licorne Holding met betrekking tot haar schade te beperkt uitgelegd;


sub-subonderdeel 1.2.5 ten slotte klaagt dat het oordeel dat Licorne Holding geen eigen vordering heeft op [verweersters] onverenigbaar is met het dictum, waarin het hof [verweersters] hoofdelijk heeft veroordeeld tot vergoeding van alle door Licorne Holding en Licorne Nederland te lijden schade in verband met de nieuwe strafzaak.

3.9

Bij de bespreking van subonderdeel 1.2 stel ik het volgende voorop. Met het bestreden oordeel in rov. 2.33 heeft het hof toepassing gegeven aan het leerstuk van afgeleide schade. Dat leerstuk ziet op de situatie waarin een aandeelhouder geconfronteerd wordt met waardevermindering van zijn aandelen in een vennootschap als gevolg van onrechtmatig handelen of wanprestatie van een derde jegens de vennootschap, ^[36] waardoor het vermogen van de vennootschap wordt geraakt. ^[37] Omdat de aandeelhouder schade lijdt
via het vermogen van de vennootschap, wordt van ‘afgeleide’ schade gesproken. ^[38] Het is vaste rechtspraak van Uw Raad dat de aandeelhouder in een dergelijk geval in beginsel geen recht heeft op vergoeding van deze schade. ^[39] De reden daarvoor is, zoals Uw Raad overwoog in het arrest
Poot/ABP , dat de vennootschap zelf een aanspraak op schadevergoeding heeft. Als zij deze te gelde maakt, stijgt de waarde van de aandelen weer, zodat de aandeelhouder per saldo geen schade (meer) lijdt. ^[40] Over de reikwijdte van dit leerstuk is veel gedebatteerd, ^[41] maar duidelijk is dat de aandeelhouder slechts recht heeft op vergoeding van door hem in deze hoedanigheid geleden schadewanneer de aandeelhouder ageert op basis van een (ook) jegens hem persoonlijk geschonden zorgvuldigheidsnorm. ^[42] Dat kan aan de orde zijn wanneer een onrechtmatige daad of wanprestatie is gepleegd jegens de vennootschap met als doel de aandeelhouder te benadelen, ^[43] maar (uiteraard) ook als duidelijk wordt dat ‘rechtstreeks’ onrechtmatig is gehandeld jegens de aandeelhouder. ^[44] Als voorbeeld van een dergelijke situatie wordt genoemd: het geval dat iemand op basis van misleidende mededelingen van de vennootschap en/of derden, aandelen koopt in de vennootschap voor – naar later blijkt – een te hoge prijs. ^[45] Volgens Uw Raad heeft de koper ((inmiddels) tevens aandeelhouder) in zo’n geval inderdaad een eigen vorderingsrecht. ^[46] Er zijn dan feitelijk twee redenen om het leerstuk van de afgeleide schade buiten beeld te laten: niet alleen is sprake van een normschending jegens de koper (tevens aandeelhouder), maar deze is ook direct in zijn vermogen geraakt doordat hij een te hoge koopprijs heeft betaald. Zijn schade lijdt hij dus niet via het vermogen van de vennootschap maar rechtstreeks. ^[47]

3.1

Het onderhavige geval verschilt in meerdere opzichten van de situatie die in het arrest
Poot/ABP centraal stond. In het onderhavige geval staat immers vast dat sprake is van een normschending door [verweersters] jegens Licorne Holding: het hof heeft onbestreden geoordeeld dat [verweersters] wanprestatie hebben gepleegd jegens Licorne Holding door de garantiebepalingen uit de Koopovereenkomst te schenden (rov. 2.24.). De schade die Licorne Holding daardoor heeft geleden is dus reeds om die reden niet te kwalificeren als afgeleide schade in de hiervoor (randnummer 3.9) bedoelde zin. Daarbij komt dat de schade die Licorne Holding als aandeelhoudster stelt te hebben geleden ook van een ander type is dan de schade waarvan sprake was in (bijvoorbeeld) het aan
Poot/ABP ten grondslag liggende geval. In het onderhavige geval is gesteld dat de schade van Licorne Holding mede ziet op de waardedaling van de aandelen in Licorne Nederland, ^[48] althans op de betaalde en naar nu blijkt mogelijk te hoge koopprijs. ^[49] Zo bezien is dus sprake van rechtstreekse of directe schade zoals hiervoor (randnummer 3.9) besproken: de schade van Licorne Holding is niet geleden
via het vermogen van Licorne Nederland (doordat de aandelen in die vennootschap minder waard zijn geworden) maar rechtstreeks, doordat voor die aandelen een te hoge koopprijs is betaald. Ten slotte hebben Licorne c.s. gesteld dat de schade van Licorne Holding niet enkel bestaat uit de te hoge koopprijs, maar ook uit reputatieschade van Licorne Holding zelf en uit kosten die zij voor de onderhavige procedure heeft gemaakt. ^[50]

3.11

Uit het voorgaande vloeit voort dat verschillende klachten van
subonderdeel 1.2 terecht zijn voorgesteld. Ik licht dat nader toe.

3.12

Sub-subonderdeel 1.2.2 klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van afgeleide schade, nu de vordering van Licorne Holding voortvloeit uit een schending van een jegens haar geldende rechtsnorm, namelijk de garanties in de Koopovereenkomst. Gelet op hetgeen hiervoor (randnummers 3.9-3.10) is opgemerkt, is die klacht wat mij betreft terecht voorgesteld.
Sub-subonderdeel 1.2.2 slaagt dus.

3.13

Sub-subonderdeel 1.2.3 klaagt ten eerste dat het hof heeft miskend dat de schade van Licorne Holding niet als afgeleide schade kan worden aangemerkt nu die bestaat uit een (naar nu blijkt) te hoge koopprijs voor de aandelen. Gelet op hetgeen hiervoor (randnummers 3.9-3.10) is overwogen, is ook die klacht terecht voorgesteld. Verder klaagt het sub-subonderdeel dat het hof heeft miskend, dat Licorne Holding ook schade stelt te hebben geleden doordat haar eigen reputatie is beschadigd. Het sub-subonderdeel voert terecht aan dat deze schade niet als afgeleide schade kan worden gezien. Ook
sub-subonderdeel 1.2.3 slaagt dus.

3.14

Sub-subonderdeel 1.2.4 klaagt dat het hof is uitgegaan van een te beperkte opvatting van de stellingen van Licorne c.s. waar het heeft overwogen dat de schade slechts bestaat uit bedragen waarop de Belgische autoriteiten uit hoofde van de Oude Strafzaak I en de Nieuwe Strafzaak aanspraak zullen maken jegens Licorne Nederland en de kosten die Licorne Nederland zal moeten maken in dat verband. Zoals is opgemerkt (randnummer 3.10), heeft Licorne Holding ook gesteld dat zij eigen schade heeft geleden in de vorm van een (naar nu blijkt) te hoge koopprijs voor de aandelen. Daaruit volgt dat het hof, zoals het sub-subonderdeel terecht aanvoert, een te beperkte uitleg heeft gegeven aan de stellingen van Licorne c.s. met betrekking tot de schade.
Sub-subonderdeel 1.2.4 slaagt daarom eveneens.

3.15

Sub-subonderdeel 1.2.5 ten slotte klaagt dat het oordeel van het hof, dat sprake is van afgeleide schade, onverenigbaar is met het dictum van het bestreden arrest. Daarin immers heeft het hof [verweersters] hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van alle door Licorne Holding en Licorne Nederland geleden en nog te lijden schade in verband met de Nieuwe Strafzaak. Het sub-subonderdeel wijst er terecht op dat de toewijzing van deze vordering niet strookt met de overweging in rov. 2.35. dat Licorne Holding in dit verband slechts afgeleide schade heeft geleden, waarvan zij geen vergoeding kan vorderen.
Ook sub-subonderdeel 1.2.5 is dus terecht voorgesteld.

3.16

De klachten van
subonderdeel 1.2 die zien op de toepassing door het hof van het leerstuk van afgeleide schade zijn dus terecht voorgesteld: het hof kon dit leerstuk niet toepassen. Bij deze stand van zaken volsta ik ten aanzien van
sub-subonderdeel 1.2.1 , dat klaagt dat het hof met die toepassing buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, met de vaststelling dat [verweersters] inderdaad geen op toepassing van afgeleide schade gericht betoog hebben gevoerd. ^[51] Het sub-subonderdeel wijst daar mijns inziens terecht op. ^[52] Ook
sub-subonderdeel 1.2.1 slaagt daarom.

3.17

Uit het voorgaande volgt dat het oordeel in rov. 2.33. en 2.35., dat Licorne Holding geen wettelijke opschortingsbevoegdheid heeft omdat de gestelde schade geen eigen schade van Licorne Holding vormt, niet in stand kan blijven.

