ECLI:NL:PHR:2017:169

Conclusie

Zaaknr: 16/02223

mr. Hartlief

Zitting: 24 februari 2017

Conclusie inzake:

[eiser]

(hierna: [eiser] )

Tegen

De Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid)

(hierna: de Staat)

In deze zaak stelt een door mesothelioom getroffen voormalig werknemer de Staat aansprakelijk wegens regelgevings- en toezichtsfalen. In cassatie gaat het daarbij, in verband met verjaring, enkel nog om de periode van 20 februari 1993 tot eind jaren ’90. Het hof heeft de vorderingen afgewezen. Hiertegen wordt in cassatie opgekomen.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.^[1]

1.2

[eiser] , geboren op [geboortedatum] 1955, is van 1977 tot 14 december 2011 in loondienst geweest bij Zalco B.V. te Vlissingen (hierna: Zalco), respectievelijk de rechtsvoorgangers van Zalco.

1.3

In oktober 2009^[2]is bij [eiser] de diagnose maligne mesothelioom epitheliaal type (longvlieskanker) gesteld.

1.4

[eiser] heeft Zalco in 2009 aansprakelijk gesteld voor de blootstelling aan asbest. Zalco heeft (uiteindelijk) aansprakelijkheid jegens [eiser] erkend en de door het Instituut Asbestslachtoffers (IAS) gehanteerde normbedragen bij wijze van schadevergoeding aan [eiser] betaald. Deze schadevergoeding bestond uit een vergoeding voor immateriële schade van € 51.395,- en uit een voorschot op materiële schade van tweemaal een bedrag van € 2.858,-.

1.5

Nadat bij [eiser] de diagnose mesothelioom was gesteld, is hij arbeidsongeschikt geraakt. Zalco heeft het gebruikelijke salaris aan [eiser] uitbetaald tot november 2011. In december 2011 is Zalco failliet gegaan.^[3]In verband daarmee is [eiser] op 14 december 2011 ontslagen. Met ingang van december 2011 is aan [eiser] een WIA-uitkering toegekend.

1.6

Bij brief van 20 februari 2013 heeft [eiser] de Staat aansprakelijk gesteld voor de schade die hij ten gevolge van de asbestziekte lijdt en heeft geleden. De Staat heeft bij brief van 26 maart 2013 aansprakelijkheid jegens [eiser] afgewezen.

2.Procesverloop

2.1

Na wijziging van eis heeft [eiser] - samengevat - het volgende gevorderd:

- een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en daardoor jegens hem schadeplichtig is geworden;

- verwijzing naar de schadestaatprocedure; en

- veroordeling van de Staat in de proceskosten.^[4]

2.2

[eiser] heeft in eerste aanleg aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de Staat in de periode van 1977 tot begin jaren negentig van de vorige eeuw onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, omdat de Staat zijn verplichtingen, gericht op het beschermen van de gezondheid van [eiser] in zijn arbeidssituatie, onvoldoende is nagekomen, waardoor [eiser] aan asbest is blootgesteld en hij schade heeft geleden. Meer in het bijzonder heeft [eiser] gesteld dat sprake is van schending van de observatieplicht en de waarschuwingsplicht en van regelgevingsfalen en toezichtsfalen (zowel in algemene zin als in dit concrete geval).^[5]

2.3

Bij vonnis van 5 november 2014^[6]heeft de rechtbank Den Haag het gevorderde afgewezen. Kort gezegd oordeelde de rechtbank dat de vordering is verjaard voor zover deze betrekking heeft op de periode tot 20 februari 1993 (rov. 4.13.). Volgens de rechtbank kon in het midden blijven of de door [eiser] gestelde blootstelling gedurende de periode van 20 februari 1993 tot en met 31 december 1993 daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, nu - ook wanneer daarvan veronderstellender-wijs wordt uitgegaan - de Staat jegens [eiser] gedurende die periode niet onrechtmatig heeft gehandeld en derhalve niet aansprakelijk is (rov. 4.14.-4.15.). Ten aanzien van de periode vanaf 20 februari 1993 tot en met 31 december 1993 is volgens de rechtbank geen sprake geweest van schending door de Staat van de observatieplicht (rov. 4.17.-4.20.) of de waarschuwingsplicht (rov. 4.21.-4.26.), noch van regelgevingsfalen (rov. 4.27.-4.29.) of (algemeen of concreet) toezichtsfalen (rov. 4.30.-4.33.).^[7]De rechtbank oordeelde dan ook dat de Staat in de genoemde periode niet onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld (rov. 4.15. en 4.34.).

2.4

Bij dagvaarding van 17 december 2014 is [eiser] van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen onder het aanvoeren van een zestal grieven. In hoger beroep is niet opgekomen tegen het oordeel dat de vordering is verjaard voor zover deze betrekking heeft op de periode tot 20 februari 1993.^[8]Wel heeft [eiser] de grondslag van zijn vordering vermeerderd, in die zin dat hij in hoger beroep stelt dat hij tot het einde van de jaren negentig van de vorige eeuw aan asbest is blootgesteld. De periode waarop de aan de Staat gemaakte verwijten betrekking hebben, loopt in hoger beroep derhalve van 20 februari 1993 tot het einde van de jaren negentig van de vorige eeuw (hierna: de relevante periode).^[9]De Staat heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden.

2.5

Bij arrest van 12 januari 2016^[10]heeft het hof het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 5 november 2014 bekrachtigd en [eiser] in de kosten van het appel veroordeeld. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

2.6

Het hof is in de eerste plaats ingegaan op het door [eiser] gestelde regelgevingsfalen:

“Regelgevingsfalen

3.2

[eiser] betoogt in zijn toelichting op grief IV dat de Staat het per 1 juli 1993 ingevoerde (algehele) verbod op het gebruik van asbest (Besluit tot wijziging van het Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet van 19 februari 1993, Stb. 1993,135, hierna: Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet 1993) veel te laat heeft ingevoerd.

3.3

Het hof stelt met de rechtbank voorop dat de Staat een ruime beleidsvrijheid toekomt ter zake van de inhoud en de vorm van regelgeving. De rechter dient bij toetsing dan ook de nodige terughoudendheid te betrachten, terwijl een dergelijke toetsing ten aanzien van wetgeving in formele zin wegens het toetsingsverbod niet is toegestaan.

3.4

Aan het betoog van [eiser] dat de Staat, gelet op de ontwikkelingen vanaf de jaren vijftig van de vorige eeuw,
“jaren te laat’’(pleitnota in hoger beroep onder 37) tot het algehele verbod op het gebruik van asbest is overgegaan, moet voorbij worden gegaan. In hoger beroep staat alleen de periode vanaf 20 februari 1993 tot het einde van de jaren negentig ter beoordeling (zie onder 3.1). Bij aanvang van die periode bestond reeds regelgeving die voorzag in een asbestverbod, te weten het Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet 1993. De inwerkingtreding daarvan vond circa vijf maanden later plaats, op 1 juli 1993. Aan de zijde van de Staat is toegelicht dat de wetgever bij de vaststelling van die termijn in aanmerking heeft genomen dat de regelgeving noopte tot het omschakelen van productieprocessen zodat onmiddellijke invoering van het asbestverbod ongewenst was. Ook is er op gewezen dat de Staat geen gevolg heeft gegeven aan de wens van de Arboraad om een langere termijn voor inwerkingtreding in aanmerking te nemen. Gelet op deze afweging, en gegeven de ruime beleidsvrijheid die de Staat hierbij toekomt, heeft de Staat in redelijkheid tot een termijn van inwerkingtreding van circa vijf maanden kunnen komen. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat gedurende die termijn wel andere regelgeving gold die beperkingen stelde aan het werken met asbest (zoals het Besluit van 10 december 1991 tot wijziging van het Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet (Stb. 1991, 685) (hierna: het Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet 1991).

