ECLI:NL:PHR:2018:1054

Conclusie

Zaaknr: 17/04931

mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 21 september 2018

Conclusie inzake:

[eiser] ,

eiser tot cassatie,

adv.: mr. M.B.A. Alkema

tegen

ING Bank N.V.,

verweerster in cassatie,

adv.: mrs. R.L. Bakels en M.S. van der Keur

In deze zaak heeft het hof geoordeeld dat eiser tot cassatie (hierna: [eiser] ) als voormalig vennoot in een vof hoofdelijk aansprakelijk is voor de terugbetaling van het door thans verweerster in cassatie (hierna: ING) aan de vof verstrekte krediet. In cassatie wordt door [eiser] ten eerste geklaagd dat het hof de bij memorie van antwoord vermeerderde eis van ING alsmede een in die memorie van antwoord geponeerde stelling heeft beoordeeld zonder dat [eiser] zich daarover inhoudelijk heeft kunnen uitlaten. Verder wordt geklaagd over de verwerping van de stelling dat ING haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden door [eiser] niet te informeren over de gevolgen en risico’s verbonden aan de door hem ondertekende hoofdelijkheidsverklaring. Voorts zou het hof een onjuist criterium hebben gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of die hoofdelijkheidsbepaling toestemming van de echtgenote op de voet van art. 1:88 lid 1, aanhef en sub c, BW behoefde. Ten slotte wordt opgekomen tegen de verwerping van het verweer, een bewijsaanbod daaronder begrepen, dat ING [eiser] uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid zou hebben ontslagen.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) [eiser] is vanaf 1 oktober 2006 tot 30 december 2011 vennoot geweest van de vennootschap onder firma [A] V.O.F.

(ii) In de periode van 1 januari 2009 tot 30 december 2011 was [betrokkene 1] medevennoot van [A] V.O.F.

(iii) Op 4 maart 2010 heeft ING een offerte^[2]voorgelegd aan [A] V.O.F. In deze offerte wordt ING aangeduid als kredietgever en “ [A] ” als kredietnemer. In deze offerte wordt door ING een voorstel gedaan voor een kredietfaciliteit van € 89.000,- bestaande uit een MKB Werkkapitaalkrediet ad € 57.500,- en een MKB Investeringslening ad € 31.500,-. Deze offerte is op 8 maart 2010 door [eiser] en [betrokkene 1] zowel voor zichzelf als in hun (toenmalige) hoedanigheid van vennoten van [A] V.O.F. ondertekend.

(iv) De vennootschap onder firma is ontbonden per 30 december 2011.

(v) Het bedrijf is voortgezet als eenmanszaak van [betrokkene 1] onder de naam “ [A] ”.

(vi) De eenmanszaak [A] is met ingang van 26 juni 2012 in staat van faillissement verklaard.

(vii) Bij brief van 6 juli 2012 heeft ING de kredietfaciliteiten opgezegd. In deze brief is [eiser] gesommeerd de vordering, toen in hoofdsom € 77.246,02, voor 17 augustus 2012 te voldoen. [eiser] heeft geen betaling verricht. ING heeft op 18 augustus 2012 de aangekondigde BKR melding gedaan.

(viii) De vordering is aangemeld bij de curator in het faillissement van [betrokkene 1] en is geplaatst op de lijst van voorlopig erkende schulden. Uit de boedel is geen betaling gedaan aan ING.

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 17 februari 2015 heeft ING de onderhavige procedure tegen [eiser] aanhangig gemaakt. Daarbij stelde zij dat zij uit hoofde van de kredieten opeisbaar van [eiser] te vorderen heeft een bedrag van € 87.863,91 en aan rente tot 6 januari 2015 een bedrag van € 3.605,38, in totaal derhalve € 91.469,29 en kosten PM. Om haar moverende redenen wenste ING haar vordering in eerste aanleg te beperken tot een bedrag van € 25.000,-. ING behield zich het recht voor het meerdere in de toekomst nog op [eiser] te verhalen.

Op grond van het voorgaande vorderde ING van [eiser] de betaling van
€ 25.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening alsmede te vermeerderen met de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten.^[3]

1.3

[eiser] heeft, procederende in persoon, verweer gevoerd.

1.4

Bij vonnis van 24 juni 2015 heeft de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, de vordering van ING toegewezen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

1.5

[eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen met conclusie tot vernietiging van het beroepen eindvonnis en afwijzing van de vordering van ING.

1.6

ING heeft bij memorie van antwoord tevens akte houdende wijziging eis d.d. 23 februari 2016 geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis, met dien verstande dat zij haar eis heeft vermeerderd in die zin dat zij vordert om [eiser] uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen om aan ING de volledige vordering te betalen, zijnde € 77.246,02 te vermeerderen met een bedrag van € 5.705,36 aan rente tot aan de dag der inleidende dagvaarding, alsmede te verhogen met de wettelijke rente PM en de kosten van het geding, waaronder het gemachtigdensalaris van beide instanties en de nakosten.^[4]

1.7

[eiser] heeft bij akte ter rolle van 8 maart 2016 bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis.^[5]

ING heeft naar aanleiding daarvan op 5 april 2016 een antwoordakte genomen.^[6]

1.8

Bij arrest van 18 juli 2017 heeft het hof ’s-Hertogenbosch het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en op basis van de in hoger beroep vermeerderde eis [eiser] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan ING te betalen een aanvullend bedrag van € 57.951,38 vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 52.246,02 vanaf 17 februari 2015 tot aan de dag van de algehele voldoening en tot betaling van de proceskosten. Het hof oordeelde daartoe voor zover van belang:

“3.8. Het hof overweegt als volgt.

