Conclusie
Nr. 16/01680
Zitting: 21 november 2017
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 23 februari 2016 door het gerechtshof Amsterdam wegens het primair ten laste gelegde ‘poging tot zware mishandeling’, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 150 dagen, waarvan 117 voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, met algemene en bijzondere voorwaarden als in het arrest is bepaald. Voorts heeft het hof de verdachte een taakstraf opgelegd voor de duur van 200 uren, subsidiair 100 dagen hechtenis, en beslist omtrent de vordering van de benadeelde partij.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, heeft een middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
middel
3.1. Het middel klaagt dat het hof het door de verdediging gedane beroep op (putatief) noodweer heeft verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen. Het middel valt uiteen in twee deelklachten.
3.2. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
“hij op 9 juli 2015 te Amsterdam, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet toen voornoemde [slachtoffer] op de grond lag voornoemde [slachtoffer] met geschoeide voet tegen het hoofd heeft geschopt.”
3.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: [1]
“- Een proces-verbaal met nummer PL1300-2015156095-1 van 9 juli 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], doorgenummerde pag. 1 e.v. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als aangifte van [slachtoffer], zakelijk weergegeven:
Ik stond vandaag omstreeks 16.40 uur in de Damraksteeg in Amsterdam. Een jongen vroeg of ik bij zijn fiets weg wilde gaan. De jongen sloeg mij in mijn gezicht. Ik ben op de grond gevallen. Ik heb hierop mijn gezicht en hoofd beschermd door mijn handen boven mijn hoofd te brengen en mijn onderarmen tegen mijn gelaat aan te doen en voelde vervolgens nog een paar hele harde slagen tegen mijn hoofd ondanks dat ik op de grond lag. Ik weet nu nog dat het er drie waren maar het kunnen er meer zijn geweest. Ik heb nu pijn en letsel aan mijn gezicht en heb pijn in mijn rug.
- Een proces-verbaal met nummer PL1300-2015156095-12 van 10 juli 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], ongenummerd.
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als aanvullende aangifte van [slachtoffer], zakelijk weergegeven:
Ik lag op de grond. Ik heb mij beschermd tegen meerdere schoppende bewegingen naar mij toe. Ik ben erg geschrokken.
- Een geschrift, zijnde een geneeskundige verklaring van forensisch arts J.T. de Jong, d.d. 10 juli 2015, ongenummerd. Deze verklaring houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
Datum incident: 9 juli 2015.
Letsels:
- blauwe verkleuringen rondom beide ogen
- linker oogwit rood verkleurd
- blauwe zwelling van ongeveer 4 bij 4 cm linker handrug.
- Een proces-verbaal met nummer PL1300-2015156095-2 van 9 juli 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], doorgenummerde pag. 16 e.v.
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:
Deze middag omstreeks 16.40 uur liep ik met mijn vriendin over de Nieuwendijk. Wij wilden door de damraksteeg lopen maar zagen dat daar iemand helemaal in elkaar geslagen werd.
Wij zagen iemand op de grond liggen en we zagen dat er een jongen met harde kracht naar die persoon trapte. Wij zagen dat die jongen met zijn voet echt op haar hoofd trapte en dat de vrouw die op de grond lag haar hoofd beschermde met haar armen. De jongen ging echt met volle kracht los op die vrouw. We hebben de vrouw niets terug zien doen. Na het gooien van de fiets zagen wij dat die jongen weer op de vrouw intrapte, terwijl zij nog op de grond lag. Haar hoofd zag er echt helemaal beurs uit. De vrouw krabbelde een beetje op. Wij hoorden dat de jongen naar haar schreeuwde: ik had je dood moeten maken, je bent gek in je hoofd. En meer van dat soort dingen.
- Een proces-verbaal met nummer PL1300-2015156095-3 van 9 juli 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4], doorgenummerde pag. 20 e.v.
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 2], zakelijk weergegeven:
Ik keek de damraksteeg in en zag een manspersoon op het hoofd stampen van de persoon die op de grond lag. Ik weet niet precies hoe vaak, maar ik weet wel dat het meer dan vijf keer is geweest. Ik zag dat de persoon die op de grond lag zijn armen voor het hoofd hield en verder niets deed. Ik zag dat de trappen dan wel stampen erg hard op het hoofd van het slachtoffer terecht kwamen. Het geheel heb ik gezien op een afstand van ongeveer 3 meter. Niets heeft mij het zicht belemmerd en ik heb de mishandeling duidelijk gezien.