Grief IV faalt daarom.”

2.7

Vervolgens komen de aan de Staat gemaakte verwijten in de sfeer van het toezicht aan de orde:

“Toezichtsfalen

3.5

[eiser] stelt dat de Staat (meer in het bijzonder de Arbeidsinspectie) als toezichthouder onvoldoende heeft gedaan om algemene controle uit te oefenen met betrekking tot het gebruik van asbesthoudende materialen bij Zalco (algemeen toezichtsfalen) en om nog niet bekende overtredingen op te sporen. Voorts stelt hij dat de Arbeidsinspectie heeft nagelaten om controle bij Zalco uit te oefenen terwijl er concrete aanwijzingen waren dat regels niet werden nageleefd (concreet toezichtsfalen).

3.6

Het hof stelt voorop dat de stelplicht en bewijslast ter zake van het gestelde toezichtsfalen ingevolge artikel 150 Rv. op [eiser] rusten. Het betoog dat de Staat niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij zijn controlebevoegdheden met betrekking tot het gebruik van asbesthoudende materialen bij Zalco heeft uitgeoefend en dat daarmee vast staat dat de Staat onvoldoende heeft gedaan om overtredingen op het gebied van asbest op te sporen (memorie van grieven onder 80 en 81) faalt daarom.

3.7

Voor zover [eiser] bedoelt te stellen (pleitnota onder 39) dat in de relevante periode blootstelling aan asbest bij Zalco heeft plaatsgevonden en dat daaruit op zichzelf volgt dat de Staat onvoldoende toezicht heeft gehouden, kan die stelling, die neerkomt op een risicoaansprakelijkheid van de Staat, niet worden aanvaard. Ook de stelling van [eiser] dat hij en zijn collega’s de Arbeidsinspectie nooit op de werkvloer van Zalco hebben gezien leidt op zichzelf niet tot aansprakelijkheid van de Staat wegens toezichtsfalen. Het enkele feit dat individuele werknemers het toezicht niet hebben waargenomen, betekent niet dat de Arbeidsinspectie zijn toezichthoudende taak niet of niet naar behoren heeft uitgeoefend, waarbij in aanmerking wordt genomen dat voor het toezicht op een aantal vereisten van de regelgeving niet de fysieke aanwezigheid van de Arbeidsinspectie vereist is. Daarenboven geldt ook hier dat aan de Staat een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid toekomt bij de handhaving (opsporing) van (asbest)regelgeving.

3.8

[eiser] heeft zijn stelling dat de Staat (in het bijzonder de Arbeidsinspectie) in de relevante periode onvoldoende toezicht heeft gehouden op de naleving van het asbestverbod bij Zalco, ook in hoger beroep niet concreet gemaakt. Weliswaar is (onder meer) gesteld dat:

- Zalco een grote onderneming was waar productieprocessen plaatsvonden die gepaard gingen met hoge temperaturen;

- het daarbij “algemeen gebruikelijk” was dat in het isolatiemateriaal ook asbesthoudende materialen werden gebruikt;

- in het verleden door de rechtsvoorganger van Zalco, Pechiney, gebruik van asbesthoudende materialen is gemaakt;

- Zalco in een industriegebied lag, op geringe afstand van Scheepswerf De Schelde waar in het verleden veel met asbest is gewerkt,

maar deze beweringen zijn van zeer algemene aard. Ook bezien in samenhang, volgt daaruit niet dat de Arbeidsinspectie wist of had moeten weten dat Zalco het asbestverbod in de relevante periode overtrad. Gesteld noch gebleken is dat de Arbeidsinspectie in de relevante periode meldingen heeft ontvangen over overtredingen van het asbestverbod bij Zalco.

Gelet op het voorgaande, en voorts gelet op de beleids- en beoordelingsvrijheid die de Staat toekomt bij het houden van toezicht op de naleving van regelgeving, moet de stelling dat de Staat wegens (algemeen of concreet) toezichtsfalen onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, worden verworpen.

3.9

De verwijzing van [eiser] naar jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) doet aan het voorgaande niet af, omdat ook daarmee niet concreet is gemaakt dat in de relevante periode sprake is geweest van toezichtsfalen van de Staat.

3.1

Het hof gaat voorbij aan de verwijzing door [eiser] naar een verklaring van de voormalig directeur-generaal van de Arbeid ir. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) op 7 november 1997. Uit die verklaring blijkt dat [betrokkene 1] directeur-generaal van de Arbeid was in de periode 1975 tot 1991 en dat hij in mei 1991 werkzaamheden in Kenia is gaan verrichten. De verklaring van [betrokkene 1] heeft derhalve betrekking op de periode vóór 20 februari 1993 en die periode dient in deze procedure buiten beschouwing te blijven.

Hetzelfde geldt voor de geciteerde verklaringen van ir. [betrokkene 2] , het districtshoofd van de Arbeidsinspectie Maastricht in de periode van 1984-1991.

Eveneens wordt voorbij gegaan aan de stellingen in de dagvaarding in eerste aanleg onder 111 en 112 (waarnaar in de memorie van grieven onder 81 is verwezen); ook deze stellingen zien op de periode vóór 20 februari 1993.

3.11

De klacht die in 2010 bij de Arbeidsinspectie ten aanzien van Zalco is gedaan valt eveneens buiten de relevante periode. Overigens is gesteld noch gebleken dat de Arbeidsinspectie niet behoorlijk en zorgvuldig op die klacht heeft gereageerd. Uit de door [eiser] overgelegde stukken (productie 41 in hoger beroep) volgt dat de Arbeidsinspectie naar aanleiding van de betreffende klacht een inspectie heeft uitgevoerd, een overtreding heeft geconstateerd en Zalco heeft aangesproken.

3.12

Op grond van het voorgaande falen de grieven V en VI.”

2.8

In dezelfde sfeer als de verwijten ter zake van het toezicht ligt een tweetal als zelfstandig door [eiser] opgevoerde verwijten:

“Observatieplicht

3.13

Het hof begrijpt uit de stellingen van [eiser] dat met de observatieplicht is bedoeld dat de Staat (via de Arbeidsinspectie als toezichthouder) onderzoek had moeten doen naar het gebruik van asbesthoudende materialen bij Zalco en de daaraan verbonden risico’s, zulks met het oog op handhaving van het asbestverbod. De verweten schending heeft aldus geen zelfstandige betekenis naast het verweten toezichtsfalen. Zoals onder 3.5 tot en met 3.12 is overwogen is geen sprake geweest van toezichtsfalen. Grief II moet het lot van grieven V en VI delen.