3.18

Het hof heeft verder geoordeeld dat partijen geen ruimere dan de wettelijke opschortingsbevoegdheid zijn overeengekomen (rov. 2.34.). Over dit oordeel wordt weliswaar niet geklaagd, ^[53] maar ik merk toch op dat het oordeel van het hof dat uit de ruime contractuele verrekeningsbevoegdheid niet tevens een ruime opschortingsbevoegdheid kan worden afgeleid, mij niet overtuigend voorkomt. Het hof heeft kort gezegd en onbestreden geoordeeld dat de verrekeningsbevoegdheid van Licorne Holding van artikel 8.1 van de Koopovereenkomst zowel ziet op vorderingen van Licorne Holding zelf als op vorderingen van Licorne Nederland (rov. 2.28.). Daarmee staat vast dat partijen ten aanzien van de verrekeningsbevoegdheid van Licorne Holding geen onderscheid hebben willen maken tussen vorderingen van Licorne Holding en die van Licorne Nederland. ^[54] De reden daarvoor is, zo blijkt uit de tekst van artikel 8.1 van de Koopovereenkomst, dat Licorne Holding daarmee zekerheid wordt geboden voor de nakoming van de verplichtingen van [verweersters] in verband met de overname. Dat Licorne Holding haar (eigen) verplichtingen aan [verweersters] wel zou mogen verrekenen met vorderingen van Licorne Nederland, maar niet gerechtigd zou zijn haar verplichtingen op te schorten totdat die vorderingen van Licorne Nederland zouden zijn voldaan, ligt mijns inziens niet voor de hand. In de eerste plaats gaat verrekening verder dan opschorting, in die zin dat zij leidt tot het tenietgaan van een verbintenis, ^[55] terwijl deze in geval van opschorting uiteraard blijft bestaan. ^[56] In het verlengde hiervan geldt in de tweede plaats dat, net als bijvoorbeeld bij ontbinding wegens wanprestatie, aan verrekening vaak een beroep op opschorting voorafgaat. ^[57] Ontbinding en verrekening zijn uiteindelijk instrumenten die een ‘definitieve’ invloed op de rechtsverhouding beogen te hebben. Opschorting geeft in dit verband de ruimte om te overwegen wat de gewenste (re)actie is, zodat voorkomen kan worden dat achteraf gezien ongewenste gevolgen van een bepaalde keuze onomkeerbaar zijn. Het hierop gerichte betoog van Licorne c.s. ^[58] heeft het hof echter verworpen met als (enige) motivering dat verrekening en opschorting “wettelijk gezien verschillende bevoegdheden zijn” en dat “[h]et enkele feit dat het onlogisch zou zijn als Licorne Holding genoemde vorderingen wel mag verrekenen met verplichtingen uit de achtergestelde lening, maar deze verplichtingen niet mag opschorten onvoldoende [is] voor een ander oordeel.” Deze motivering komt mij, in het licht van het voorgaande, niet overtuigend voor. Nu in cassatie echter geen klachten tegen rov. 2.34. zijn gericht, laat ik het bij deze opmerking.

3.19

De klachten van
subonderdeel 1.2 zijn dus terecht voorgesteld.

3.2

Daarmee kom ik nu toe aan de overige klachten van
onderdeel 1 van het middel: subonderdeel 1.1 en vervolgens subonderdeel 1.3.

3.21

Subonderdeel 1.1 klaagt in algemene zin dat het hof niet kon komen tot toewijzing van de reconventionele vorderingen van [verweersters] terzake van de achterstallige rente. Ik roep in herinnering dat [verweersters] betaling hebben gevorderd van achterstallige rente uit hoofde van de overeenkomst van achtergestelde geldlening. Het hof heeft deze vordering toegewezen met als motivering dat het beroep van Licorne c.s. op opschorting van de verplichting tot rentebetaling ongegrond is (hiervoor randnummer 2.41).
Sub-subonderdeel 1.1.1 voert tegen dat oordeel twee
specifieke klachten aan. Ten eerste wordt geklaagd dat de afwijzing van het beroep op opschorting niet voldoet als motivering voor de toewijzing van de reconventionele vorderingen, omdat dat oordeel het toe te wijzen bedrag onverlet laat. Op zichzelf lijkt mij juist dat het oordeel van het hof dat Licorne Holding haar verplichtingen tot betaling van rente niet kan opschorten, niet betekent dat de door [verweersters] gevorderde bedragen aan achterstallige rente (geheel) toewijsbaar zijn: zo kan bijvoorbeeld (zoals in dit geval) nog worden betwist dat die bedragen correct zijn berekend. De klacht, dat de verwerping van het beroep op opschorting niet voldoet als motivering voor de toegewezen bedragen, mist strikt genomen belang indien uit het arrest blijkt dat een andere (zelfstandig dragende) motivering is gegeven voor het toegewezen bedrag.
Onderdeel 2 van het middel ziet daarop. Zoals echter uit de bespreking van dat onderdeel volgt (hierna randnummers 3.28 e.v.), heeft het hof geen andere motivering voor het toegewezen bedrag gegeven.
Sub-subonderdeel 1.1.1 klaagt dus terecht dat de afwijzing van het beroep op opschorting niet kan volstaan als motivering voor de toewijzing van de gevorderde bedragen aan achterstallige rente.

3.22

De tweede klacht van
sub-subonderdeel 1.1.1 is gericht tegen rov. 2.35. en klaagt dat het hof bij de beoordeling van de mogelijkheid tot opschorting diende te volstaan met een voorshands oordeel over de tegenvordering van Licorne c.s. Bovendien was, anders dan het hof volgens het sub-subonderdeel aanneemt, rechtens niet vereist dat (de omvang van) deze tegenvordering “is komen vast te staan”. ^[59] Ook
sub-subonderdeel 1.1.2 richt een klacht tegen rov. 2.35. Die klacht houdt in dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting waar het oordeelt dat het opschortingsrecht van Licorne Holding teniet gaat voor zover zij de toe te wijzen kosten niet verrekent maar incasseert. Beide klachten behoeven geen nadere bespreking: nu, door het slagen van subonderdeel 1.2, het oordeel van het hof over de opschortingsbevoegdheid van Licorne Holding niet in stand kan blijven, geldt dat eveneens voor de daarop voortbouwende overwegingen, waaronder rov. 2.35.

3.23

Sub-subonderdeel 1.1.1 is dus terecht voorgesteld voor zover daarin wordt geklaagd over de motivering van de toegewezen bedragen aan achterstallige rente die door [verweersters] zijn gevorderd. De overige klachten van
subonderdeel 1.1 behoeven geen nadere bespreking.

3.24

Ik kom daarmee toe aan bespreking van
subonderdeel 1.3. Dit subonderdeel klaagt dat het hof met zijn oordeel dat Licorne Holding geen eigen vordering heeft op [verweersters] heeft miskend dat Licorne Holding een eigen schadevordering toekomt uit hoofde van de vrijwaring in artikel 7.1 van de Koopovereenkomst.

3.25

Het hof heeft de inhoud van artikel 7.1 onbestreden als volgt weergegeven in rov. 2.15.:

“2.15. (…) Volgens de tekst van de vrijwaring zal de Verkoper (Licorne International) de Koper (Licorne Holding) en de Vennootschap (Licorne Nederland) “vrijwaren tegen en schadeloosstellen voor alle Schade, inclusief vorderingen van derden (inclusief maar niet beperkt tot de Belastingdienst en/of sociale verzekeringsautoriteiten), alsmede alle redelijkerwijs hieruit voorvloeiende kosten voor zover zulke Schade, vorderingen of kosten voortvloeien uit of verband houden met: de twee in België aanhangige procedures tussen de Vennootschap en het Openbaar Ministerie, gekenmerkt door de referentienummers 09.9092 en 20.158.”.”

3.26

In dezelfde rechtsoverweging heeft het hof vervolgens geoordeeld dat deze vrijwaring door Licorne International ten behoeve van Licorne c.s. ook een eventuele BTW-navordering voortkomend uit de Oude Strafzaak I omvat. De vraag is of het hof hieruit moest afleiden dat Licorne Holding een eigen vordering op deze vrijwaringsbepaling zou baseren en of het hof bij de beoordeling van het beroep op opschorting met die vordering rekening moest houden. Bij de beoordeling van deze klacht is van belang dat het betoog dat Licorne c.s. in feitelijke instanties op dit punt hebben gevoerd in de sleutel staat van de reikwijdte van de vrijwaring, en niet in de sleutel van opschorting. Het betoog houdt (samengevat) in dat als de BTW-navordering aan Licorne Nederland zal worden opgelegd, [verweersters] haar daarvoor op grond van genoemde bepaling zullen moeten vrijwaren. ^[60] Licorne c.s. heeft daarbij benadrukt dat de vrijwaring bovendien zowel ten behoeve van Licorne Nederland als ten behoeve van Licorne Holding is afgegeven. ^[61] Dit betoog omvat echter niet de (uitdrukkelijke) stelling dat ook Licorne Holding een vordering uit hoofde van de vrijwaring geldend zal maken. Daarentegen is in het kader van het beroep op opschorting gesteld dat het Licorne Nederland is die schade zal lijden door de BTW-navordering. ^[62] Bij die stand van zaken hoefde het hof mijns inziens niet in het kader van de beoordeling van het beroep op opschorting te responderen op het betoog dat ook Licorne Holding rechten kan ontlenen aan de vrijwaringsbepaling, nu immers niet gesteld is dat Licorne Holding daadwerkelijk een vordering op deze bepaling zou baseren. Daarop loopt
subonderdeel 1.3 stuk.

3.27

Uit het voorgaande volgt dat de klachten van
subonderdeel 1.1 en
subonderdeel 1.2 (overwegend) slagen. Dit brengt mee dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven voor zover daarin (1) de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de opschortingsbevoegdheid van Licorne Holding is afgewezen ^[63] en (2) de vordering van [verweersters] tot betaling van achterstallige rente is toegewezen. ^[64] De overige klachten van
onderdeel 1 falen.

3.28

Daarmee kom ik nu toe aan de bespreking van
onderdeel 2 .