Bij inleidende dagvaarding heeft ING haar vordering (€ 91.469,29) beperkt tot € 25.000,- maar zij heeft daarin uitdrukkelijk haar recht voorbehouden om het meerdere op [eiser] te verhalen. Daarmee is de vordering onder de competentiegrens gebracht van de kantonrechter, die de zaak ook heeft behandeld. Een feitelijke instantie is [eiser] niet ontnomen. Dit is ook geen misbruik van procesrecht (HR 28 januari 1972, NJ 1972, 146).

Artikel 130 Rv bepaalt dat verandering en vermeerdering van eis mogelijk zijn “zolang de rechter geen eindvonnis heeft gewezen”. Deze bepaling geldt niet alleen voor procedures in eerste aanleg, maar ook voor procedures in hoger beroep. Tegen deze achtergrond wordt de stelling van [eiser] dat hij niet bedacht hoefde te zijn op een vermeerdering van eis in hoger beroep gepasseerd.

ING heeft bij memorie van antwoord en daarmee tijdig haar eis vermeerderd, onder handhaving van het feitensubstraat. Een en ander is toelaatbaar. Aangezien de vordering is gebaseerd op hetzelfde feitencomplex valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom deze eisvermeerdering in hoger beroep, leidt tot een onredelijke bemoeilijking van de verdediging. Het is wel mogelijk dat een vermeerdering van eis een vertraging van de procedure teweeg zal brengen, maar het hof acht die niet van dien aard dat deze in strijd moet worden geacht met de eisen van een goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

3.9.

In grief 1, toelichting randnummers 11 tot en met 14, betwist [eiser] dat hij hoofdelijk aansprakelijk is voor de vordering, zodat hij op grond daarvan niet door de ING kan worden aangesproken tot nakoming van de uit de overeenkomst met [A] V.O.F. voortvloeiende betalingsverplichting.

3.9.1.

Het hof overweegt als volgt.

Blad 1 van 5 van de door ING overgelegde offerte d.d. 4 maart 2010 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Offerte

Bestemd voor [A]

In deze offerte doen wij u een voorstel voor een kredietfaciliteit van EUR 89.000,00 bestaande uit:

- MKB Werkkapitaalkrediet van EUR 57.500,00

- MKB Investeringslening van EUR 31.500,00

Voor de kredietfaciliteit is/zijn (hoofdelijk) aansprakelijk:

[betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1974, wonende [a-straat 1] te [woonplaats] en

[eiser] , geboren op [geboortedatum] 1975, wonende [b-straat 1] te [woonplaats] , ten deze handelende zo voor zich als in hoedanigheid van enige Vennoot van de te [vestigingsplaats] gevestigde Vennootschap onder Firma [A] ."

De omstandigheid dat [eiser] , zoals hij betoogt, zich niet kan herinneren dat de hiervoor vermelde hoofdelijkheidsverklaring op blad 1 van 5 van de offerte stond, betekent niet dat deze hoofdelijkheidsverklaring geen onderdeel uitmaakt van de door ING aangeboden offerte. [eiser] wijst erop dat de bladen 1 tot en met 4 van de offerte door hem niet zijn geparafeerd, en stelt zich enkel te kunnen herinneren dat hij voor een vrijblijvende offerte tekende die volgens hem geen bedragen vermeldde. Naar het oordeel van het hof gaat het hierbij om een vrijblijvende en niet geloofwaardige betwisting. Vrijblijvend, omdat [eiser] niet verder komt dan de stelling dat hij zich bepaalde zaken “niet kan herinneren”. Ongeloofwaardig, omdat dit standpunt in zou houden dat ING hem een offerte zonder enige concrete inhoud zou hebben voorgehouden maar daarop wel handtekeningen van [eiser] en [betrokkene 1] zou hebben verlangd. Daarvoor is geen zinvolle reden te bedenken en deze is door [eiser] ook niet gegeven. Doordat [eiser] deze offerte op blad 5 van 5 op 8 maart 2010 "Voor akkoord" heeft ondertekend, heeft hij tevens aanvaard dat hij tegenover ING hoofdelijk aansprakelijk is voor de aan de V.O.F. verstrekte kredietfaciliteit, zoals bedoeld in art. 6:127 BW^[7].

3.9.2.

Daarnaast staat op blad 4 van 5 van voormelde offerte met betrekking tot de voor de kredietfaciliteit nog te vestigen zekerheden opgenomen: "V.O.F. verklaring te tekenen door [betrokkene 1] en [eiser] ". Deze V.O.F. verklaring, die door vennoten van de vennootschap onder firma [A] [betrokkene 1] en [eiser] is ook daadwerkelijk ondertekend, eveneens op 8 maart 2010, en houdt onder meer het volgende in (eerste aanleg: brief 4 juni 2015, prod. 10 ING^[8]):

" (...) dat ieder van ondergetekenden, onder afstanddoening van alle bij de wet aan hoofdelijke schuldenaren toegekende voorrechten en excepties, tegenover de bank naast de vennootschap hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk is, welke aansprakelijkheid de bank aanvaardt, voor al hetgeen, blijkens administratie als hiervoor vermeld, de vennootschap nu of te eniger tijd aan de bank, uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, schuldig mocht zijn. (...) "

[eiser] gaat er ten onrechte aan voorbij dat ook uit de door hem ondertekende V.O.F. verklaring blijkt dat hij tegenover de ING de hoofdelijke aansprakelijkheid naast de V.O.F. (afzonderlijk) heeft aanvaard.

3.9.3.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [eiser] zich tegenover ING hoofdelijk heeft verbonden voor de uit de overeenkomst voortvloeiende (terugbetalings-)verplichting van [A] V.O.F. In zoverre faalt ook dit onderdeel van grief 1.

3.10.

Vervolgens verwijt [eiser] in grief 1 (zelfde randnummers) dat ING jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten in haar bijzondere zorgplicht, althans dat ING jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld.

3.10.1.

Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat ING bij het aangaan van de overeenkomst haar zorgplicht jegens [eiser] heeft geschonden.