Waarschuwingsplicht

3.14

[eiser] stelt dat de Staat hem in de relevante periode had moeten waarschuwen voor de gevaren van asbest. In hoger beroep staat op zichzelf niet ter discussie dat het Publicatieblad P-l16-2 van de Arbeidsinspectie uit 1979 een waarschuwing bevat tegen het gebruik van asbest als thermisch isolatiemateriaal (r.o. 4.24 van het bestreden vonnis). Wel bestrijdt [eiser] dat hij bekend was met dat publicatieblad. Het hof merkt in dit verband op dat, blijkens de eigen stellingen van [eiser] (zie de inleidende dagvaarding onder 8 en het rapport van het IAS p. 3 onderaan), éénmaal per jaar gedurende een periode van drie à vier weken groot onderhoud bij Zalco plaatsvond door een extern bedrijf en dat daarbij in de loop der jaren, toen de gezondheidsrisico’s van het werken met asbest bekender werden, steeds meer veiligheidsmaatregelen door dat externe bedrijf werden getroffen, waardoor er geen asbestvezels meer konden vrijkomen. Dat [eiser] in de relevante periode geheel onbekend was met de risico’s van asbest is, gelet op deze extra veiligheidsmaatregelen waarmee hij bekend was, niet aannemelijk. Wat daarvan ook zij, zoals de Staat heeft gesteld en [eiser] niet (gemotiveerd) heeft bestreden, bleek ook uit het Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet 1991 en uit het Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet 1993 van de gevaren van de blootstelling aan asbest. Deze openbare (wettelijke) informatie mocht bekend worden verondersteld, en in ieder geval kon in redelijkheid niet van de Staat worden gevergd dat hij individuele werknemers in alle relevante sectoren daarvan afzonderlijk op de hoogte zou stellen. Evenmin was er een specifieke aanleiding om een bedrijfsbezoek bij Zalco af te leggen teneinde de werknemers van Zalco te waarschuwen. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hiervoor in het kader van het gestelde toezichtsfalen is overwogen.

Van een jegens [eiser] onrechtmatige schending van een waarschuwingsplicht van de Staat is derhalve evenmin sprake.”

2.9 ’

s Hofs slotsom is dat het in hoger beroep bestreden vonnis moet worden bekrachtigd:

“3.14 De conclusie is dat de grieven II tot en met VI falen en dat grief I evenmin tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Het hof komt niet toe aan de vraag of [eiser] in de relevante periode bij Zalco aan asbest is blootgesteld noch aan de beoordeling van causaal verband en schade.

3.15

Het hof zal [eiser] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het appel.”

2.1

Bij cassatiedagvaarding van 11 april 2016 is [eiser] tijdig van voornoemd arrest in cassatie gekomen. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens de Staat is vervolgens een nota van dupliek genomen.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Alvorens de klachten te bespreken stel ik het volgende voorop. Asbest is als wondermiddel allang ontmaskerd.^[11]Het heeft als veroorzaker van mesothelioom, asbestose en longkanker vele slachtoffers gemaakt, onder meer onder werknemers. Inmiddels zijn vele asbestzaken gevoerd tegen werkgevers. Uw Raad heeft in dit verband in diverse arresten belangrijke beslissingen gegeven op het punt van:^[12]

a. zorgplicht;^[13]

b. (beperkte) betekenis van verweren van de werkgever als ‘state of the industry’;^[14]

c. causaliteitsonzekerheid;^[15]en

d. verjaring.^[16]

Wat de zorgplicht betreft, is de hoofdlijn dat werkgevers vaak veel eerder dan zij gedaan hebben, maatregelen hadden moeten nemen ondanks het ontbreken van (al dan niet concrete) wettelijke verplichtingen, ondanks het ontbreken van toezicht en ondanks het gegeven dat ‘iedereen het zo deed’. Ook op de andere punten is Uw Raad slachtoffers gunstig gezind gebleken.

3.2

Het voordelige in het kader van art. 7:658 (1638x oud) BW^[17]ontwikkelde regime kan niet voorkomen dat asbestslachtoffers bij aansprakelijkstelling problemen ondervinden, onder meer als gevolg van verjaring of door insolventie van hun (voormalige) werkgevers.^[18]Met het oog daarop zijn er van overheidswege in de loop der tijd tegemoetkomingsregelingen tot stand gekomen. Voor asbestslachtoffers die in hun werkomgeving zijn blootgesteld aan asbest bestaat de Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers (TAS).^[19]Personen die buiten hun werkomgeving zijn blootgesteld aan asbest kunnen inmiddels een beroep doen op de regeling Tegemoetkoming Niet-loondienstgerelateerde Asbestslachtoffers (TNS).^[20]De regelingen worden uitgevoerd door het IAS in samenwerking met de Sociale Verzekeringsbank (SVB). Zowel de tegemoetkomingsregelingen (‘een uiting van maatschappelijke betrokkenheid’) als het IAS vinden hun oorsprong in een advies van voormalig minister prof. De Ruiter aan de Staatssecretaris van Sociale Zaken.^[21]Wat het IAS betreft heeft dat te maken met de conclusie van De Ruiter dat de procedures versneld dien(d)en te worden. Hij zag bemiddeling door een speciaal daarvoor opgericht instituut als de beste manier om dit te realiseren. Daarmee is beoogd slachtoffers of hun nabestaanden een laagdrempelige, snelle en zorgvuldige toegang te verschaffen tot een vergoeding, hun een juridische lijdensweg te besparen en blijk te geven van de maatschappelijke erkenning voor hun lijden.^[22]De rol van het IAS in het geval van blootstelling aan asbest in de werkomgeving is tweeledig. Het IAS adviseert in de eerste plaats over toekenning van een tegemoetkoming op basis van de TAS. Het gaat hierbij om een vast geïndexeerd bedrag. Verder onderzoekt het IAS de aansprakelijkheid van de werkgever en/of de aansprakelijkheidsverzekeraar. In dat laatste geval wordt bemiddeld over afwikkeling buiten rechte op basis van genormeerde bedragen. De bemiddeling geschiedt op basis van vrijwilligheid. In het geval de werkgever geen medewerking verleent, of de aansprakelijkheid betwist, eindigt de bemiddeling.^[23]Slachtoffers of hun nabestaanden zijn dan voor het verkrijgen van een hoger bedrag dan de tegemoetkoming aangewezen op een gang naar de civiele rechter. In sommige gevallen - wanneer de rechtsontwikkeling hiermee is gebaat - kan de SVB besluiten om de kosten van de civiele procedure voor haar rekening te nemen.^[24]

3.3

Aan de orde is een bijzondere zaak in die zin dat het - bij mijn weten^[25]- de eerste keer is dat een asbestslachtoffer de Staat aansprakelijk stelt, niet als werkgever of in verband met een van de tegemoetkomingsregelingen, maar in verband met regelgevings- en toezichtsfalen en een beweerdelijke schending van een op de Staat rustende waarschuwings- en observatieplicht. Dat dit gebeurt, is op zich niet verwonderlijk. Zo kan eiser er vanuit een vergoedingsoogpunt belang bij hebben om de Staat aansprakelijk te stellen in gevallen waarin de aansprakelijke werkgever insolvent is - zoals hier - of de vordering jegens de werkgever is verjaard.^[26]Weliswaar heeft men in zulke gevallen dan recht op een tegemoetkoming, maar die is lager dan het vergoedingsniveau van het aansprakelijkheidsrecht. Daarnaast zal het getroffenen in zaken zoals de onderhavige – waarbij de Staat als toezichthouder en ‘zijdelingse laedens’ wordt aangesproken – uiteraard niet steeds enkel om het vergoedingsbelang gaan.^[27]Zij zullen werkelijk vinden dat de Staat jegens hen nalatig is en er belang aan hechten dat die verantwoordelijkheid en daaraan verbonden aansprakelijkheid (in rechte) wordt vastgesteld.