3.29

Onderdeel 2 , dat niet in subonderdelen uiteenvalt, klaagt dat het hof geen toereikende motivering heeft gegeven voor de toewijzing van de door [verweersters] gevorderde bedragen aan achterstallige rente. Het hof zou, kort gezegd, ten onrechte geen acht hebben geslagen op de betwisting door Licorne c.s. van het gevorderde bedrag. Het onderdeel voert aan dat (aangenomen moet worden dat) [verweersters] bij de berekening van de gevorderde bedragen zijn uitgegaan van een hoofdsom van de achtergestelde lening van € 1.000.000,--, terwijl het hof in rov. 2.8.-2.11. heeft geoordeeld dat deze € 933.500,-- bedraagt.

3.3

Deze klacht is wat mij betreft terecht voorgesteld. De vordering van [verweersters] uit hoofde van achterstallige rente bedroeg in eerste aanleg € 66.259,50, welk bedrag betrekking heeft op de periode 3e kwartaal 2012-1e kwartaal 2014. ^[65] In hoger beroep hebben [verweersters] hun eis vermeerderd met de rente die in de tussenliggende periode verschuldigd is geworden, een bedrag (over 6 kwartalen) van € 56.700,--. ^[66] In totaal is Licorne Holding volgens [verweersters] dus een bedrag van € 122.959,50 verschuldigd aan zowel [verweerster 4] als aan [verweerster 1] . [verweersters] hebben ter toelichting van de rentebedragen gesteld dat deze zijn berekend “over de hoofdsom van de achtergestelde lening”. ^[67] Daarbij is niet vermeld van welk bedrag aan hoofdsom bij de berekening van de verschuldigde rente is uitgegaan. Licorne c.s. hebben in dat verband betwist dat de bedragen juist zijn, nu een deugdelijke onderbouwing ontbreekt en onduidelijk is op welke hoofdsom zij betrekking hebben. ^[68]

3.31

Naar mijn mening diende het hof bij deze stand van zaken te onderzoeken of de door [verweersters] gevorderde bedragen geheel toewijsbaar waren. Het bedrag van de hoofdsom van de achtergestelde lening is immers mede inzet van de onderhavige procedure waarbij [verweersters] zich steeds op het standpunt hebben gesteld dat dat € 1.000.000,-- bedraagt. Het hof heeft dat betoog in rov. 2.11. uitdrukkelijk verworpen. In die rechtsoverweging heeft het hof verder vastgesteld dat [verweersters] de verschuldigde rente vanaf 2012 over het verlaagde bedrag hebben berekend (vierde volzin), maar duidelijk is tevens dat [verweersters] steeds hebben gesteld dat deze berekening op een vergissing berust en dat de hoofdsom al die tijd € 1.000.000,-- heeft bedragen. ^[69] Ook in cassatie stellen zij zich op dat standpunt: in het incidentele cassatieberoep zijn klachten gericht tegen het oordeel van het hof dat de hoofdsom door partijen is verlaagd. ^[70] In dat licht, en gezien het feit dat [verweersters] hun vorderingen niet met een berekening hebben onderbouwd, bestond naar mijn mening aanleiding voor het hof om nader te onderzoeken en te motiveren waarom de gevorderde bedragen in hun geheel toewijsbaar zijn. Een dergelijke motivering is in het arrest echter niet te vinden.
Onderdeel 2 van het middel wijst daar terecht op.

3.32

Onderdeel 2 van het middel treft dus doel.

3.33

Onderdeel 3 van het middel is gericht tegen de toewijzing door het hof van de door [verweersters] gevorderde wettelijke handelsrente over de achterstallige rentebedragen. Daartoe worden drie klachten aangevoerd:

1.
Onderdeel 3 aanhef klaagt dat een geslaagd beroep op een opschortingsbevoegdheid op de voet van art. 6:59 BW tot schuldeisersverzuim leidt, zodat art. 6:119a lid 7 BW ^[71] aan toekenning van wettelijke handelsrente in de weg staat.

2. Volgens
subonderdeel 3.1 is een vordering als hier aan de orde, een vordering die betrekking heeft op een bedrag aan contractuele rente over een vordering uit geldlening, rechtens niet te kwalificeren als een geldvordering uit hoofde van een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW.

3. Volgens
subonderdeel 3.2 heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door wettelijke handelsrente toe te wijzen “vanaf het moment van opeisbaarheid”, terwijl deze pas begint te lopen vanaf het uiterste tijdstip voor betaling dan wel het in art. 6:119a lid 2 BW bedoelde moment.

3.34

Ik bespreek de klachten achtereenvolgens.

3.35

Art. 6:119a lid 7 BW bepaalt dat geen wettelijke rente verschuldigd is indien de schuldeiser (hier: [verweersters] ) zelf in verzuim is. Art. 6:59 BW bepaalt dat een schuldeiser in verzuim komt indien de schuldenaar (hier: Licorne Holding) bevoegdelijk de nakoming van zijn verbintenis opschort. ^[72] In het onderhavige geval staat vast dat Licorne Holding haar verplichtingen uit hoofde van de achtergestelde lening heeft opgeschort vanaf 1 juli 2012 en dat de vorderingen van [verweersters] dus zien op de sindsdien verschuldigd geworden rente. ^[73] Het samenstel van art. 6:59 en 6:119a lid 7 BW brengt mee dat, indien komt vast te staan dat Licorne Holding bevoegd was haar verplichtingen gedurende deze periode op te schorten, gedurende deze periode sprake was van schuldeisersverzuim aan de zijde van [verweersters] In dat geval zou over deze periode geen wettelijke (handels)rente verschuldigd zijn.
Onderdeel 3 aanhef voert dus terecht aan dat het slagen van de klachten tegen het oordeel over de opschortingsbevoegdheid (hiervoor randnummers 3.11 e.v.) tevens de grond aan de toewijzing van de wettelijke handelsrente doet ontvallen.

3.36

De overige klachten over de toewijzing van de wettelijke handelsrente moeten echter worden besproken, voor het geval dat na cassatie en verwijzing wordt geoordeeld dat de door Licorne c.s. gevorderde verklaring voor recht omtrent haar opschortingsbevoegdheid niet toewijsbaar is (om andere redenen dan het hof in de onderhavige zaak aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd). In dat geval kan toewijzing van de vorderingen van [verweersters] met betrekking tot de achtergestelde lening immers weer in beeld komen.

3.37

Subonderdeel 3.1 klaagt dat een vordering die, zoals hier aan de orde is, betrekking heeft op een bedrag aan contractuele rente over een vordering uit geldlening, rechtens niet kwalificeert als een geldvordering uit hoofde van een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW. ^[74] Deze klacht geeft daarmee aanleiding in te gaan op het toepassingsbereik van art. 6:119a BW.

3.38

Art. 6:119a BW is ingevoerd ter implementatie van Richtlijn 2000/35/EG betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties, sindsdien vervangen door Richtlijn 2011/7/EU (hierna: ‘de Richtlijn’). ^[75] De Richtlijn heeft als doel betalingsachterstanden in het handelsverkeer tegen te gaan om zodoende te voorkomen dat bedrijven in (liquiditeits)problemen geraken, ^[76] waarbij het midden- en kleinbedrijf een belangrijke doelgroep is. ^[77] Daartoe bepaalt de Richtlijn dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat schuldeisers recht hebben op interest voor betalingsachterstand (art. 3 lid 1 van de Richtlijn). De wettelijke handelsrente ziet dus op een achterstand in de nakoming van de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven, en evenmin op vorderingen tot vergoeding van schade. ^[78]

3.39

Hoewel het midden- en kleinbedrijf dus een belangrijke doelgroep betreft, heeft de Richtlijn een ruim(er) bereik. Zij is immers van toepassing op handelstransacties en dat zijn transacties tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties die leiden tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding (art. 2 lid 1 van de Richtlijn). Omdat naar Nederlands recht een overeenkomst de titel is waaronder een transactie wordt gesloten, is er bij de omzetting voor gekozen in plaats van het begrip ‘handelstransactie’ het begrip ‘handelsovereenkomst’ te hanteren. ^[79] Daaronder wordt volgens art. 6:119a lid 1 BW verstaan: de overeenkomst om baat die een of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand is gekomen tussen een of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf of rechtspersonen. ^[80] De woorden ‘iets te geven of te doen’ vormen de omzetting van de woorden ‘het leveren van goederen of het verrichten van diensten’ uit de Richtlijn.

3.4

Subonderdeel 3.1 stelt aan de orde of een overeenkomst van geldlening binnen de reikwijdte van art. 6:119a BW kan komen. Nu deze bepaling is ingevoerd ter implementatie van Richtlijn 2000/35/EG moet een richtlijnconforme interpretatie van het toepassingsbereik worden gehanteerd, waarbij opmerking verdient dat de Richtlijn strekt tot minimumharmonisatie in die zin dat afwijking door een lidstaat ten gunste van de schuldeiser is toegestaan (art. 6 lid 2 Richtlijn 2000/35/EG respectievelijk art. 12 lid 3 Richtlijn 2011/7/EU). ^[81] Daarmee ligt de vraag voor of een overeenkomst als in het onderhavige geval, gesloten tussen twee rechtspersonen ^[82] waarbij de een een geldbedrag uitleent aan de ander tegen betaling van rente, aan te merken is als een transactie die het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding betreft.