De kredieten zijn verstrekt aan de V.O.F. De hoofdelijkheidsverklaring van de vennoten (onder wie [eiser] ) was - zie blad 4 van de offerte - een van de voorwaarden voor de aan de V.O.F. te verstrekken kredietfaciliteit. Financiering tegen een dergelijke zekerheidsverstrekking levert als zodanig geen schending op van de zorgplicht.

Voor zover [eiser] betoogt dat de hoofdelijkheidsverklaring zonder waarschuwing vooraf voor de daaraan voor hem verbonden risico’s een schending oplevert van de zorgplicht, volgt het hof hem niet.

3.10.2.

Het gaat in dit geval niet om een ingewikkeld bankproduct, maar om het aangaan van een regulier bankkrediet, waarbij de vennoten van de V.O.F. zich jegens de bank hoofdelijk verbinden voor de terugbetaling daarvan.

[eiser] klaagt dat ING hem niet heeft geïnformeerd over de inhoud en strekking van de hoofdelijkheidsverklaring en dat hij de risico's die verbonden zijn aan de hoofdelijke aansprakelijkheid ten tijde van de ondertekening van de offerte niet kon overzien. Hij geeft echter geen enkel inzicht waarom het voor hem niet duidelijk zou zijn geweest dat hij naast de V.O.F. voor het geheel hoofdelijk aansprakelijk zou zijn voor de aan de V.O.F. te verstrekken kredieten. Dit geldt te meer, nu hij voor de verstrekking van de kredietfaciliteit aan de V.O.F. ook nog een afzonderlijke V.O.F. verklaring moest ondertekenen.

Daarbij is in de bewuste passages eenvoudig en duidelijk te lezen dat de vennoot uit hoofde van deze overeenkomst tegenover de ING voor het geheel hoofdelijk aansprakelijk is voor hetgeen de vennootschap nu of te eniger tijd aan de bank, uit welke hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, schuldig mocht zijn.

Ten slotte geldt dat de hoofdelijkheidsverklaring in grote lijnen aansluit bij datgene wat ook rechtens reeds gold op basis van art. 18 WvK.

Tegen deze achtergrond heeft [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat ING de op haar rustende zorgplicht zou hebben geschonden bij het aangaan van de overeenkomst. Datzelfde geldt voor het verwijt dat ING jegens [eiser] onrechtmatig zou hebben gehandeld.

Dit onderdeel van grief 1 faalt dus ook.

3.11.

Met grief 2 (alsmede grief 1, randnummers 15, 16 en 17) klaagt [eiser] erover dat de kantonrechter zijn beroep op vernietiging van de overeenkomst ex art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW in onderlinge samenhang bezien met art. 1:89 BW, heeft verworpen.

In de toelichting op deze grief stelt [eiser] dat de hoofdelijkheidsbepaling moet worden aangemerkt als een bepaling die ertoe strekt dat [eiser] zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zoals bedoeld in art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW. Op grond van dit artikel is slechts dan geen toestemming van de echtgenote vereist voor zover de handeling is verricht in de normale uitoefening van een beroep of bedrijf. [eiser] betwist dat deze uitzondering in dit geval van toepassing is. De echtgenote van [eiser] diende derhalve overeenkomstig de hoofdregel toestemming te verlenen voor de hoofdelijkheidsbepaling. Nu deze toestemming ontbreekt, was zij gerechtigd de overeenkomst te vernietigen, hetgeen zij ook heeft gedaan, aldus [eiser] .

3.11.1.

Het hof stelt het volgende voorop.

Ingevolge de hoofdregel van art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW behoeft een echtgenoot toestemming van de andere echtgenoot (onder meer) voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn bedrijf, zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt.

3.11.2.

Nu [eiser] zich als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden voor de nakoming door de V.O.F. van de met ING gesloten overeenkomst, spitst het geschil zich toe op de beantwoording van de vraag of het sluiten van deze kredietovereenkomst behoort tot de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend.

In dit geval is [eiser] met [betrokkene 1] namens de V.O.F. twee volstrekt gebruikelijke kredieten aangegaan: een MKB Werkkapitaalkrediet om de dagelijkse bedrijfsvoering te financieren en een MKB Investeringslening om de door de vennoten noodzakelijk geachte investeringen te kunnen doen. Voor een bedrijf als [A] V.O.F. is het aangaan van dergelijke kredietfaciliteit een handeling, die tot de normale bedrijfsvoering hoort, zoals bedoeld in artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW. Toestemming van de echtgenote van [eiser] was dus niet vereist. Dit betekent dat het beroep op vernietiging van de overeenkomst terecht is gepasseerd. De overige weren welke ING tegen het beroep op vernietiging heeft gevoerd kunnen dus onbesproken blijven. Grief 2 faalt.

3.12.

Met grief 3 richt [eiser] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat ING hem (na de ontbinding van de V.O.F.) niet uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de nakoming van de overeenkomst met de V.O.F. heeft ontslagen.

In dit verband voert [eiser] aan dat een medewerker van de ING hem op 27 december 2011 mondeling heeft toegezegd dat hij zou worden ontslagen uit zijn verplichtingen, die voortvloeien uit de overeenkomst. Medewerkers van de ING hebben op 7 februari 2012 en 8 maart 2012 bevestigd dat hij niet meer hoofdelijk aansprakelijk was voor de schuld uit de kredietverhouding met [A] V.O.F.. Op 8 maart 2012, 8 mei 2012 en 19 juni 2012 hebben medewerkers van ING aan hem bevestigd dat hij niet meer in het systeem voorkwam onder de naam [A] en dat er niets over hoofdelijke aansprakelijkheid voor kredieten in het systeem stond.

3.12.1.