3.4

Over de rol van de Staat kunnen ook kritische vragen worden gesteld.^[28]Hoewel steeds meer duidelijk werd hoe ernstig de aan het (werken met asbest verbonden) gevaren zijn en werkgevers in vele tegen hen gerichte aansprakelijkheidszaken wordt verweten dat zij daarom zelfs tientallen jaren geleden al vanuit een oogpunt van veiligheid veel meer hadden moeten doen dan zij hebben gedaan, heeft het tot 1993 geduurd voordat het tot een algeheel asbestverbod is gekomen.^[29]Ook anderszins zijn kanttekeningen bij de rol van de overheid geplaatst. Zo heeft zij, ook dat is in zaken gericht tegen werkgevers naar voren geschoven, bijvoorbeeld in het verleden (het gebruik van) asbest voorgeschreven in de hoedanigheid van aanbesteder. Ook de rol van de arbeidsinspectie, die in een verder verleden in de ogen zowel van getroffenen als van door hen aangesproken werkgevers (ook) ‘niets deed’, is, zij het zijdelings, in beeld gebracht.^[30]

3.5

Het tij voor tegen de overheid gerichte vorderingen als de onderhavige is intussen niet gunstig.^[31]In vaste rechtspraak van Uw Raad wordt aan de regelgever en toezichthouder onder de noemer van beleids- en beoordelingsvrijheid veel ruimte gelaten.^[32]In de doctrine wordt deze terughoudendheid ook in verband gebracht met het voorkomen van ‘hindsight bias’ (achteraf gezien is het vaak tamelijk gemakkelijk iemand als verantwoordelijke aan te wijzen en is het heel moeilijk om geen acht te slaan op pas later beschikbaar gekomen informatie^[33]) en omdat de Staat slechts de ‘zijdelingse laedens’ is; de gedachte is dan dat de rekening eerst en vooral bij de primaire dader terecht dient te komen en niet bij de overheid.^[34]In de kern beoogt men dan te voorkomen dat de overheid, via een succesvol beroep op het aansprakelijkheidsrecht, een soort garantiefonds tegen insolventie van ‘primaire daders’ wordt. Van belang is hier dan ook nog dat de Staat voor gevallen als het onderhavige al tegemoetkomingsregelingen heeft getroffen en daarmee een zekere verantwoordelijkheid, ook al is dat dan buiten het aansprakelijkheidsrecht, heeft genomen.

3.6

In deze zaak komt daarbij dat de door [eiser] aan de orde gestelde problematiek van de overheidsaansprakelijkheid voor asbest hier onvoldoende tot haar recht komt. Niet in de laatste plaats doordat de vordering van [eiser] is verjaard voor zover deze betrekking heeft op de periode tot 20 februari 1993. Het gaat in cassatie enkel nog om de periode van 20 februari 1993 tot het einde van de jaren ’90. Het bereik van deze zaak wordt verder beperkt doordat in cassatie niet wordt opgekomen tegen ’s hofs oordeel omtrent het gestelde regelgevings- en concreet toezichtsfalen en de beweerdelijke schending van de observatieplicht. De discussie in cassatie spitst zich daarmee toe op het gestelde algemene toezichtsfalen en de beweerdelijk op de Staat rustende waarschuwingsplicht en dat in een betrekkelijk korte periode.

3.7

Waar het gaat om toezichtsfalen is van belang dat in de rechtspraak en literatuur een onderscheid wordt gemaakt tussen algemeen en concreet toezichtsfalen.^[35]Ook in de onderhavige zaak is dit onderscheid in het debat tussen partijen gemaakt.^[36]Concreet toezichtsfalen houdt in dat de toezichthouder concrete aanwijzingen voor niet-naleving van regelgeving negeert. Algemeen toezichtsfalen houdt in dat de toezichthouder zijn taak om algemeen preventief toezicht uit te oefenen verwaarloost.

3.8

Op de Staat rust een verplichting om toezicht te houden op de naleving van door hem uitgevaardigde regelgeving om op die manier gevaren voor de veiligheid van burgers te ontdekken en weg te nemen.^[37]Wanneer de Staat deze algemene toezichtsverplichting schendt, kan hij op basis van art. 6:162 BW aansprakelijk zijn jegens door de norm beschermde burgers die door die schending schade lijden. Het gaat hierbij om de vraag of de Staat voldoende zorg heeft betracht teneinde die schade te voorkomen.^[38]Die zorg bestaat uit het benutten van het aan de toezichthouder ter beschikking staande instrumentarium ter verkleining of het wegnemen van het risico. Welke zorgvuldigheid kan worden verlangd, vereist een weging van de zogenoemde Kelderluik-factoren;^[39]zij is, zo bekeken, bepalend voor de vereiste intensiteit van zowel het concreet als het algemene toezicht door de Staat.^[40]

3.9

In diverse arresten van Uw Raad met betrekking aansprakelijkheid van de overheid wegens toezichtsfalen blijkt een terughoudend regime: aansprakelijkheid kan niet snel worden aangenomen.^[41]Deze terughoudendheid komt tot uitdrukking in een drietal aspecten:

(i) de toezichthouder heeft bij het gebruik van zijn bevoegdheden beleids- en beoordelingsvrijheid en zijn handelen wordt dienovereenkomstig slechts marginaal getoetst: het gaat er niet om of, achteraf oordelend, een andere beslissing van de toezichthouder beter was geweest en of daardoor schade aan derden had kunnen worden voorkomen, maar of de toezichthouder in de omstandigheden en met de kennis van toen, alle belangen in aanmerking genomen, in redelijkheid tot de desbetreffende beslissing heeft kunnen komen;

(ii) voor het aannemen van toezichthoudersaansprakelijkheid is de kennis waarover de toezichthouder ten tijde van de verweten handelwijze beschikte beslissend;

(iii) toezicht vormt geen garantie tegen schade van burgers: de enkele omstandigheid dat het uitgeoefende toezicht niet heeft kunnen voorkomen dat burgers schade lijden, is onvoldoende om de uitoefening van dat toezicht ten opzichte van die burgers als onrechtmatig aan te merken.

3.1

Het voorgaande wordt in de literatuur in het algemeen onderschreven.^[42]De ratio van de terughoudendheid is niet enkel gelegen in de al eerder genoemde beleids- en beoordelingsvrijheid, maar wordt ook gezocht in de omstandigheid dat toezichtsfalen een nalaten betreft - de aard van de cruciale in een eventuele aansprakelijkheidsrechtelijke context aan de orde gestelde gedragingen van de primaire normschender en de toezichthoudende overheid verschilt^[43]- en in het gegeven dat de Staat slechts een zijdelingse laedens is.^[44]Voorts speelt een rol dat een toezichthouder niet op alles en ieder tegelijkertijd kan letten - hij heeft geen oneindige financiële middelen en evenmin een onbeperkte capaciteit tot zijn beschikking - en dus prioriteiten moet stellen en keuzes moet maken.^[45]Het verbaast niet dat de Staat bij deze argumenten aansluiting zoekt.^[46]

3.11

De meergenoemde beleids- en beoordelingsvrijheid speelt al naar gelang de vraag of het om algemeen dan wel concreet toezichtsfalen gaat een meer dan wel minder sterke rol.^[47]Eigenlijk speelt zij vooral een rol bij de beoordeling van algemeen toezichtsfalen. Hier geldt bij uitstek dat het in de eerste plaats aan de toezichthouder zelf is om te bepalen waar, wanneer en in welke mate hij gebruik maakt van zijn bevoegdheid om algemeen preventief toezicht uit te oefenen. Bij de beoordeling van concreet toezichtsfalen speelt de beleids- en beoordelingsvrijheid van de toezichthouder echter een meer beperkte rol. Is de overheid bekend met bepaalde overtredingen van regelgeving of gevaarsituaties of zijn er concrete aanwijzingen voor of waarschuwingen in die richting, dan mag zij deze niet zo maar negeren. De beleids- en beoordelingsvrijheid neemt, ook dat is een gangbaar beeld, verder af naarmate het aan de orde zijnde risico groter is. Dat daarmee nog niet meteen duidelijk is wat in concreto nu wel of niet van de toezichthouder kan worden verlangd, doet daaraan niet af.