3.41

In de parlementaire stukken met betrekking tot de implementatie in het Nederlandse recht van Richtlijn 2000/35/EG is geen uitsluitsel gegeven over de vraag of overeenkomsten van geldlening als handelsovereenkomst kunnen gelden. ^[83] Wel lichtte minister van Justitie Donner tijdens de parlementaire behandeling toe dat de regeling van art. 6:119a BW een ruim toepassingsbereik heeft:

“De richtlijn houdt geen beperking in van de goederen die het onderwerp van een handelstransactie kunnen zijn. Het betreft alle soorten goederen in de zin van Titel 1 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. Het ligt voor de hand dat handelstransacties in de praktijk «zaken», roerend of onroerend, zullen betreffen. Het is echter niet opportuun vermogensrechten van de regeling van het wetsvoorstel uit te sluiten. Voor de omzetting van de richtlijn is gekozen voor de formulering dat onder handelsovereenkomsten wordt verstaan de overeenkomst om baat die een of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen. Deze formulering sluit elke beperking uit.” ^[84]

3.42

In de Richtlijnzelf is niet aangegeven of zij van toepassing is op geldleningen. Het begrip ‘diensten’ is daarin niet nader gedefinieerd. Wel is duidelijk dat zij ziet op alle handelstransacties. Transacties met consumenten, interest betreffende andere betalingen zoals betalingen uit hoofde van de wetgeving inzake cheques en wissels, en schadevergoedingen zijn van het toepassingsbereik uitgezonderd (onderdelen 9 en 10 van de considerans van Richtlijn 2000/35/EG):

“(9) Het toepassingsgebied van deze richtlijn moet worden beperkt tot betalingen tot vergoeding van handelstransacties. Deze richtlijn mag niet strekken tot regulering van transacties met consumenten, interest betreffende andere betalingen zoals betalingen uit hoofde van de wetgeving inzake cheques en wissels, of betalingen bij wijze van schadeloosstelling met inbegrip van betalingen uit hoofde van verzekeringspolissen. Bovendien moet het de lidstaten vrij staan schulden die het onderwerp zijn van een insolventieprocedure, met inbegrip van schuldsaneringsprocedures, van de toepassing van de richtlijn uit te sluiten.

(10) Deze richtlijn dient alle handelstransacties te bestrijken, ongeacht of deze tussen particuliere of openbare ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties plaatsvinden, gelet op het feit dat overheidsinstanties een aanzienlijke hoeveelheid betalingen aan ondernemingen verrichten. De richtlijn moet bijgevolg ook alle handelstransacties tussen hoofdaannemers en hun leveranciers en onderaannemers regelen.”

3.43

In de feitenrechtspraak is de vraag of art. 6:119a BW toepasselijk is op geldleningen een aantal malen aan de orde geweest. Daarbij is verschillende keren een ontkennend antwoord gegeven. In sommige zaken werd dit oordeel niet nader gemotiveerd. ^[85] In een enkel ander geval is er wel zicht op een motivering. Zo oordeelde de rechtbank Utrecht dat uit de tekst van art. 6:119a BW en uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat de wetgever het begrip handelstransactie heeft verbonden aan die handelstransacties waarvoor een factuur moet worden uitgereikt. ^[86] Nu dat bij een overeenkomst van geldlening niet het geval is, is de bepaling over de wettelijke handelsrente volgens de rechtbank niet van toepassing. ^[87] Op grond van een vergelijkbare redenering kwam de rechtbank Haarlem tot dezelfde conclusie. ^[88] Volgens Strijbos kan een dergelijk vereiste echter niet uit de wettekst of de toelichting worden afgeleid. Hij wijst er daarbij op dat het verzenden van een factuur slechts van belang is voor het aanvangsmoment voor de wettelijke handelsrente en betoogt dat een dergelijk vereiste strijdig zou zijn met de Richtlijn, die immers spreekt van een factuur of een gelijkwaardig verzoek tot betaling. ^[89] Inmiddels heeft Uw Raad in het arrest
Fitness Carnisselande/ [...] geoordeeld dat art. 6:119a BW niet slechts toepasselijk is op handelstransacties waarvoor een factuur wordt opgemaakt, maar ook op handelstransacties in het kader waarvan geen factuur maar een gelijkwaardig betalingsverzoek wordt verzonden. ^[90]

3.44

Recentelijk achtte de rechtbank Den Haag wettelijke handelsrente wél toewijsbaar over een vordering met betrekking tot achterstallige rente uit hoofde van een geldlening. ^[91] In een zaak die speelde bij de rechtbank Arnhem werd terugbetaling van de hoofdsom van een geldlening gevorderd. ^[92] De rechtbank oordeelde dat de vergoeding die de bank voor haar prestatie (de geldlening) ontvangt, de overeengekomen rente is. Nu echter geen betaling van achterstallige rente, maar terugbetaling van de hoofdsom werd gevorderd, die niet als betaling aan de bank kan worden gezien, kon volgens de rechtbank geen wettelijke handelsrente worden toegewezen. ^[93]

3.45

In de literatuur is men het erover eens dat overeenkomsten van geldlening binnen het bereik van art. 6:119a BW kunnen vallen. ^[94] Krans acht het in een publicatie uit 2006 onwaarschijnlijk dat de Europese wetgever beoogd heeft dit type contract onder de Richtlijn te begrijpen, maar concludeert desondanks dat overeenkomsten van geldlening naar de letter wel onder het bereik van de Richtlijn kunnen komen; het uitlenen van geld kan immers als dienst worden aangemerkt ^[95] en is ook, zij het in ander verband, als zodanig gekwalificeerd door het HvJ EU. ^[96] Volgens Strijbos is er geen reden om aan te nemen dat de Europese wetgever in de Richtlijnen betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties zou hebben willen afwijken van de gangbare invulling van het begrip ‘dienst’, zoals die uit rechtspraak van het HvJ EU kan worden afgeleid (hierna randnummers 3.46 e.v.). Hij concludeert dat kredietverlening moet worden beschouwd als de verlening van een dienst, waarvoor de contractuele rente de betaling vormt, zodat over niet betaalde rente wettelijke handelsrente verschuldigd kan zijn. ^[97] Willemars komt tot dezelfde slotsom. ^[98] Ook Den Hartog Jager, ten slotte, schrijft dat een overeenkomst van geldlening onder het regime van art. 6:119a BW kan vallen, omdat de verschuldigdheid van de bedongen rente een baat is tegenover een dienstverlening. Dit geldt volgens haar met name voor de professionele kredietverlening (over deze kredietverlening op bedrijfsmatige basis randnummer 3.47, hierna). ^[99]

3.46

Zoals aangegeven (hiervoor randnummer 3.45) heeft het HvJ EU in verschillende arresten geoordeeld dat kredietverstrekking als dienst moet worden aangemerkt. Dat gebeurde bijvoorbeeld in een zaak die betrekking had op de uitleg van de Colportagerichtlijn, die consumenten bescherming biedt bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten. ^[100] In het arrest
Fidium Finanz oordeelde het HvJ EU dat bedrijfsmatige kredietverstrekking (in dat geval aan consumenten) een dienst is, die aldus binnen de reikwijdte van het vrij verkeer van diensten binnen de interne markt valt. Het HvJ EU wees er daarbij op dat het begrip ‘diensten’ in art. 50 van het EG-Verdrag ^[101] ziet op de verrichtingen die niet door de andere vrijheden worden beheerst, om te vermijden dat economische activiteiten buiten de werkingssfeer van de fundamentele vrijheden zouden vallen. ^[102] Ook in het kader van de uitleg van de Richtlijn consumentenkrediet kwam het HvJ EU tot het oordeel dat kredietverstrekking onder het vrij verkeer van diensten valt. ^[103]

3.47

De besproken arresten van het HvJ EU zagen op gevallen waarin het verstrekken van krediet bedrijfsmatig gebeurde. Dat roept de vraag op of slechts bedrijfsmatige kredietverstrekking, waarmee ik de situatie bedoel waarin kredietverstrekking tot de normale bedrijfsuitoefening van de verstrekker behoort, als dienst heeft te gelden. Dat zou betekenen dat kredietverstrekking die niet tot de normale bedrijfsuitoefening van de verstrekker behoort, buiten het bereik van Richtlijn 7/2011/EU valt. Een dergelijke interpretatie lijkt echter niet verenigbaar met de Richtlijn, die immers met het oog op haar doelstelling een ruim toepassingsbereik kent en op iedere handelstransactie tussen twee professionele partijen van toepassing is (hiervoor randnummer 3.42). Van belang is bovendien dat het, blijkens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel strekkende tot de implementatie van Richtlijn 2000/35/EG, onwenselijk werd geacht om voor de toepasselijkheid van de handelsrenteregeling een onderscheid te maken tussen gevallen waarin de betrokken rechtspersoon een onderneming in stand houdt en gevallen waarin dat niet zo is:

“Het voorstel houdt in dat de regeling van artikel 119a van toepassing is op alle privaatrechtelijke rechtspersonen, ongeacht of zij een onderneming in stand houden. (…) Voor het overgrote deel van die rechtspersonen geldt dat zij een onderneming hebben en deze om die reden ook inschrijven in het handelsregister (art. 3 en 4 Handelsregisterwet 1997). Voor zover bijvoorbeeld door verenigingen geen onderneming in stand wordt gehouden is gerechtvaardigd dat de desbetreffende rechtspersoon toch onder de werking van de richtlijn valt, omdat zij meer professioneel deelnemen aan het rechtsverkeer dan consumenten/natuurlijke personen. Ook dient te worden uitgesloten dat een leverancier van geval tot geval bij een privaatrechtelijke rechtspersoon dient af te wegen of zijn wederpartij al dan niet een onderneming in stand houdt. Er zou dan ook rekening moeten worden gehouden met het geval dat een rechtspersoon op enig moment zijn onderneming heeft beëindigd en daardoor weer onder een ander regime zou vallen. Dat komt het rechtsverkeer niet ten goede.” ^[104]