Het hof constateert dat ING, onder verwijzing naar de V.O.F. verklaring, terecht aanvoert dat partijen zijn overeengekomen dat ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid schriftelijk moet geschieden. Immers, de door [eiser] ondertekende V.O.F. verklaring houdt onder meer in:
"dat ieder van ondergetekenden hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk zal blijven als voormeld totdat hij schriftelijk uit die aansprakelijkheid zal zijn ontslagen door de bank".

Het standpunt van ING houdt in dat met deze passage is vastgelegd dat
uitsluitendmet een schriftelijk ontslag uit de hoofdelijkheid kon worden volstaan. Naar ’s hofs oordeel ligt zulks inderdaad in de aangehaalde tekst besloten.

3.12.2.

[eiser] heeft niet gesteld dat ING hem schriftelijk uit de aansprakelijkheid heeft ontslagen. Dit is ook niet gebleken. Integendeel zelfs. [eiser] heeft aangegeven dat hij meerdere malen naar ING is teruggegaan, omdat hij geen vrijwaringsbewijs van de bank heeft ontvangen.

Dit betekent dat niet is komen vast staan dat [eiser] , zoals ING terecht aanvoert, schriftelijk door ING is ontslagen uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid. Dit brengt mee dat [eiser] tegenover ING nog steeds hoofdelijk aansprakelijk is voor de nakoming van de overeenkomst met de V.O.F..

Het bewijsaanbod van de (door ING betwiste) stelling van [eiser] , dat door medewerkers van ING is gezegd, dan wel mondeling is bevestigd dat [eiser] niet meer hoofdelijk aansprakelijk was jegens de ING in verband met schulden van [A] V.O.F. en dat zulks ook uit het systeem van ING naar voren kwam, wordt als niet ter zake dienend gepasseerd. Grief 3 faalt.

(…)

3.15.

Voor het overige heeft [eiser] geen feiten en omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat zijn in algemene termen gestelde bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

3.16.

Het hof komt tot dezelfde conclusie als de kantonrechter in het beroepen vonnis namelijk dat de vordering van ING voor toewijzing in aanmerking komt. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd. In het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis, waarvan beroep, is toegewezen een bedrag van € 25.000.- vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 februari 2015 tot aan de dag der algehele voldoening en een bedrag van € 1.828,16 ter zake van proceskostenveroordeling.

Daarnaast zal het hof, gelet op de vermeerdering van eis, het restant van de vordering op de hierna te vermelden wijze aanvullend toewijzen. Het gaat daarbij om een bedrag groot € 77.246,02 min € 25.000,-, is € 52.246,02 plus € 5.705,36 (rente tot inleidende dagvaarding), maakt € 57.951,38.”

1.9

[eiser] heeft tijdig^[9]cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. ING heeft geconcludeerd tot verwerping^[10]van het beroep en de zaak schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het middel bestaat uit vier onderdelen.

2.2

Onderdeel 1wordt ingeleid met een aanvulling op de uitgangspunten in cassatie. Daarin wordt de volgende gang van zaken gesteld:

- de rolraadsheer in het hof heeft op 23 februari 2016 onderkend dat sprake was van een eisvermeerdering van ING als geïntimeerde en heeft de zaak op de rol van 8 maart 2016 geplaatst voor ‘beraad partijen’ (roljournaal,
productie 1 in cassatie);

- [eiser] heeft op 4 maart 2016 bij H16-formulier en bijgevoegde akte bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering (
productie 2 in cassatie);

- nu in artikel 2.9 van het destijds geldende 'Procesreglement per 1 januari 2013 voor de pilot civiele dagvaardingszaken bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch’ (hierna: ‘Pilotreglement’) was bepaald dat de zaak niet wordt aangehouden voor behandeling van het bezwaar tenzij de rolraadsheer anders beslist^[11], ontstond op dat moment een parallel traject;

- [eiser] heeft op 7 maart 2016 (om 13:54 uur) bij H16-formulier verzocht om aanhouding van vier weken voor beraad (
productie 3 in cassatie^[12]); dat verzoek is door de rolraadsheer op 7 maart 2016 (om 15:03 uur) afgewezen (
productie 4 in cassatie^[13]);

- [eiser] heeft vervolgens op 7 maart 2016 (om 17:19 uur) bij H10-formulier verzocht een akte te mogen nemen (
productie 5 in cassatie^[14]);

- de rolraadsheer heeft de zaak op de rol van 5 april 2016 geplaatst voor antwoordakte van ING (
productie 1 in cassatie);

- bij brief van 6 april 2016 heeft de griffier partijen bericht dat de zaak een arresttermijn van 26 weken had gekregen (
productie 6 in cassatie);

- bij brief van 8 april 2016 heeft [eiser] de griffier gevraagd of het arrest betrekking zou hebben op de toelaatbaarheid van de vermeerdering van eis van ING, nu [eiser] tevens akte had verzocht om te mogen reageren op nieuwe stellingen en nieuwe producties van ING. [eiser] heeft daarbij gevraagd of hij er van uit mocht gaan dat hij na de beslissing over de vermeerdering van eis nog een termijn zou krijgen om een akte te mogen nemen (
productie 7 in cassatie);

- de rolraadsheer heeft bij e-mail van dinsdag 19 april 2016 laten weten dat hierop door de behandelend kamer zou worden beslist (
productie 8 in cassatie).

2.3

Tegen deze achtergrond klaagt
subonderdeel 1.1dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft veronachtzaamd door:

(i)recht te doen op de vermeerderde eis van ING, terwijl [eiser] zich over die eis nog niet heeft kunnen uitlaten; en door

(ii)in rov. 3.12.1 en rov. 3.12.2 als juist te aanvaarden de stellingen van ING dat partijen zijn overeengekomen dat ontslag uit hoofdelijke aansprakelijkheid schriftelijk moet geschieden, dat met die passage is vastgelegd dat uitsluitend met een schriftelijk ontslag uit de hoofdelijk kon worden volstaan, dat zij [eiser] niet schriftelijk uit de aansprakelijkheid heeft ontslagen en dat [eiser] tegenover ING nog steeds hoofdelijk aansprakelijk is, terwijl ING deze stellingen voor de eerste maal heeft ingenomen bij memorie van antwoord en [eiser] zich over die stellingen nog niet heeft kunnen uitlaten.