3.12

Het voorgaande brengt mee dat overheidsaansprakelijkheid wegens algemeen toezichtsfalen slechts in uitzonderlijke gevallen kan worden aanvaard.^[48]Wanneer toezichthoudersaansprakelijkheid wordt aangenomen, is dat vrijwel steeds vanwege concreet toezichtsfalen,^[49]indien de overheid bekend is met een concrete dreiging van niet-naleving van regelgeving en desondanks niet handhavend optreedt. En ook dat blijkt in de praktijk niet snel hard gemaakt. De onderhavige zaak dient in het licht van dit (tot terughoudendheid nopende) toetsingskader te worden beoordeeld.

3.13

In de hier voorliggende zaak betoogt [eiser] dat de Staat direct na het afkondigen van een algeheel verbod op het gebruik van asbest nauwlettend toezicht had moeten houden. Dat is wat mij betreft op zichzelf een begrijpelijke en sympathieke gedachte. Het ligt naar mijn mening niet voor de hand om hoge eisen te stellen aan het betoog van de benadeelde over de manier waarop de Staat (al dan niet) gebruik heeft gemaakt van zijn controlebevoegdheid. De ziekte mesothelioom heeft immers een lange incubatietijd. Er was dus op het moment dat het toezicht uitgevoerd werd of behoorde te worden voor de benadeelde geen aanleiding om daarover bewijs te vergaren. Hoewel juist is dat de stelplicht voor wat betreft het toezichtsfalen op de benadeelde rust, verdient het in rov. 3.6 overwogene in zoverre dus mogelijk enige nuancering.

3.14

Dat gezegd zijnde, meen ik dat in dit geval niet met succes een beroep op toezichtsfalen van de overheid kan worden gedaan. Het gaat mij te ver om aan te nemen dat de Staat - na het afkondigen van een algeheel verbod op asbest - gehouden zou zijn geweest om, ter invulling van het door hem uit te oefenen toezicht, onderzoek te doen naar (kort gezegd) alle (grote) ondernemingen waar voordien (op grote schaal) asbesthoudende materialen werden verwerkt. Vóór de invoering van het verbod werd namelijk in vele verschillende bedrijven in diverse sectoren asbest toegepast. Ik citeer uit de nota van toelichting bij het besluit van 19 februari 1993 tot wijziging van het Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet:

“Asbest is een verzamelnaam voor een zestal vezelachtige silicaten met bijzondere chemische en fysische eigenschappen zoals onder meer hittebestendigheid, chemische bestendigheid, isolerend vermogen en slijtvastheid. Het is deze unieke combinatie van eigenschappen die heeft geleid tot een extreem groot aantal toepassingen van asbest in bijna elke sector van de maatschappij. Met name in de bouwnijverheid maar ook in de industrie, de landbouw en de vervoerssector wordt asbest verwerkt in een breed scala van producten.”^[50]

Het lijkt mij in dat licht (mede gezien het hiervoor geschetste toetsingskader) niet reëel om aan te nemen dat de Staat (in het kader van het toezicht) gehouden was om onderzoek te doen naar alle (grote) ondernemingen waar voor het verbod (op grote schaal) asbesthoudende materialen werden verwerkt. In rov. 3.7-3.8 heeft het hof onder meer uitdrukking gegeven aan die gedachtegang. Voor het uitvoeren van (nader) toezicht bij Zalco zou aanleiding (kunnen) zijn geweest in het geval van concrete aanwijzingen dat het asbestverbod werd overtreden. Dat is echter niet het geval: het hof heeft onbestreden vastgesteld dat de Arbeidsinspectie niet bekend was met overtredingen van het asbestverbod bij Zalco, dat de Arbeidsinspectie niet bekend behoefde te zijn met overtredingen van het asbestverbod bij Zalco en dat er niet gebleken is van relevante meldingen over Zalco bij de Arbeidsinspectie (rov. 3.8). Het hof is dus op goede gronden tot het oordeel gekomen dat in dit geval van onrechtmatig toezichtsfalen geen sprake is.

3.15

De cassatieklachten treffen daarom naar mijn mening geen doel. Hieronder bespreek ik de diverse klachten nog afzonderlijk op de gangbare (cassatietechnische) wijze.

3.16

De cassatiedagvaarding vangt aan met een korte inleiding (
onder A) en een verkorte weergave van ’s hofs oordeel (
onder B, sub 1). Vervolgens wordt een viertal onderdelen geformuleerd, waarin [eiser] achtereenvolgens klaagt dat het hof in rov. 3.8 de maatstaf voor de op de Staat rustende algemene toezichtsverplichting heeft miskend, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd (
onder B, sub 2), dat het hof in rov. 3.6 en 3.7 heeft miskend dat op de Staat een verzwaarde motiveringsplicht rust bij gesteld algemeen toezichtsfalen (
onder B, sub 3), dat het hof in rov. 3.14, eerste voorkomen,^[51]heeft miskend dat de op de Staat rustende waarschuwingsplicht ter zake van asbestgevaren ertoe strekt de daaraan blootstaande werknemer (actief) voldoende van die gevaren te doordringen, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd (
onder B, sub 4) en tot slot dat het slagen van een of meer van voornoemde klachten meebrengt dat de daarop voortbouwende oordelen evenmin in stand kunnen blijven (
onder B, sub 5).

3.17

Tot uitgangspunt strekt verder dat de stelplicht en bewijslast ter zake van het gestelde toezichtsfalen op [eiser] rust (rov. 3.6), dat de Staat een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid toekomt bij de handhaving van (asbest)regelgeving (rov. 3.7 en 3.8) en dat gesteld noch gebleken is dat de Arbeidsinspectie in de relevante periode meldingen heeft ontvangen over overtredingen van het asbestverbod bij Zalco (rov. 3.8). Tegen ’s hofs overwegingen zijn in zoverre geen klachten gericht.