3.48

Gelet op dit alles meen ik dat art. 6:119a BW bij een richtlijnconforme uitleg niet slechts van toepassing is op overeenkomsten die worden gesloten in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van betrokken partijen, maar ook op een incidentele overeenkomst, zolang die ziet op het leveren van goederen of het verstrekken van diensten tegen betaling. Daarmee sluit ik aan bij A-G Wuisman in zijn conclusie vóór het arrest
Escura/Catilia , waarin het cassatiemiddel mede het betoog inhield dat art. 6:119a BW niet van toepassing was op de verkoop van aandelen in een vennootschap, nu die verkoop niet tot de normale bedrijfsuitoefening van de verkoper behoorde. ^[105] Volgens A-G Wuisman bestond echter geen ruimte voor een dergelijke beperking van het toepassingsgebied van art. 6:119a BW; hij wees daarbij op de ruime omschrijving van het toepassingsbereik van de Richtlijn en op de doelstelling van de Richtlijn. In het bijzonder achtte hij van belang dat de Richtlijn een regeling geeft voor ‘alle handelstransacties’ en dat daarin in algemene zin wordt gesproken over ‘het bedrijfsleven’. ^[106] Uw Raad verwierp het cassatieberoep op dit punt met toepassing van art. 81 RO.

3.49

Alles overziend meen ik dat een richtlijnconforme interpretatie van art. 6:119a BW meebrengt dat deze bepaling ook van toepassing is op rentebetalingen uit hoofde van een geldlening. De Richtlijn, en daarmee art. 6:119a BW, heeft een ruim toepassingsbereik, dat mede wordt gerechtvaardigd door de doelstelling van de Richtlijn, die is om betalingsachterstanden tegen te gaan en zodoende te voorkomen dat partijen door te late betalingen (liquiditeits)problemen krijgen. Een handelstransactie is iedere transactie waarbij goederen worden geleverd of diensten worden verricht tegen betaling. In de rechtspraak van het HvJ EU is kredietverlening bovendien meermalen gekwalificeerd als het leveren van diensten. Daarbij maakt het, gelet op het doel van de Richtlijn, geen verschil of het verstrekken van krediet tegen rente deel uitmaakt van de normale bedrijfsuitoefening van de geldlener of niet. Daarmee is wat mij betreft voldoende aannemelijk dat een overeenkomst van geldlening binnen het bereik van art. 6:119a BW valt. Dit geldt uiteraard alleen indien ook aan de overige vereisten van die bepaling is voldaan; dat betekent onder meer dat sprake moet zijn van een overeenkomst, gesloten tussen professionele partijen, waarbij de dienst (uitlening van geld) om baat, oftewel tegen betaling (van rente), wordt verleend, en waarbij een factuur of een gelijkwaardig betalingsverzoek wordt verstrekt.

3.5

De vraag kan rijzen of het opportuun is om op dit punt een prejudiciële vraag te stellen aan het HvJ EU. Er bestaat in beginsel een verplichting om een vraag van Unierecht aan het HvJ EU voor te leggen wanneer die vraag noodzakelijk is om het geding af te doen en geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat. De rechter is echter niet verplicht een prejudiciële vraag te stellen wanneer sprake is van een
acte clair ^[107] of
acte éclairé . ^[108] In dit geval gaat het om een implementatie van Unierecht en staat na deze cassatie geen gewoon rechtsmiddel meer open. Gelet op de ruime definitie van het begrip ‘diensten’ door het HvJ EU (randnummer 3.46) meen ik dat van een acte clair kan worden gesproken en dat het niet nodig of geïndiceerd is om aan het HvJ EU als prejudiciële vraag voor te leggen of overeenkomsten van geldlening binnen het bereik van de wettelijke handelsrente (kunnen) vallen. In dat verband wijs ik op een relatief recente bijdrage van Junglas over het Duitse recht op dit punt, waarin op grond van rechtspraak van het HvJ EU wordt geconcludeerd dat het verschaffen van krediet een dienst is in de zin van de Richtlijn en dat de rente naar de heersende opvatting in de Duitse literatuur een vergoeding vormt in de zin van art. 1 van de Richtlijn. ^[109] Dit sluit aan bij de in randnummer 3.49 aangeduide benadering. Daar komt bij dat de Richtlijn strekt tot minimumharmonisatie (hiervoor randnummer 3.40) en dus op zichzelf niet in de weg staat aan een ruimere toepassing in een lidstaat van de regeling van de wettelijke handelsrente ten gunste van de schuldeiser, zodat het stellen van een prejudiciële vraag vanuit Europeesrechtelijk perspectief niet is vereist. ^[110] Mede tegen die achtergrond meen ik dat er geen noodzaak bestaat tot het stellen van prejudiciële vragen. Daarover zou echter ook anders kunnen worden gedacht in het licht van de ratio van de Richtlijn bedrijven te behoeden voor (liquiditeits)problemen door betalingsachterstanden, waarbij met name is gedacht aan het midden- en kleinbedrijf (hiervoor randnummer 3.38). Nu deze laatste categorie bij overeenkomsten van geldlening doorgaans schuldenaar is, zou zij nadeel kunnen ondervinden van een ruime uitleg van de Richtlijn. Verder is de feitenrechtspraak niet geheel eenduidig. In dat licht zou Uw Raad toch het stellen van prejudiciële vragen kunnen overwegen, maar de genoemde omstandigheden leggen daarvoor naar mijn smaak onvoldoende gewicht in de schaal; het toepassingsbereik van de richtlijn is immers niet tot het midden- en kleinbedrijf beperkt, maar strekt zich uit tot alle handelstransacties tussen ondernemingen (hiervoor randnummer 3.39).

3.51

Uit het voorgaande vloeit voort dat
subonderdeel 3.1 vergeefs is voorgesteld.

3.52

Subonderdeel 3.2 ten slotte voert aan dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door wettelijke handelsrente toe te wijzen “vanaf het moment van opeisbaarheid”. Dit zou onjuist zijn nu de wettelijke handelsrente pas begint te lopen vanaf het uiterste tijdstip voor betaling dan wel het in art. 6:119a BW bedoelde moment.

3.53

Deze klacht treft naar mijn idee wél doel. Art. 6:119a BW bepaalt in lid 1 dat wettelijke handelsrente verschuldigd wordt vanaf de dag volgend op de dag die is overeengekomen als uiterste dag van betaling. Subonderdeel 3.2 wijst er terecht op dat [verweersters] niet hebben gesteld dat een dergelijk uiterste tijdstip voor betaling is overeengekomen en welk tijdstip dat zou zijn. ^[111] Om die reden dient (indien na cassatie en verwijzing de vorderingen van [verweersters] toewijsbaar blijken) aan de hand van art. 6:119a lid 2 BW te worden vastgesteld vanaf welk moment wettelijke handelsrente verschuldigd is.

3.54

De klachten van
onderdeel 3 aanhef en
subonderdeel 3.2 zijn terecht voorgesteld,
subonderdeel 3.1 faalt daarentegen.

3.55

De slotsom is dat het principale cassatieberoep gegrond is, zodat vernietiging en verwijzing moeten volgen.

4. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep

4.1

Het incidenteel cassatieberoep is voorgesteld onder de voorwaarde dat klachten van het cassatiemiddel in het principale beroep gegrond zijn en zullen leiden tot vernietiging en verwijzing. Nu naar mijn oordeel aan die voorwaarde is voldaan, zal ik thans de klachten in het incidentele cassatieberoep bespreken.

4.2

Het middel in het incidentele beroep bestaat uit twee onderdelen, waarvan het eerste onderdeel in vier subonderdelen uiteenvalt. Ik bespreek de twee onderdelen achtereenvolgens.

4.3

Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat gebleken is dat partijen een lagere hoofdsom van de achtergestelde lening zijn overeengekomen (rov. 2.10.-2.11.).

4.4

Subonderdeel 1.1 betreft het oordeel van het hof in rov. 2.10. van het bestreden arrest, waarin het hof grief 1 in het principale appel heeft beoordeeld. Volgens het hof is de kern van deze grief de vraag of een ‘nadere’ overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de hoogte van de achtergestelde lening en wat deze nadere overeenkomst inhoudt. Volgens subonderdeel 1.1 heeft het hof een verkeerde uitleg gegeven aan de grief: deze zou namelijk inhouden dat het gaat om de vraag of partijen een ‘nieuwe’ overeenkomst hebben gesloten ter vervanging van de oorspronkelijke overeenkomst van achtergestelde lening, waarmee dan ook het bedrag van de hoofdsom zou zijn verlaagd van € 1.000.000,-- tot € 933.500,--.