Subonderdeel 1.2klaagt dat het hof in strijd met het recht heeft miskend dat nu ING met de eisvermeerdering heeft beoogd een wijziging van het in eerste aanleg uitgesproken dictum te bewerkstelligen, sprake is van een grief van ING en (dus) van een door ING ingesteld incidenteel appel. Voorts heeft het hof miskend dat het (nu op de memorie van antwoord de eisvermeerdering is vermeld, de eisvermeerdering door de rolraadsheer is onderkend, het hof de eisvermeerdering heeft toegestaan en sprake is van incidenteel appel) op grond van het beginsel van hoor en wederhoor

(i)[eiser] ambtshalve in de gelegenheid had moeten stellen een memorie van antwoord in incidenteel appel te nemen (in zoverre verzoekt [eiser] de Hoge Raad terug te komen van zijn arrest van 12 april 2002, NJ 2002/297), temeer nu [eiser] geen arrest heeft gevraagd doch juist bezwaar heeft gemaakt bij akte en een nadere akte heeft gevraagd, dan wel

(ii)[eiser] in de gelegenheid had moeten stellen de door hem gevraagde akte te nemen.

Subonderdeel 1.3klaagt dat het hof in strijd met het recht en meer in het bijzonder in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor, artikel 130 Rv juncto artikel 353 lid 1 Rv, artikel 2.9 van het Pilotreglement^[15]en artikel 2.10 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (Hofreglement)^[16]niet voorafgaand aan een (nadere) memorie of akte van [eiser] , dan wel voorafgaand aan partijberaad, heeft beslist op het bezwaar van [eiser] tegen de vermeerdering van eis door ING, doch direct met een beslissing op het bezwaar eindarrest heeft gewezen.

2.4

Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Kernbezwaar van [eiser] is dat het hof:

(a) recht heeft gedaan op de bij memorie van antwoord
vermeerderde eisvan ING (rov. 3.8, slot), en

(b)
stellingenvan ING uit de memorie van antwoord (nrs. 47-54) met betrekking tot een schriftelijkheidsvereiste voor een ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid in zijn oordeel heeft betrokken (rov. 3.12.1-3.12.2),

zonder dat hij, [eiser] , in de gelegenheid is gesteld om op die vermeerderde eis respectievelijk die stellingen (inhoudelijk) te
reageren, terwijl hij wel heeft verzocht om een akte te mogen nemen.

2.5

Deze klacht slaagt op beide punten. Ik licht dat als volgt toe.

2.6

Ad (a). Wat betreft de bij memorie van antwoord vermeerderde eis van ING kan worden betoogd dat daarmee (noodzakelijkerwijs) sprake is van een incidenteel appel. De vermeerderde eis is immers gericht op wijziging van het dictum.^[17]^[18]In het verlengde daarvan laat zich tevens verdedigen dat [eiser] als incidenteel geïntimeerde het recht heeft om een memorie van antwoord in het incidenteel appel te nemen. Art. 347 lid 3 Rv bepaalt weliswaar dat de appellant ‘op zijn verlangen’ een termijn wordt verleend om het incidenteel beroep bij conclusie te beantwoorden, maar in de literatuur is bepleit dat deze woorden behoren te worden weggedacht. Uit het hoofdbeginsel van hoor en wederhoor volgt dat de incidenteel geïntimeerde gelegenheid moet krijgen om op het incidenteel beroep te antwoorden, zoals ook de verweerder in het principaal beroep zonder meer recht heeft op het nemen van een memorie van antwoord.^[19]Uit HR 12 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9117, NJ 2002/297 volgt dat de rolraadsheer niet gehouden was gelegenheid te bieden om een memorie van antwoord in het incidenteel appel te nemen indien door partijen arrest was gevraagd. [eiser] heeft in dit geval echter geen arrest gevraagd maar voor de daartoe bepaalde roldatum verzocht om bij akte te mogen reageren.^[20]Dit verzoek is door het hof kennelijk niet gehonoreerd of over het hoofd gezien, waarna direct eindarrest is gevolgd, zulks in de hier geschetste opvatting ten onrechte.

2.7

Ook indien de vermeerderde eis niet tevens als een incidenteel appel moet worden aangemerkt, brengt het beginsel van hoor en wederhoor (art. 19 Rv) mijns inziens reeds mee dat het hof [eiser] , overeenkomstig zijn verzoek, in de gelegenheid had moeten stellen om op de vermeerderde eis te reageren alvorens daarover te oordelen.^[21]

2.8

Hieraan doet naar mijn mening niet af dat het gaat om een vermeerdering van eis onder handhaving van hetzelfde feitensubstraat (arrest, rov. 3.8) en dat [eiser] geen grief heeft gericht tegen de vaststelling van de kantonrechter (vonnis, rov. 3.8) dat de vordering van ING ‘verder’ – afgezien van de hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiser] – niet is betwist. [eiser] had zich in eerste aanleg immers te verweren tegen de uitdrukkelijk tot een bedrag van € 25.000 beperkte eis. Dat [eiser] bij die stand van zaken, wellicht om hem moverende reden, in eerste aanleg uitsluitend verweer heeft gevoerd tegen zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor de vordering van ING uit hoofde van het krediet en heeft afgezien van verweer tegen (bestaan of omvang van) die vordering als zodanig, sluit niet uit dat hij na de vermeerdering van eis mogelijk wel reden kon hebben om (tevens) verweer te voeren tegen die vordering. En ofschoon [eiser] niet alleen in theorie (art. 130 Rv) maar ook in concreto (voorbehoud) bedacht kon zijn op een eventuele vermeerdering van eis in hoger beroep (arrest, rov. 3.8), was hij mijns inziens niet gehouden om het
mogelijkbij memorie van antwoord op te voeren deel van de vordering reeds
op voorhand^[22]met grieven te bestrijden.