3.18

De in
onderdeel 2onder 2.1.tegen rov. 3.8 geformuleerde rechtsklacht berust op een verkeerde lezing van ’s hofs arrest. Het bestreden oordeel houdt niet in dat voor aansprakelijkheid van de Staat wegens onvoldoende algemeen toezicht steeds vereist is dat de Staat wist of had moeten weten (“normatieve wetenschap”) dat Zalco het asbestverbod in de relevante periode overtrad. Het oordeel berust op de volgende overwegingen: (1) de Staat had geen kennis over de overtreding van het asbestverbod bij Zalco, (2) de Arbeidsinspectie heeft in de relevante periode geen meldingen ontvangen over overtreding van het asbestverbod bij Zalco, (3) de stellingen over (de kenmerken van de onderneming van) Zalco zijn zeer algemeen en (4) de Staat heeft bij het houden van toezicht een grote beleids- en beoordelingsvrijheid. Die overwegingen kunnen naar mijn mening het oordeel dragen dat van (algemeen of concreet) toezichtsfalen geen sprake is. [eiser] lijkt eraan voorbij te zien dat het hof in de bestreden overweging is ingegaan op het door hem gestelde algemeen
enconcreet toezichtsfalen. De bestreden passage ziet eerst en vooral op het beweerdelijk concreet toezichtsfalen. Het verwijt dat sprake is geweest van algemeen toezichtsfalen heeft het hof in het bijzonder verworpen, omdat [eiser] onvoldoende heeft gesteld en omdat de Staat ter zake een ruime beleids- en beoordelingsvrijheid heeft. In dit verband zijn ook rov. 3.6 en 3.7 relevant. Dat oordeel is in lijn met het eerder onder 3.9 genoemde terughoudende regime met betrekking tot toezichthoudersaansprakelijkheid.

3.19

Niet zonder betekenis is verder dat [eiser] ter onderbouwing van het verwijt dat sprake is geweest van algemeen toezichtsfalen aan de zijde van de Staat zelf stellingen heeft betrokken die ook zien op het door hem gestelde concreet toezichtsfalen. In de cassatiedagvaarding onder 2.2. verwijst hij onder meer naar zijn stelling dat bekend was dat bij Zalco op grote schaal van asbest en asbesthoudende materialen gebruik is gemaakt en dat Zalco bovendien gevestigd was in een industriegebied waar jarenlang op grote schaal met asbest is gewerkt, tegen welke achtergrond van de Staat/Arbeidsinspectie mocht worden verwacht in ieder geval vanaf de inwerkingtreding van het asbestverbod - 1 juli 1993 - bij Zalco onderzoek te doen naar het gebruik van asbesthoudende materialen en de risico’s die daarbij optraden voor werknemers en dat de Staat/Arbeidsinspectie daarentegen in de relevante periode in het geheel geen toezicht heeft gehouden.^[52]Ook in zijn stellingen in cassatie is de grens tussen beweerdelijk algemeen en concreet toezichtsfalen niet steeds duidelijk te trekken. Zo stelt [eiser] onder 2.1. dat een ‘‘algemeen toezicht’-verplichting’ bestaat indien er onder meer redenen zijn om aan te nemen dat het verbod bij een specifiek bedrijf dan wel in een bepaalde industrie/sector zou kunnen worden overtreden of werd overtreden. Tegen deze achtergrond bezien, valt te begrijpen dat het hof de beide verwijten niet volledig gescheiden heeft behandeld.

3.2

Aan hetgeen [eiser] verder onder 2.1. stelt - gesproken wordt van een op de Staat rustende “verplichting om op voldoende adequate wijze (door middel van praktische (preventieve) maatregelen zoals algemene controles, observaties en waarschuwingen) toezicht te houden op de naleving van door hem uitgevaardigde regelgeving”^[53]- kan in cassatie worden voorbijgegaan, omdat een en ander niet uitmondt in een duidelijke klacht. In dat kader wordt erop gewezen dat stringenter algemeen toezicht mocht worden gevergd vanwege (kort gezegd): (a) de risico’s van het werken met asbest, (b) het feit dat de uitgevaardigde regelgeving strekt ter voorkoming van die risico’s, (c) de omstandigheid dat sprake is van regelgeving die noopt tot het omschakelen van productieprocessen en (d) dat er (mede) daarom meer redenen zijn om aan te nemen dat het verbod bij een specifiek bedrijf dan wel in een bepaalde industrie/sector zou kunnen worden overtreden of werd overtreden. Uit die stellingen volgt echter evenmin waarom (nu juist) het bedrijf Zalco aan (algemeen preventief) toezicht onderworpen had moeten worden.

3.21

Ook de
onder 2.2.geformuleerde motiveringsklacht wordt m.i. tevergeefs opgeworpen.

3.22

[eiser] wijst ter onderbouwing van deze klacht op de volgende door hem in feitelijke aanleg betrokken stellingen:

(i) de Arbeidsinspectie heeft tot wettelijke taak toe te zien op de naleving van wetgeving op het gebied van veiligheid en gezondheid en moet uit dien hoofde toezicht houden op, opsporing verrichten en onderzoek doen naar, en informatie verschaffen over (asbest)gevaren in werksituaties;^[54]

(ii) de Staat wist vanaf het begin van de relevante periode van het ernstige gevaar van blootstelling aan asbest en was overtuigd van de noodzaak dat elke blootstelling aan asbest voorkomen moet worden;^[55]

(iii) het was de Staat meer dan genoegzaam bekend dat in het bedrijfsleven op vele plaatsen in de relevante periode asbesthoudende materialen gebruikt en verbruikt werden waarbij grote risico's voor de werknemers van die bedrijven optraden;^[56]

(iv) het was de Staat/Arbeidsinspectie in het bijzonder bekend dat bij Zalco, gelet op de productiewijze in het aluminiumbedrijf van de rechtsvoorganger van Zalco, Pechiney, jarenlang op grote schaal van asbest en asbesthoudende materialen gebruik is gemaakt.^[57]Pechiney/Zalco was bovendien gevestigd in het industriegebied bij Vlissingen en bij Scheepswerf De Schelde, waar jarenlang op grote schaal met asbest is gewerkt;^[58]

(v) het mocht tegen die achtergrond van de Staat/Arbeidsinspectie worden verwacht in ieder geval vanaf 1 juli 1993, toen het asbestverbod in werking trad, bij Zalco onderzoek te doen naar het gebruik van asbesthoudende materialen en de risico’s die daarbij optraden voor werknemers.^[59]De Staat/Arbeidsinspectie heeft echter in de relevante periode in het geheel geen toezicht gehouden - dus noch bij Zalco noch elders - en het asbestverbod niet gehandhaafd.^[60]Ter verdere onderbouwing daarvan heeft [eiser] erop gewezen dat hij (en hetzelfde zou gelden voor collega’s) dan ook nooit iets heeft gemerkt van de Arbeidsinspectie, nooit inspecteurs op de werkvloer heeft gezien en nooit heeft gemerkt dat uitvoering werd gegeven aan de wettelijke bepalingen ten aanzien van het gebruik van asbest.^[61]