4.5

Het subonderdeel faalt. Grief 1 in het principaal appel is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de door Licorne c.s. gevorderde verklaring voor recht, die inhoudt dat de hoofdsom van de achtergestelde lening thans € 933.500,-- bedraagt. De rechtbank heeft daaraan ten grondslag gelegd dat volgens haar gebleken is dat partijen in april 2012 een verlaging van de hoofdsom hebben afgesproken (rov. 4.6.). Grief 1 houdt in dat dit oordeel onjuist is en heeft daartoe onder meer aangevoerd dat de verlaging van de hoofdsom is neergelegd in ‘nieuwe’ conceptovereenkomsten, die echter door partijen nooit zijn ondertekend. ^[112] Het hof heeft vervolgens onderzocht of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen die een verlaging van de hoofdsom inhoudt en heeft die vraag bevestigend beantwoord (waarmee de grief ongegrond is bevonden). Daarbij heeft het hof meegewogen dat de nieuwe conceptovereenkomsten niet zijn ondertekend, maar is het tot het oordeel gekomen dat uit andere omstandigheden blijkt dat partijen de verlaging van de hoofdsom mondeling zijn overeengekomen. Het hof heeft het bestaan van deze conceptovereenkomsten en het feit dat zij niet zijn ondertekend dus niet miskend, zodat het subonderdeel in zoverre faalt. Nu het bestaan van de nieuwe conceptovereenkomsten en het feit dat deze niet zijn ondertekend (slechts) een onderdeel is van de onderbouwing van grief 1, is evenmin in te zien waarom het hof de kern van grief 1 verkeerd zou hebben geduid.
Subonderdeel 1.1 faalt derhalve.

4.6

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof bij zijn oordeel in rov. 2.10. en 2.11. niet kenbaar zou hebben gerespondeerd op meerdere essentiële stellingen die erop duiden dat de hoofdsom € 1.000.000,-- is blijven bedragen, althans niet heeft toegelicht waarom deze stellingen niet relevant zijn voor zijn oordeel. Het gaat om een drietal stellingen die als a) tot en met c) zijn aangeduid. Ik zal hierna eerst stellingen a) en b) gezamenlijk bespreken en vervolgens ingaan op stelling c).

4.7

Stellingen a) en b) hebben betrekking op omstandigheden waaruit volgens [verweersters] zou moeten worden afgeleid dat de hoofdsom € 1.000.000,-- is blijven bedragen. Stelling a) houdt in dat in de overeenkomst ‘achterstelling vordering op holding’ wordt uitgegaan van een hoofdsom van € 1.000.000,--. Stelling b) is dat Licorne c.s. bij de berekening van de bonusuitkering zelf zijn uitgegaan van een hoofdsom van € 1.000.000,--. Het hof heeft deze beide omstandigheden niet miskend, maar aan het slot van rov. 2.11. geoordeeld dat Licorne c.s. hiervoor een duidelijke verklaring hebben gegeven, die [verweersters] niet gemotiveerd hebben betwist. Volgens subonderdeel 1.2 is onduidelijk waarom bedoelde omstandigheden niet als bevestiging kunnen worden gezien van de juistheid van de stelling dat de hoofdsom van € 1.000.000,-- nog van kracht was. Mijns inziens behoefde het hof niet nader te motiveren waarom bedoelde omstandigheden niet als bevestiging van de stelling van [verweersters] kunnen worden gezien. Het hof heeft de door Licorne c.s. gegeven verklaringen begrijpelijk geacht, hetgeen een aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken is die niet nader op juistheid kan worden onderzocht. Bovendien klaagt het subonderdeel niet over de vaststelling dat [verweersters] bedoelde verklaringen van Licorne c.s. niet hebben betwist, zodat dit in cassatie vaststaat. Bij die stand van zaken behoefde het hof niet nader te motiveren waarom de onder a) en b) bedoelde stellingen niet tot een ander oordeel omtrent de verlaging van de hoofdsom konden leiden. In zoverre is
subonderdeel 1.2 vergeefs voorgesteld.

4.8

Stelling c) houdt in dat Licorne c.s. drie maanden lang rente hebben betaald over de oorspronkelijke hoofdsom terwijl die drie maanden eerder zou zijn verlaagd. Het hof heeft echter overwogen dat de stelling van Licorne c.s. is dat, voor zover rente is betaald over een te hoge hoofdsom, dit in augustus 2012 is gecorrigeerd. ^[113] Tegen die motivering richt het subonderdeel geen klachten. Ook op dit punt is het subonderdeel dus vergeefs voorgesteld.

4.9

Subonderdeel 1.2 faalt derhalve.

4.1

Subonderdeel 1.3 ziet op het door het hof niet gehonoreerde betoog van [verweersters] dat de verlaging van de hoofdsom van de achtergestelde lening was overeengekomen onder de voorwaarde dat Licorne c.s. zouden zijn begonnen met aflossen. Het hof heeft geoordeeld dat [verweersters] die stelling onvoldoende hebben geconcretiseerd en dat zij niet hebben uiteengezet hoe en op welke wijze de voorwaarde tussen partijen ter sprake zou zijn gebracht en hoe Licorne c.s. daarop zouden hebben gereageerd. Het subonderdeel acht deze motivering ontoereikend in het licht van de ‘context’ van de onderhandelingen over de verlaging van de hoofdsom in 2012 zoals die in de memorie van grieven ^[114] en bij pleidooi is geschetst. Op de bedoelde vindplaatsen is echter slechts een beschrijving van het verloop van de onderhandelingen gegeven. Het subonderdeel maakt niet duidelijk welke concrete stellingen op deze plaatsen zijn betrokken die het hof tot het oordeel hadden moeten brengen dat bedoelde voorwaarde is overeengekomen, en evenmin in het licht waarvan ’s hofs oordeel dus onvoldoende zou zijn gemotiveerd. De eisen van art. 407 lid 2 Rv brengen mee dat dat wel duidelijk had moeten worden gemaakt. ^[115] Daarop strandt
subonderdeel 1.3 .

4.11

Subonderdeel 1.4 klaagt over de afwijzing in rov. 2.42. van het bewijsaanbod dat [verweersters] bij memorie van grieven hebben gedaan, voor zover dat betrekking heeft op de stelling dat de verlaging van de hoofdsom slechts onder voorwaarde zou zijn overeengekomen. [verweersters] hebben bij memorie van grieven aangeboden ‘bewijs respectievelijk tegenbewijs te leveren van al haar stellingen noodzakelijk voor toewijzing van haar reconventionele vorderingen en afwijzing voor de vorderingen van Licorne’. Zij hebben een aantal personen genoemd die als getuigen zouden kunnen worden gehoord. Het bewijsaanbod is niet nader gespecificeerd; de enige specifieke stelling waarnaar verwezen wordt, is die betreffende de bonusgrondslag als bedoeld in de managementovereenkomst (hiervoor randnummers 2.43 e.v.).

4.12

Het subonderdeel klaagt dat de afwijzing van dit bewijsaanbod in rov. 2.42. onvoldoende is gemotiveerd. Naar mijn mening is die klacht vergeefs voorgesteld. Onbestreden is dat de bewijslast ter zake van de stelling, dat de verlaging van de hoofdsom slechts onder voorwaarde zou zijn overeengekomen, op [verweersters] rust (rov. 2.11.) en dat het dus niet gaat om tegenbewijs. Het is vaste rechtspraak van Uw Raad dat een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. ^[116] ‘Voldoende specifiek’ betekent dat in beginsel mag worden verwacht dat de partij die het bewijsaanbod doet voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. ^[117] In randnummer 5.1 van de memorie van grieven, waarin het bewijsaanbod is gedaan, is echter niet verwezen naar de stelling dat een voorwaarde aan de verlaging van de hoofdsom zou zijn verbonden en is ook niet toegelicht welke van de voorgestelde getuigen daarover zou kunnen verklaren. Evenmin is toegelicht welke feiten door middel van het horen van getuigen zouden kunnen worden bewezen en hoe deze feiten tot een oordeel zouden kunnen leiden over de vraag of bedoelde voorwaarde is overeengekomen. Het hof mocht het bewijsaanbod dus als onvoldoende gespecificeerd en niet ter zake dienend passeren.
Subonderdeel 1.4 is daarmee vergeefs voorgesteld.

4.13

Onderdeel 1 treft dus geen doel.

4.14

Onderdeel 2 van het middel, dat niet in subonderdelen uiteenvalt, is gericht tegen de overweging in rov. 2.35. dat Licorne Holding de in dit geding toe te wijzen concrete bedragen die Licorne Nederland te vorderen heeft van [verweerster 1] en [verweerster 4] kan verrekenen met haar verplichtingen uit hoofde van de achtergestelde lening ‘en daarmee opschorten’. De klacht is gericht tegen de woorden ‘en daarmee opschorten’: deze overweging zou onverenigbaar zijn met het oordeel van het hof in rov. 2.31.-2.34. dat Licorne Holding haar verplichtingen juist niet kan opschorten voor zover die opschorting gebaseerd is op vorderingen van Licorne Nederland en niet van Licorne Holding zelf. Deze klacht mist belang. Het oordeel van het hof omtrent opschorting kan immers niet in stand blijven (hiervoor randnummers 3.11 e.v.), en de daarop voortbouwende oordelen in rov. 2.35. daarom ook niet. Verder is mijns inziens duidelijk dat de bedoelde zinsnede niet het oordeel inhoudt dat Licorne Holding bevoegd zou zijn tot opschorting van haar verplichtingen uit hoofde van de achtergestelde lening: de slotsom van rov. 2.35. is immers dat de daarop gerichte verklaring voor recht, die Licorne c.s. hebben gevorderd, wordt afgewezen. Ook daarom mist de klacht belang.

4.15

Dat brengt mij tot de slotsom dat alle onderdelen van het middel in het incidentele beroep vergeefs zijn voorgesteld, zodat dat beroep moet worden verworpen.