2.9

Ad (b). Wat betreft de stellingen van ING in haar memorie van antwoord met betrekking tot het schriftelijkheidsvereiste (rov. 3.12.1) staat voorop dat het hierbij gaat om een nieuwe stelling, dienende tot betwisting van de stelling van [eiser] (grief 3) dat ING hem uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de nakoming van de overeenkomst met de vof had ontslagen. Te dien aanzien is van belang dat in de memorie van antwoord nieuwe feiten en stellingen mogen worden aangevoerd.^[23]Uit het beginsel van hoor en wederhoor volgt dat appellant hierop moet kunnen reageren voordat de rechter daarop zijn oordeel kan baseren (art. 19 Rv).^[24]Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad heeft de omstandigheid dat de appellant niet meer op de memorie van antwoord heeft gereageerd, in het algemeen ten gevolge dat feiten en stellingen die bij memorie van antwoord zijn aangevoerd, niet als onweersproken respectievelijk juist mogen worden aangemerkt.^[25]Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat het in de voorliggende zaak van tweeën één was: het hof diende óf de nieuwe stelling van ING buiten beschouwing te laten^[26]^[27], óf, indien het zijn beslissing op die nieuwe stelling wilde baseren, [eiser] om een reactie te vragen.^[28]

2.1

Uit het voorgaande volgt dat in het licht van het beginsel van hoor en wederhoor en het akteverzoek van [eiser] terecht wordt geklaagd dat het hof over de vermeerderde eis en de stellingen van ING betreffende het schriftelijkheidsvereiste heeft geoordeeld zonder dat [eiser] zich daarover heeft kunnen uitlaten. Onderdeel 1 slaagt.

2.11

Onderdeel 2verwijst naar de stellingen van [eiser] (door het hof weergegeven in rov. 3.10 en 3.10.2) die er op neer komen dat ING, door hem niet te informeren over de inhoud en strekking van en de mogelijke verplichtingen en risico’s verbonden aan de hoofdelijkheidsverklaring, jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten in haar bijzondere zorgplicht althans onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld (MvG nrs. 13-14).

Subonderdeel 2.1berust op de lezing dat het hof heeft vastgesteld dat ING een ‘zorgplicht’ heeft jegens [eiser] (rov. 3.10.1 en 3.10.2) en klaagt dat het hof daarmee heeft miskend dat banken, waaronder ING, een
bijzonderezorgplicht jegens niet- consumenten zoals [eiser] hebben, welke meebrengt dat zij de klant zorgvuldig moeten informeren over het financieel product. Indien en voor zover het hof dit niet zou hebben miskend, is zijn beslissing onbegrijpelijk nu het niet heeft aangegeven waarom er wel sprake is van een ‘zorgplicht’ van ING doch niet van een bijzondere zorgplicht die meebrengt dat zij [eiser] zorgvuldig moet informeren over het financieel product.

Subonderdeel 2.2stelt voorop dat bij de beoordeling van de omstandigheden van het geval om te bepalen of een bank haar bijzondere zorgplicht is nagekomen een aantal met name genoemde
gezichtspuntenwordt gehanteerd.^[29]Geklaagd wordt dat het hof, door zich geen kenbare rekenschap te geven van die gezichtspunten (desnoods ambtshalve onder aanvulling van rechtsgronden), met zijn beslissingen dat ING bij het aangaan van de overeenkomst niet haar zorgplicht heeft geschonden (rov. 3.10.1 en 3.10.2) hetzij heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn beslissingen niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed.

Subonderdeel 2.3klaagt over onbegrijpelijkheid van de beslissing van het hof om [eiser] niet te volgen in zijn betoog dat de hoofdelijkheidsverklaring zonder waarschuwing vooraf voor de daaraan voor hem verbonden risico’s een schending oplevert van de zorgplicht (rov. 3.10.1
in fine), zulks op de grond dat (zie rov. 3.10.2):

- het niet gaat om een ingewikkeld bankproduct, maar een regulier bankkrediet met een hoofdelijkheidsverklaring;

- [eiser] geen enkel inzicht zou hebben gegeven waarom het voor hem niet duidelijk zou zijn geweest dat hij naast de vof voor het geheel hoofdelijk aansprakelijk zou zijn voor de aan de vof te verstrekken kredieten;

- [eiser] een afzonderlijke hoofdelijkheidsverklaring heeft moeten ondertekenen, waarbij uit de bewuste passages eenvoudig en duidelijk te lezen is dat de vennoot jegens ING voor het geheel hoofdelijk aansprakelijk is;

- de hoofdelijkheidsverklaring in grote lijnen aansluit bij hetgeen op grond van de wet (art. 18 WvK) geldt.

Deze beslissingen van het hof zijn onbegrijpelijk omdat zelfs als geen sprake is van een ingewikkeld product en een passage in een overeenkomst duidelijk is, daarmee niet is gezegd dat is gewaarschuwd voor de (rechts)gevolgen van die in beginsel duidelijke passage, terwijl op die (rechts)gevolgen de bijzondere zorgplicht nu juist ziet. De bedoelde beslissingen zijn bovendien onbegrijpelijk omdat de hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van (i) de desbetreffende passages in de V.O.F.-verklaring en (ii) artikel 18 WvK het gevolg is van het aangaan van de rechtshandeling en dat is nu juist de rechtshandeling in welk kader ING een bijzondere zorgplicht heeft. Dat die rechtshandeling - indien eenmaal aangegaan - zowel op grond van de overeenkomst als de wet hetzelfde rechtsgevolg heeft mag zo zijn, doch daar heeft het hof dus niet mee kunnen motiveren zijn beslissing dat ING geen (bijzondere) zorgplicht zou hebben geschonden bij het aangaan van de overeenkomst, aldus nog steeds subonderdeel 2.3.