3.23

Anders dan [eiser] in zijn klacht betoogt, doet het voorgaande aan de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel niets af. De onder (i) tot en met (iv) weergegeven stellingen kunnen hoogstens strekken ter onderbouwing van het bestaan van een toezichtsverplichting, niet ter onderbouwing van een beweerdelijke schending daarvan. Verder heeft het hof stelling (iv) wel in zijn beoordeling betrokken. Naar ’s hofs oordeel zijn deze omstandigheden zeer algemeen van aard en rechtvaardigen deze dus niet de conclusie dat sprake is van toezichtsfalen (rov. 3.8). Uit de onder (v) weergegeven stellingen blijkt weliswaar dat [eiser] het standpunt heeft ingenomen dat in de relevante periode in het geheel geen toezicht is gehouden, maar dat is door hem niet nader onderbouwd dan met de toevoeging dat hij (en hetzelfde zou gelden voor collega’s) nooit iets heeft gemerkt van de Arbeidsinspectie, nooit inspecteurs op de werkvloer heeft gezien en nooit heeft gemerkt dat uitvoering werd gegeven aan de wettelijke bepalingen ten aanzien van het gebruik van asbest. Het hof heeft in rov. 3.7 voldoende gemotiveerd waarom dit laatste niet tot een ander oordeel leidt. Het enkele feit dat individuele werknemers het toezicht niet hebben waargenomen, betekent niet dat de Arbeidsinspectie zijn toezichthoudende taak niet of niet naar behoren heeft uitgeoefend, waarbij in aanmerking wordt genomen dat voor het toezicht op een aantal vereisten van de regelgeving niet de fysieke aanwezigheid van de Arbeidsinspectie vereist is. Daarenboven geldt ook hier dat aan de Staat een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid toekomt bij de handhaving (opsporing) van (overtredingen van) (asbest)regelgeving.

3.24

Onder 2.3.veronderstelt [eiser] dat in cassatie de juistheid van de aldaar aangeduide stellingen ten minste hypothetisch kan worden aangenomen. Die veronderstelling is in ieder geval onjuist waar het de stelling betreft dat de Staat/Arbeidsinspectie in de relevante periode geen toezicht heeft gehouden en het asbestverbod niet heeft gehandhaafd. Deze stelling heeft het hof immers in rov. 3.8 verworpen met de overweging dat zij door [eiser] niet concreet is gemaakt. Op de beperkte onderbouwing die [eiser] wel heeft gegeven is het hof in rov. 3.7 voldoende ingegaan. De overige stellingen betreffen, zoals het hof ook in rov. 3.8 tot uitdrukking heeft gebracht, beweringen van algemene aard. Gelet daarop en gelet op de beleids- en beoordelingsvrijheid die de Staat toekomt bij het houden van toezicht op de naleving van regelgeving, heeft het hof de stelling dat de Staat wegens toezichtsfalen onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, op goede grond verworpen.

3.25

De klacht
onder 2.4.berust op de onjuiste veronderstelling dat het hof - kort gezegd - heeft miskend dat [eiser] zich in het kader van het door hem gestelde algemeen toezichtsfalen van de Staat (ook) op de in onderdeel 2.2. genoemde stellingen heeft beroepen. Het hof heeft deze stellingen van [eiser] wel degelijk onder ogen gezien, zoals blijkt uit rov. 3.5 tot en met 3.8. Dat het hof op die plaats niet met zoveel woorden alle stellingen heeft genoemd, rechtvaardigt niet de slotsom dat het hof die stellingen niet bij zijn beoordeling heeft betrokken. Overigens mist het onderhavig onderdeel ook belang, nu de bedoelde stellingen niet tot een ander oordeel kunnen leiden, zoals bij de bespreking van de onder 2.2. geformuleerde klachten tot uitdrukking is gebracht.^[62]

3.26

In
onderdeel3 klaagt [eiser]
onder 3.1.- kort gezegd - dat het hof heeft miskend dat het op de weg van de Staat lag om het verweer dat wel aan de algemene toezichtsverplichting is voldaan voldoende met feiten en omstandigheden te onderbouwen, omdat het daarbij bij uitstek om feiten en omstandigheden gaat die in zijn domein liggen. Volgens [eiser] rustte op de Staat een verzwaarde motiveringsplicht of betwistingslast. Ik begrijp de achtergrond van de klacht aldus dat de kennis over de uitgevoerde controles zich in het domein van de Staat bevindt.

3.27

In algemene zin merk ik hierover het volgende op. In bepaalde gevallen kan van degene die niet de stelplicht en bewijslast heeft, verlangd worden dat hij feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van de betwisting van de stellingen van de wederpartij met de bewijslast teneinde deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen.^[63]In de literatuur wordt inderdaad wel bepleit dat onder omstandigheden een dergelijke verzwaarde motiveringsplicht ook voor toezichthouders zou moeten gelden, gezien de complexe feitelijke structuren waarin het toezicht zich in de regel afspeelt.^[64]Dat het voor de toezichthouder gemakkelijker is om aan te geven wat er aan toezicht is geweest en waarom dat voldoende is, dan voor de eiser om daarachter te komen en aan te geven waarom dit juist te weinig was, is wel duidelijk. Dit betekent wat mij betreft dat aan de stellingen van de benadeelde op dit punt geen al te hoge eisen mogen worden gesteld (hiervoor 3.13).

3.28

Het gaat mij echter te ver om tot uitgangspunt te nemen dat op de Staat een verzwaarde motiveringsplicht rust met betrekking tot het door hem uitgevoerde algemeen toezicht. Algemeen toezicht kan namelijk op diverse manieren geschieden. Het uitgevoerde algemeen toezicht zal om die reden niet per definitie in documentatie zijn vastgelegd en de eventuele documentatie zal ook niet per definitie uitsluitend tot het domein van de Staat behoren. De wijze waarop - en de mate waarin - de Staat de door hem gestelde toezichtsactiviteiten dient te specificeren en onderbouwen, zal daarom afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. Het is al met al aan de feitenrechter om op basis van de processtukken en de feiten en omstandigheden van het concrete geval te beoordelen (1) of de benadeelde voldoende heeft gesteld en (2) of de Staat zijn betwisting toereikend heeft gemotiveerd. De Staat heeft in feitelijke instanties aangevoerd dat de Arbeidsinspectie in ieder geval in de periode voorafgaand aan de relevante periode (20 februari 1993 tot eind jaren ’90) de regelgeving op het gebruik controleerde en handhaafde en dat het bepaald onwaarschijnlijk zou zijn dat ‘de Staat vanaf 1993 - in afwijking van zijn eerdere vaste beleid - het asbestverbod niet (meer) zou hebben gehandhaafd’.^[65]Verder heeft de Staat gemotiveerd betoogd dat hier niet gaat om feiten en omstandigheden die uitsluitend in het domein van de Staat liggen, maar merendeels om algemeen bekende informatie waartoe ook [eiser] vrijelijk toegang heeft.^[66]Hoewel een meer concrete toelichting wat mij betreft de voorkeur zou hebben verdiend, behoefde het hof dit betoog van de Staat – mede gezien de beleids- en beoordelingsvrijheid die de Staat bij (de inrichting van) het toezicht toekomt – niet als onvoldoende gemotiveerd te verwerpen. Hierbij verdient nog vermelding dat ook geen sprake lijkt te zijn van een ‘complexe feitelijke structuur’ in de hiervoor bedoelde zin (randnummer 3.27). Bovendien ligt in rov. 3.8 van ’s hofs arrest besloten dat niet aannemelijk is geworden dat de Arbeidsinspectie toezicht had moeten houden bij (specifiek) Zalco, zodat het de vraag is waartoe het slagen van (louter) klacht 3.1 kan leiden. De klacht treft dus geen doel.