5. Afdoening

5.1

De slotsom luidt als volgt. De klachten van
subonderdelen 1.1 en 1.2 in het principaal beroep slagen merendeels. Dat betekent dat het oordeel van het hof over de opschortingsbevoegdheid van Licorne c.s. niet in stand kan blijven en de daarop voortbouwende oordelen evenmin. Daaronder valt ook de toewijzing van de vorderingen van [verweersters] met betrekking tot betaling van bedragen uit hoofde van de achtergestelde lening.

5.2

Na cassatie en verwijzing zal opnieuw over de door Licorne c.s. gewenste opschorting moeten worden geoordeeld (hierna randnummer 5.3). Mocht het oordeel luiden dat Licorne Holding haar verplichtingen niet (in de door haar gewenste mate) kan opschorten, dan komt daarmee de toewijsbaarheid van de vorderingen van [verweersters] uit hoofde van de achtergestelde lening aan bod. Bij die beoordeling zullen, vanwege het slagen van
onderdeel 2 en
subonderdeel 3.2 in het principale beroep, tevens de juistheid van de gevorderde bedragen en het aanvangsmoment van de over die bedragen gevorderde wettelijke handelsrente moeten worden beoordeeld. Omdat de klachten in het
voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep mijns inziens falen, blijft ’s hofs oordeel dat de hoofdsom van de achtergestelde lening door partijen is verlaagd in stand.

5.3

Licorne c.s. hebben bepleit dat Uw Raad de zaak zelf zou (kunnen) afdoen. ^[118] Ingevolge art. 420 jo. 421 Rv is daarvoor slechts ruimte indien kan worden beslist zonder dat nader feitenonderzoek nodig is. Vanwege het slagen van de klachten over het opschortingsoordeel ligt de vraag voor of voldoende samenhang bestaat tussen de vorderingen van Licorne c.s. op [verweersters] enerzijds en de op te schorten verplichtingen uit hoofde van de achtergestelde lening anderzijds om het beroep op opschorting te rechtvaardigen. Het gaat hier in feite om een dubbele toets, namelijk a) of samenhang bestaat tussen de wederzijdse verbintenissen en b) of die samenhang voldoende is om de beoogde opschorting te rechtvaardigen. Deze toetsing vergt een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. ^[119] Deze beoordeling is daarom aan de verwijzingsrechter.

6. Conclusie in het principaal en incidenteel cassatieberoep

De conclusie strekt in het principaal beroep tot vernietiging en verwijzing en in het incidenteel beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Inleidende dagvaarding, randnummer 2.6.2.

2. Inleidende dagvaarding, randnummer 2.7.1.

3. In de Koopovereenkomst (productie 2 bij inleidende dagvaarding, p. 11), en in het citaat in rov. 2.4. van het vonnis van de rechtbank, verwijst de geciteerde bepaling naar ‘Artikelen 6 en 8’. In confesso is echter dat hier de artikelen 5 en 7 zijn bedoeld: de rechtbank heeft de bepaling aldus begrepen (rov. 4.16. van het vonnis) en daartegen zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof in rov. 2.27. e.v. van deze lezing is uitgegaan. In het navolgende zal in aansluiting daarop naar artikelen 5 en 7 worden verwezen.

4. Inleidende dagvaarding, randnummer 2.7 en productie L25 (arrest Hof van Beroep te Gent 10 april 2012).

5. Productie 67 bij memorie van antwoord tevens houdende eiswijziging en memorie van grieven in incidenteel appel.

6. Licorne c.s. hebben bij incidentele conclusie een aantal partijen, waaronder de advocatenmaatschap die de overname heeft begeleid, in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank heeft deze incidentele vordering toegewezen bij vonnis van 19 februari 2014.

7. De navolgende omschrijving van de stellingen van partijen is ontleend aan rov. 4.3. en 4.4. van het vonnis.

8. Zie voor een beschrijving van de feiten inleidende dagvaarding, randnummers 2.9.5-2.9.11.

9. Het navolgende is een samenvatting van het gestelde in de inleidende dagvaarding, randnummers 2.11.1-2.11.20.

10. Inleidende dagvaarding, randnummer 3.2.4.

11. Inleidende dagvaarding, randnummer 3.2.5.

12. Inleidende dagvaarding, randnummer 3.2.6.

13. Deze samenvatting is ontleend aan rov. 4.18. van het vonnis.

14. Zie ook inleidende dagvaarding, randnummers 3.7.1-3.7.9.

15. Inleidende dagvaarding, randnummers 3.4.2-3.4.3.

16. Conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, randnummer 9.3.3.

17. Productie 13 bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, artikel 3.6.

18. Zie nader conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, randnummers 10.6.1-10.6.2.

19. Memorie van grieven, tevens houdende eiswijziging, petitum onder iii.

20. Memorie van grieven, tevens houdende eiswijziging, randnummers 3.2.1-3.2.4.

21. Het hof heeft de door [verweersters] in reconventie gevorderde spiegelbeeldige verklaring voor recht (hiervoor randnummer 2.24) onbesproken gelaten; uit het dictum in conventie en de motivering in rov. 2.11. vloeit voort dat deze is afgewezen.

22. Deze eiswijziging ziet, naast de gevraagde verklaring voor recht, op veroordeling van [verweersters] tot betaling van reeds gemaakte advocaatkosten in het kader van de Oude Strafzaak I en de Oude Beslagzaak en van reeds gemaakte advocaatkosten in de Nieuwe Strafzaak. Zie memorie van antwoord tevens houdende eiswijziging en memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, par. 5.3, 5.4 en 5.5.

23. Memorie van grieven, tevens houdende eiswijziging, petitum onder iv.

24. Memorie van grieven, tevens houdende eiswijziging, randnummers 3.8.6 en 4.6.1.

25. Memorie van antwoord tevens houdende eiswijziging en memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, petitum onder i.

26. Memorie van antwoord tevens houdende eiswijziging en memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, par. 6.2.

27. Memorie van antwoord tevens houdende eiswijziging en memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, petitum onder ii.

28. Memorie van antwoord tevens houdende eiswijziging en memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, par. 6.3.

29. Memorie van grieven, tevens houdende eiswijziging, randnummer 4.6.3 en petitum onder v tot en met xii.

30. Het hof geeft geen uitdrukkelijk oordeel over het lot van de grieven 4 en 8 in principaal appel.

31. Dit oordeel berust mogelijk op een verschrijving. Het hof heeft immers geoordeeld dat de “door [verweersters] gevorderde verklaring voor recht tot betaling van de rente uit hoofde van de achtergestelde geldlening” toewijsbaar is, terwijl [verweersters] ook volgens het hof (zie cursieve tekst voorafgaand aan rov. 2.31.)

32. Memorie van grieven, tevens houdende eiswijziging, petitum onder i en ii.

33. Memorie van grieven, tevens houdende eiswijziging, petitum onder xi tot en met xiii.

34. Asser/C.H. Sieburgh,

35. Zie C.A. Streefkerk,

36. Onder afgeleide schade wordt ook begrepen de schade als gevolg van gemiste koerswinst: HR 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2443,

37. Zie onder meer L. Timmerman, ‘Kan een aandeelhouder of vennootschapsschuldeiser afgeleide schade vorderen?’,

38. M.J. Kroeze,

39. HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564,

40. HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564,

41. Zie de hiervoor genoemde bronnen; een specifiek discussiepunt is bijvoorbeeld of de aandeelhouder reeds een vordering toekomt indien jegens hem persoonlijk een rechts- of zorgvuldigheidsnorm is geschonden, of dat daarvoor ook nog vereist is dat zijn schade definitief is komen vast te staan, waarbij dan nog de vraag komt wanneer dat het geval is. Zie M.J. Kroeze,

42. In het arrest

43. Zie conclusie A-G Hartkamp voor HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564,

44. Zo oordeelde Uw Raad in het arrest

45. M.J. Kroeze,

46. Bijvoorbeeld HR 7 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2483,

47. Zie over het onderscheid tussen deze twee elementen – ‘directe’ normschending en directe schade – en de vraag of het hier gaat om cumulatieve vereisten T. Hartlief, ‘Zorgplichten in het onrechtmatige-daadsrecht. Uitdijing en begrenzing’, in S.C.J.J. Kortman e.a. (red.),

48. Memorie van antwoord tevens houdende eiswijziging en memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, randnummer 14.

49. Memorie van antwoord tevens houdende eiswijziging en memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, randnummer 149.

50. Memorie van antwoord tevens houdende eiswijziging en memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, randnummer 149.

51. Zij hebben wel op enkele plaatsen gesteld dat bepaalde schadeposten bij Licorne Nederland en niet bij Licorne Holding terecht zouden komen, maar dit niet nader toegelicht. Zie onder meer memorie van grieven, tevens houdende eiswijziging, randnummer 3.8.4, memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, tevens houdende antwoordakte eiswijziging in het principaal appel, randnummers 3.1.6 en 3.2.5 e.v. en pleitnota in hoger beroep van mr. J.A.J. Leeman ( [verweersters] ) van 8 november 2016, randnummer 25.