2.12

Dit onderdeel kan reeds op grond van het volgende niet tot cassatie leiden. Grief 1 strekte primair tot betoog dat, anders dan door de kantonrechter was geoordeeld, [eiser] niet hoofdelijk verbonden is voor de betalingsverplichting uit de kredietovereenkomst met de vof (MvG nrs. 11-12, verworpen in rov. 3.9-3.9.3). Slechts
subsidiair,“voor zover [eiser] wel gehouden kan worden aan de bedoelde hoofdelijkheidsverklaring”, wordt betoogd dat ING, door [eiser] onvoldoende te informeren, wegens schending van haar bijzondere zorgplicht jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld (MvG nrs. 13-14). [eiser] heeft aan deze kwalificaties echter geen enkel
gevolgverbonden. Hij heeft met name niet gesteld dat, laat staan op welke gronden, het tekortschieten of onrechtmatig handelen van ING ertoe leidt dat de veronderstelde, uit de hoofdelijke verbondenheid van [eiser] voortvloeiende vordering van ING niettemin zou moeten worden afgewezen, zoals in het petitum (uitsluitend) is gevorderd. [eiser] heeft bij zijn klachten dan ook geen belang.

2.13

Ook overigens treft het onderdeel geen doel.

2.14

Subonderdeel 2.1mist feitelijke grondslag. Gelet op het door het hof in rov. 3.10 vastgestelde verwijt van [eiser] aan ING – schending van haar bijzondere zorgplicht – kunnen de rov. 3.10.1 en 3.10.2 immers niet anders worden begrepen dan dat het hof daarin onderzoekt of sprake is van schending van een bijzondere zorgplicht door ING.

2.15

Subonderdeel 2.2faalt nu het niet aangeeft dat en op welke plaatsen in de gedingstukken [eiser] concrete omstandigheden heeft aangevoerd die relevant kunnen zijn in het kader van de in het subonderdeel genoemde gezichtspunten.

Voorts mist het subonderdeel feitelijke grondslag nu het hof onmiskenbaar rekening heeft gehouden met gezichtspunten als: de aard van de dienstverlening (rov. 3.10.1: ‘
financiering tegen een dergelijke zekerheidsverstrekking’), het kennisniveau en de ervaring van de cliënt, de ingewikkeldheid van de rechten en verplichtingen die een bepaalde overeenkomst voor de cliënt meebrengt, en de risico’s en mogelijke gevolgen voor de cliënt (rov. 3.10.2 vanaf ‘
Hij geeft echter geen enkel inzicht ...’ tot en met ‘...
wat ook rechtens reeds gold op basis van art. 18 WvK.’).

2.16

Subonderdeel 2.3faalt nu de bijzondere zorgplicht niet zover gaat dat steeds een waarschuwingsplicht op de bank rust, ook indien er geen sprake is van bijzondere risico’s, dat wil zeggen risico’s die duidelijk verschillen van algemeen bekende, zonder waarschuwing inzichtelijke risico’s, ter zake waarvan op de bank een zorgplicht kan rusten (zoals bij optiehandel en effectenleaseovereenkomsten).^[30]’s Hofs oordeel omtrent de gestelde waarschuwingsplicht ter zake de hoofdelijkheidsverklaring in rov. 3.10.1-3.10.2 is in dat licht geenszins onbegrijpelijk. Daarbij teken ik nog aan dat het hof terecht in zijn beoordeling heeft betrokken dat de hoofdelijkheidsverklaring in grote lijnen aansluit bij hetgeen ook rechtens reeds gold op basis van art. 18 WvK.^[31]

2.17

Onderdeel 3klaagt, samengevat, dat het hof bij zijn beslissing in rov. 3.11.2 omtrent het beroep van [eiser] op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1, aanhef en sub c, BW een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Niet beslissend is of, zoals het hof heeft overwogen, de aangegane kredieten ‘volstrekt gebruikelijk’ zijn, doch uitsluitend of het aangaan van de overeenkomst
zelfde uitoefening vormt van het betreffende bedrijf. Een verband met het bedrijf is onvoldoende.

Indien het hof geen onjuiste maatstaf heeft aangelegd, is zijn beslissing niet naar de eis der wet met redenen omkleed, nu het hof niet heeft aangegeven waarom een MKB Werkkapitaalkrediet om de dagelijkse bedrijfsvoering te financieren en een MKB Investeringslening om de door de vennoten noodzakelijk geachte investeringen te kunnen doen volstrekt gebruikelijk waren en waarom sprake is van een handeling die tot de normale bedrijfsuitoefening hoort in de zin dat het aangaan van de overeenkomst
zelfde uitoefening vormt van het betreffende bedrijf.

2.18

Dit onderdeel, dat ziet op de uitleg van het begrip ‘anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf’ als bedoeld in art. 1:88 lid 1, aanhef en sub c, BW, faalt bij gebrek aan belang.^[32]Wat er verder zij van het bestreden oordeel van het hof in rov. 3.11.2, in art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW gaat het blijkens de tekst en parlementaire geschiedenis van dit artikel om de situatie dat één van de in het artikellid genoemde rechtshandelingen, zoals de hoofdelijkheidsverklaring, door de echtgenoot wordt verricht ten behoeve van een schuld van
een derde,^[33]terwijl uit die wetgeschiedenis tevens volgt dat daarvan bij een eenmanszaak of vennootschap onder firma in het kader van de toepassing van art. 1:88 BW geen sprake is.^[34]Ik verwijs naar de volgende passages uit de parlementaire geschiedenis:

“Lid 4 [thans lid 5,
AG] wijzigt de vrijstelling van het vereiste der toestemming, die artikel 88 lid 1 onder c thans bevat voor borgstellingen en dgl. die «in de uitoefening van een beroep of bedrijf» worden gegeven. In de rechtspraak wordt deze vrijstelling thans zeer beperkt uitgelegd (...). Een beperkte uitleg valt in het belang van de andere echtgenoot in beginsel toe te juichen, omdat garanties ten behoeve van derden uitzonderlijke en gevaarlijke handelingen plegen te zijn. Echter bestaat er aanleiding toe voor één categorie uitzondering te maken. Degene die een zelfstandig beroep uitoefent of door een eenmansonderneming of vennootschap onder firma aan het zakenleven deelneemt, draagt daarvoor de volle aansprakelijkheid, waarvan zijn echtgenoot de financiële gevolgen kan ondervinden, zonder dat diens toestemming voor de aansprakelijkheid scheppende handelingen is vereist. Deze persoonlijke aansprakelijkheid kan in beginsel worden uitgesloten door het beroep of bedrijf door middel van een naamloze of besloten vennootschap uit te oefenen, doch de enkele aansprakelijkheid van deze vennootschap wordt in de praktijk niet ten onrechte veelal onvoldoende geacht bij belangrijke transacties, zoals geldleningen. Gebruikelijk is dan ook dat daarvoor door de wederpartij extra zekerheid wordt verlangd door middel van handelingen als die waarop lid 1 onder c het oog heeft. Lid 4 komt aan deze behoefte van de praktijk tegemoet. Dit is ook tegenover de andere echtgenoot gerechtvaardigd, omdat deze geen meerder risico loopt dan bij rechtstreekse beroeps- of bedrijfsuitoefening buiten de rechtsvorm der besloten vennootschap
.(…)

De vrijstelling wordt slechts gegeven met betrekking tot handelingen van bestuurders-aandeelhouders van naamloze en besloten vennootschappen: alleen zij zijn vergelijkbaar met zelfstandige beroepsuitoefenaren en vennoten van een maatschap of vennootschap onder firma. (…).”^[35]

“(...) men stelt zich borg enz. voor de schuld van
een ander(...).”^[36]

“Daartegenover moet worden opgemerkt dat (...) de echtgenoten van vennoten die onder een firma samenwerken, soortgelijke of zelfs grotere risico’s lopen. (…) Bij een eenmanszaak bestaat geen <>, bij een vennootschap onder firma loopt de echtgenoot van een vennoot van rechtswege reeds mede risico uit de enkele transactie van een der mede-vennoten. (…)”.^[37]

“
Artikel 88 lid 4. Ter inleiding van de beantwoording der vragen waartoe deze bepaling aanleiding geeft, wil ik opmerken dat zij in het bijzonder van belang is voor middenstandsbedrijven in de rechtsvorm van een BV. Een middenstandsonderneming is zonder bankkrediet nauwelijks te drijven. Wordt zij gedreven in de vorm van een eenmanszaak of een vennootschap onder een firma, dan pleegt de bank allerlei zakelijke zekerheid te bedingen, doch bovendien is de eigenaar der zaak, resp. zijn de vennoten, tegenover de bank ook volledig persoonlijk aansprakelijk. Door oprichting van, vaak «omzetting» van een bestaand bedrijf in, een BV valt die persoonlijke aansprakelijkheid weg. Voor haar bereidheid tot kredietverlening pleegt de bank dan ook in zulk een geval de verlening van borgtocht door de ondernemer te verlangen. Aangezien, zoals opgemerkt, bankkrediet voor het ondernemen onontbeerlijk is, valt daaraan wel niet te ontkomen. Maar dan is het ook niet gewenst dat de echtgenoot het verstrekken van die borgtocht kan tegenhouden. Het alternatief zou dan zijn dat hetzij de onderneming, gewoonlijk de bron van inkomen voor het gezin, moet sluiten of worden verkocht, hetzij de ondernemer machtiging van de kantonrechter moet zien te verkrijgen, met alle echtelijke onaangenaamheden die daaraan zijn verbonden. Daarbij moet worden gedacht dat de keuze van de rechtsvorm der onderneming niet of slechts in geringe mate met het oog op de gevolgen voor het huwelijksvermogensrecht wordt bepaald, maar veeleer door commerciële of fiscale overwegingen.”^[38]

“(…) De reden waarom voor het verstrekken van borgtocht in artikel 1:88 de toestemming van de echtgenoot wordt vereist, is dat zo'n borgtocht, die voor de schulden van een ander wordt gegeven, een zeer uitzonderlijke handeling is, die ernstige financiële gevolgen voor het gezin kan hebben. In het geval van lid 4 gaat het om een borgtocht voor een vennootschap die alleen maar formeel een ander is, maar die in werkelijkheid een bedrijfsactiviteit van de borg zelf is, even persoonlijk als een eenmanszaak of een vennootschap onder een firma. Dat is toch ook de reden, waarom de borgtocht wordt verlangd. Juist de weigering van de toestemming, zo deze wordt vereist, kan het gezin licht in ernstige financiële moeilijkheden brengen, omdat het onmisbare bankkrediet dan niet kan worden verkregen.

Zoals reeds is opgemerkt, pleegt de keuze ook niet op de rechtsvorm van een BV te vallen wegens de daaraan te ontlenen bescherming van de echtgenoot van de ondernemer tegenover de bank. (…)”^[39]

2.19

Onderdeel 4komt in twee subonderdelen op tegen de beoordeling (in rov. 3.12.1 en 3.12.2) van de grief (3) waarmee [eiser] zich heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat ING hem na de ontbinding van de vof niet heeft ontslagen uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor de nakoming van de overeenkomst met de vof.

2.2

Gelet op het slagen van onderdeel 1 behoeft onderdeel 4 thans geen behandeling.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G