3.29

De motiveringsklacht
onder 3.2, dat ’s hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is voor zover het hof niet heeft miskend dat op de Staat een verzwaarde motiveringsplicht of betwistingslast rustte, omdat niet kenbaar is vastgesteld dat de Staat als verweer heeft gevoerd dat hij aan de algemene toezichtstaak heeft voldaan en dat met voldoende feiten en omstandigheden heeft onderbouwd, bouwt voort op de vorige klacht en slaagt derhalve evenmin. Voor zover [eiser] nog aanvoert dat de stelling dat enig zichtbaar toezicht heeft ontbroken wel degelijk kan bijdragen aan de conclusie dat de Staat niet aannemelijk heeft gemaakt dan wel voldoende heeft onderbouwd dat hij wel voldoende algemeen toezicht heeft gehouden, verdient opmerking dat [eiser] daarmee voorbij gaat aan de overweging van het hof dat voor toezicht fysieke aanwezigheid van de Arbeidsinspectie niet steeds vereist is (rov. 3.7).

3.3

Ook
onderdeel 4, dat inhoudt dat het hof heeft miskend dat de op de Staat rustende waarschuwingsplicht ter zake van asbestgevaren ertoe strekt de daaraan blootstaande werknemer (actief) voldoende van die gevaren te doordringen, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, wordt tevergeefs voorgesteld. Het berust m.i. op een verkeerde lezing van ’s hofs arrest. [eiser] veronderstelt dat het hof in rov. 3.14, eerste voorkomen, heeft geoordeeld dat de Staat aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan. Dat heeft het hof echter niet gedaan. Het hof heeft een oordeel gegeven over de stelling van [eiser] dat de Staat hem in de relevante periode had moeten waarschuwen voor de gevaren van asbest. In de bestreden overweging heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat er alle omstandigheden in aanmerking genomen geen aanleiding bestond om [eiser] te waarschuwen. Om die reden - en niet zozeer omdat de Staat aan zijn waarschuwingsplicht zou hebben voldaan^[67]- heeft het hof geoordeeld dat van een jegens [eiser] onrechtmatige schending van een waarschuwingsplicht van de Staat geen sprake is. De klachten van het onderdeel moeten reeds daarop stranden.

3.31

Het door de Staat in zijn s.t., randnummer 3.3.2 gevoerde verweer hangt met het voorgaande nauw samen. De Staat merkt op die plaats terecht op dat ’s hofs oordeel reeds gedragen wordt door de overweging dat er - gelet op hetgeen het hof in het kader van het gestelde toezichtsfalen heeft overwogen - geen specifieke aanleiding was om een bedrijfsbezoek bij Zalco af te leggen teneinde de werknemers van Zalco te waarschuwen.
Onder 4.6.klaagt [eiser] dat het hof eraan voorbijziet dat aan een waarschuwingsplicht ook op andere wijze kan worden voldaan dan door middel van een individueel bedrijfsbezoek. Zulks laat het relevante deel van voornoemde overweging evenwel onverlet. Voor zover uit voornoemde overweging volgt dat er geen specifieke aanleiding was de werknemers van Zalco te waarschuwen, heeft [eiser] daartegen geen zelfstandige klachten gericht. Eveneens onder 4.6
.wordt in zoverre volstaan met de voortbouwende klacht dat dit oordeel niet in stand kan blijven indien (een van) de klachten uit onderdeel 2 of 3 slagen. Bij de bespreking van deze onderdelen (onder 3.18 tot en met 3.29) is reeds toegelicht waarom zij geen succes hebben. Dit betekent dat de verdere klachten van het vierde onderdeel belang missen, omdat ’s hofs oordeel ook bij het slagen daarvan overeind blijft.

3.32

Ten overvloede zal ik hierna - zij het kort - nader ingaan op de verschillende in onderdeel 4 opgeworpen klachten.

3.33

Onder 4.1.klaagt [eiser] dat het hof heeft miskend dat de op de Staat rustende waarschuwingsplicht ter zake van asbestgevaren ertoe strekt de daaraan blootstaande werknemer (actief) voldoende van die (levensbedreigende) gevaren - en de wijze waarop die gevaren zich kunnen manifesteren - te doordringen.^[68]De klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting. Van de Staat als toezichthouder kan niet worden gevergd dat hij, bij gebreke van concrete aanwijzingen voor niet-naleving van (asbest)regelgeving, individuele werknemers (actief) waarschuwt, laat staan op een zodanige wijze dat die werknemers daardoor daadwerkelijk worden ‘doordrongen’ van de desbetreffende gevaren.^[69]Een zo verstrekkende waarschuwingsplicht is niet goed verenigbaar met de terughoudende invulling die zowel in rechtspraak als doctrine wordt gegeven aan het leerstuk van de toezichthoudersaansprakelijkheid (hiervoor 3.9).

3.34

De
onder 4.2. tot en met 4.4.geformuleerde motiveringsklachten bouwen voort op de zojuist bedoelde onjuiste rechtsopvatting en falen om die reden.^[70]

3.35

Onder 4.4.werpt [eiser] voorts nog als rechtsklacht op dat ’s hofs oordeel onjuist is voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat bij de beoordeling of aan een waarschuwingsverplichting is voldaan openbare wettelijke informatie steeds bekend mag worden verondersteld bij burgers. Deze klacht faalt reeds om de hiervoor onder 3.30 genoemde reden. Zij mist bovendien ook feitelijke grondslag, omdat het oordeel niet inhoudt dat openbare wettelijke informatie
steedsbekend mag worden verondersteld, maar slechts dat
dezeopenbare (wettelijke) informatie bekend mocht worden verondersteld. In het licht van de in feitelijke aanleg betrokken stellingen ligt het bovendien in de rede dat het hof niet alleen het oog heeft gehad op de relevante wet- en regelgeving - het Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet 1991 en het Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet 1993 - maar ook op de bijbehorende openbare informatie, zoals de parlementaire geschiedenis, de aan de regelgeving gegeven publiciteit en media-aandacht en de desbetreffende voorlichtingscampagnes en –brochures.^[71]Ook de plaatsing van het woord ‘wettelijk’ tussen haakjes wijst erop dat het hof het oog heeft gehad op meer dan alleen de openbare
wettelijkeinformatie.

3.36

Onder 4.5.klaagt [eiser] dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met het oordeel dat van de Staat niet gevergd kan worden alle individuele burgers in alle relevante sectoren op de hoogte te stellen van de gevaren van (het werken met) asbest. Wat op die plaats volgt, is evenwel een onderbouwing die ’s hofs oordeel niet zozeer bestrijdt, maar veeleer lijkt te bevestigen. [eiser] stelt dat individuele voorlichting niet is vereist en dat aan de waarschuwingsplicht ook kan worden voldaan door middel van algemene waarschuwingen. Dat sluit nauw aan bij hetgeen het hof heeft geoordeeld. Voor zover [eiser] heeft beoogd te klagen dat het hof een en ander heeft miskend, mist zijn klacht derhalve feitelijke grondslag. Ook de klacht dat ’s hofs oordeel onjuist is voor zover het hof heeft geoordeeld dat de op de Staat rustende waarschuwingsplicht ziet op bekendmaking van de burgers met de Asbestbesluiten mist feitelijke grondslag. Uit de eerste zin van rov. 3.14, eerste voorkomen, volgt dat het hof heeft onderkend dat het gaat om de vraag of [eiser] had moeten worden gewaarschuwd voor de aan het werken met asbest verbonden gevaren.

3.37

Onderdeel 5mist zelfstandige betekenis. De daarin geformuleerde restklacht deelt het lot van de voorgaande onderdelen.

4.Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G