52. De enige plaats waar over afgeleide schade wordt gesproken betreft rov. 4.29. van het vonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank overweegt dat (eventuele) afgeleide schade van Licorne Holding middels vergoeding aan Licorne Nederland van de door Licorne Nederland geleden schade zal worden gecompenseerd. Mogelijk heeft de rechtbank hiermee gerespondeerd op enkele stellingen van [verweersters] die inhouden dat alleen Licorne Nederland en niet ook Licorne Holding schade lijdt en dat eventuele afgeleide schade van Licorne Holding nimmer gelijk kan zijn aan de directe schade van Licorne Nederland. Zie conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, randnummers 5.4.8, 7.5.9 en 9.3.3. In hoger beroep hebben [verweersters] (in het kader van het beroep op opschorting) gesteld dat is komen vast te staan dat sprake is van afgeleide schade, omdat Licorne c.s. tegen dit oordeel geen grief hebben gericht (memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, tevens houdende antwoordakte eiswijziging in het principaal appel, randnummer 3.2.5.) Mijns inziens gaat het hier echter om een voorlopig oordeel en heeft de rechtbank niet geoordeeld dat daadwerkelijk sprake is van afgeleide schade.

53. Schriftelijke toelichting van [verweersters] , randnummers 3. e.v.

54. Dat stond partijen ook vrij. Art. 6:127 lid 2 BW, dat meebrengt dat een verrekeningsbevoegdheid bestaat indien sprake is van schuldenaarschap ‘over en weer’, is immers van regelend recht. Partijen kunnen dus, zoals hier, overeenkomen dat ook vorderingen worden verrekend van een derde die buiten hun verhouding staat. Zie HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:428

55. Asser/C.H. Sieburgh,

56. Met dien verstande dat zij (tijdelijk) niet-opeisbaar wordt. Zie C.A. Streefkerk,

57. Zie over het verband tussen verrekening en opschorting ook T.F.E. Tjong Tjin Tai in zijn annotatie bij HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3072,

58. Memorie van antwoord tevens houdende eiswijziging en memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, randnummer 153.

59. Overigens lijkt mij duidelijk dat de zinsnede “is komen vast te staan” aan het slot van rov. 2.35. geen deel uitmaakt van de beoordeling van het hof, maar van de (onbestreden) weergave van de vordering van Licorne c.s. die het hof onder andere op deze plaats heeft gehanteerd, kennelijk om duidelijk te maken op welke vordering zijn afwijzende oordeel precies ziet. Ik wijs op de cursieve tekst voorafgaand aan rov. 2.31. en in de samenvatting van de vorderingen van Licorne c.s. in rov. 2.5. onder (2).

60. Memorie van antwoord tevens houdende eiswijziging en memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, randnummers 16.-18. en 40.-46.

61. Memorie van antwoord tevens houdende eiswijziging en memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, randnummers 16. en 43.

62. Memorie van antwoord tevens houdende eiswijziging en memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, randnummers 148.-149.

63. Anders dan [verweersters] als verweer in cassatie aanvoeren, is rov. 2.34. niet zelfstandig dragend voor de afwijzing van dat beroep. In rov. 2.34. onderzoekt het hof immers of, nu het beroep op opschorting niet aan de wettelijke eisen van art. 6:52 BW voldoet (rov. 2.32.-2.33.), een ruimere contractuele opschortingsbevoegdheid is overeengekomen. Zie schriftelijke toelichting van [verweersters] , randnummers 3. e.v.

64. In dat verband merk ik nog op dat het hof in rov. 2.35., vermoedelijk per abuis, heeft geoordeeld dat de “door [verweersters] gevorderde

65. Conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, randnummer 10.2.1.

66. Memorie van grieven, tevens houdende eiswijziging, randnummer 4.6.3.

67. Conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, randnummer 10.2.1.

68. Memorie van antwoord tevens houdende eiswijziging en memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, randnummer 193.

69. Zie de toelichting op grief 1 in het principaal appel, memorie van grieven, tevens houdende eiswijziging, randnummers 3.2.2-3.2.4 en conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, randnummers 9.2.1-9.2.4 en 10.1.1.

70. Zie onderdeel 1 van het middel in het incidentele cassatieberoep, hierna randnummers 4.3 e.v.

71. Het onderdeel verwijst naar art. 6:119a lid 6 (oud) BW, sinds 18 april 2017 art. 6:119a lid 7 BW. Zie ook de schriftelijke toelichting van [verweersters] , randnummer 11.

72. Zie ook C.A. Streefkerk,

73. Conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, randnummer 10.2.1.

74. Zie ook memorie van antwoord tevens houdende eiswijziging en memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, randnummer 194.

75. Richtlijn 2000/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties,

76. Zie art. 1 lid 1 Richtlijn 2011/7/EU en onderdeel 3 van de considerans en de memorie van toelichting bij de implementatie van Richtlijn 2011/7/EU:

77. Onderdeel 7 van de considerans bij Richtlijn 2000/35/EG en onderdelen 6 en 7 van de considerans bij de Richtlijn 2011/7/EU.

78. HR 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3106,

80. Zie W.H.B. den Hartog Jager,

81. Zie in dit verband

82. Niet in geschil is dat de onderhavige overeenkomst van achtergestelde geldlening gesloten is tussen rechtspersonen, namelijk tussen Licorne Holding en Licorne International. Zie de overeenkomst van achtergestelde geldlening, productie 12 bij inleidende dagvaarding, p. 1.

85. Rb. Utrecht 20 april 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ2510 (

86. Deze redenering is gebaseerd op de memorie van toelichting, waarin wordt verwezen naar de Wet OB 1968, die meebrengt dat bij iedere handelstransactie een factuur moet worden opgemaakt:

87. Rb. Utrecht 19 november 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BG5388, rov. 3.2.

88. Rb. Haarlem 12 mei 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BN0222, rov. 4.10. Volgens I.D.J. Willemars, ‘Toepassing van de wettelijke handelsrente; ook op garantieclaims na een bedrijfsovername?’,

89. F.P.C. Strijbos, ‘Betalingsachterstanden bij handelstransacties’, in A.S. Hartkamp e.a. (red.),

90. HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:339,

91. Rb. Den Haag 31 januari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:1169, rov. 5.15-5.19.

92. Rb. Arnhem 1 februari 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BV3816 (

93. Volgens Licorne c.s. is in deze uitspraak geoordeeld dat art. 6:119a BW niet van toepassing is op geldleningsovereenkomsten, maar die interpretatie lijkt mij niet juist: het oordeel luidt dat art. 6:119a BW niet van toepassing is op een vordering tot

94. Zie

95. H.B. Krans, ‘Het bereik van de handelsrenteregeling’, in M.H. Wissink en T.H.M. van Wechem (red.),

96. Krans verwijst naar HvJ EG 17 maart 1998, zaak C-45/96, ECLI:EU:C:1998:111 (

97. F.P.C. Strijbos, ‘Betalingsachterstanden bij handelstransacties’, in A.S. Hartkamp e.a. (red.),

98. I.D.J. Willemars, ‘Toepassing van de wettelijke handelsrente; ook op garantieclaims na een bedrijfsovername?’,

99. W.H.B. den Hartog Jager,

100. HvJ EG 17 maart 1998, zaak C-45/96, ECLI:EU:C:1998:111 (

101. Thans art. 57 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU).

102. HvJ EG 3 oktober 2006, zaak C-452/04, ECLI:EU:C:2006:631 (

103. Zie ook HvJ EU 12 juli 2012, zaak C-602/10, ECLI:EU:C:2012:443 (

105. HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1088,

106. Conclusie A-G Wuisman vóór HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1088,

107. Van een acte clair is sprake als de nationale rechter ervan overtuigd is dat de juiste toepassing van het gemeenschapsrecht niet alleen voor hem maar ook voor de rechterlijke instanties van de andere lidstaten en voor het HvJ EU zo evident is, dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan omtrent de wijze waarop de gestelde vraag moet worden beantwoord. Zie HvJ EG 6 oktober 1982, zaak 283/81, ECLI:EU:C:1982:335,

108. Van een acte éclairé is sprake wanneer de uitlegging van het gemeenschapsrecht ziet op een vraag die zakelijk gelijk is aan een vraag die reeds in een gelijksoortig geval voorwerp van een prejudiciële beslissing is geweest. Zie HvJ EG 6 oktober 1982, zaak 283/81, ECLI:EU:C:1982:335,

109. B. Junglas, ‘Darlehensrückzahlungsforderungen als Entgeltforderungen iSd § 288 II BGB?’,

110. Daarbij verdient wel aantekening dat Uw Raad eerder heeft geoordeeld dat de Nederlandse wetgever geen ruimer toepassingsbereik heeft beoogd dan de Richtlijn voorschrijft, hoewel art. 6 lid 2 van de Richtlijn 2000/35/EG daartoe wel de ruimte biedt voorzover hiermee meer bescherming aan de schuldeiser wordt geboden. Zie HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:70,

111. Zie memorie van grieven, tevens houdende eiswijziging, randnummer 4.6.3. De daarbij als producties 20 en 21 overgelegde rentefacturen bevatten geen betalingstermijn, maar vermelden slechts dat betaling ‘prompt’ dient te geschieden.

112. Memorie van grieven, tevens houdende eiswijziging, randnummer 3.2.1.

113. Zie memorie van antwoord tevens houdende eiswijziging en memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, randnummer 35. Blijkens de correspondentie waarnaar op die plaats wordt verwezen (producties L-59 en L-60 bij conclusie van antwoord in reconventie) lijkt over de bewuste periode rente te zijn terugbetaald aan Licorne Holding.

114. Verwezen wordt naar randnummers 7. en 8. van de pleitnota van mr. Leeman ( [verweersters] ) en memorie van grieven, tevens houdende eiswijziging, randnummers 3.2.1 en 3.2.2.

115. HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1727,

116. HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2543,

117. HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817,

118. Schriftelijke toelichting van Licorne c.s., randnummer 48.

119. C.A. Streefkerk,