- De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 9 februari 2016, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ze (het hof begrijpt: [slachtoffer]) kwam op de grond terecht. Ik had Nike sportschoenen aan. Het zou best kunnen dat ik iets heb gezegd van ‘’dood moeten maken’’. Ik was heel boos.
3.4. In zijn arrest heeft het hof onder de kop “Bespreking verweren met betrekking tot de strafbaarheid van het bewezenverklaarde en de strafbaarheid van het feit” het volgende overwogen:
“De raadsvrouw heeft gesteld dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat hij heeft gehandeld uit noodweer, dan wel putatief noodweer, dan wel noodweerexces. De raadsvrouw heeft daartoe - kort gezegd - aangevoerd dat de aangeefster de verdachte eerst heeft geslagen.
De verdachte kon niet wegkomen uit de smalle steeg en voelde zich door de aangeefster ernstig bedreigd, omdat de verdachte haar voor een junk hield en algemeen bekend is dat junks met messen of andere voorwerpen kunnen steken.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Gelet op de uit het dossier gebleken feiten en omstandigheden is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door de aangeefster of een - door de verdachte ervaren - onmiddellijk dreigend gevaar daarvan waartegen de verdachte genoodzaakt was zich te verdedigen.
Vast is komen te staan dat er een confrontatie tussen de verdachte en de aangeefster is geweest, nadat de verdachte in een steeg zijn fiets wilde pakken en de aangeefster volgens hem daarbij in de weg stond.
Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven wie als eerste de ander heeft geslagen.
Zelfs als moet worden aangenomen dat dit de aangeefster is geweest, dan levert dit niet een noodweersituatie op als hiervoor bedoeld. De enkele omstandigheid dat de verdachte de aangeefster zag als
“een junkachtig type” is onvoldoende om aan te nemen dat de verdachte redelijkerwijs in de veronderstelling kon verkeren dat de aangeefster hem zou kunnen steken met een mes of enig ander voorwerp. De raadsvrouw heeft ter zitting aan de hand van foto’s gesteld dat de verdachte en aangeefster zich bevonden in een steeg van ongeveer 1.60 m breed, waar fietsen aan de zijkant tegen de muur waren geplaatst. De verdachte heeft niet aannemelijk gemaakt dat en waarom het voor hem niet mogelijk was de steeg, die hij kort daarvoor had betreden, ook weer aan de ene of de andere zijde te verlaten.
“een junkachtig type” is onvoldoende om aan te nemen dat de verdachte redelijkerwijs in de veronderstelling kon verkeren dat de aangeefster hem zou kunnen steken met een mes of enig ander voorwerp. De raadsvrouw heeft ter zitting aan de hand van foto’s gesteld dat de verdachte en aangeefster zich bevonden in een steeg van ongeveer 1.60 m breed, waar fietsen aan de zijkant tegen de muur waren geplaatst. De verdachte heeft niet aannemelijk gemaakt dat en waarom het voor hem niet mogelijk was de steeg, die hij kort daarvoor had betreden, ook weer aan de ene of de andere zijde te verlaten.
Uit de verklaringen van de getuigen die tijdens het incident ter plaatse zijn gekomen, volgt dat evenmin. De verdachte had zich derhalve van de (vermeende) dreigende confrontatie, zo daarvan al sprake was, kunnen en moeten onttrekken.
Reeds om deze redenen kan niet worden vastgesteld dat sprake was van een (putatieve) noodweersituatie waartegen de verdachte genoodzaakt was zich te verdedigen.
Het beroep op noodweer, dan wel putatief noodweer, faalt derhalve.
Dit brengt mee dat een beroep op noodweerexces evenmin kan slagen.
De verweren worden in al hun onderdelen verworpen.”
3.5. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats geklaagd dat het oordeel van het hof, dat de enkele omstandigheid dat de verdachte de aangeefster zag als een ‘’junkachtig type’’ onvoldoende is om aan te nemen dat de verdachte redelijkerwijs in de veronderstelling zou kunnen verkeren dat de aangeefster hem zou kunnen steken met een mes of enig ander voorwerp, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is.
3.6. Vooropgesteld zij dat, indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op zogenoemde putatieve noodweer, de rechter zal moeten onderzoeken of sprake was van een verontschuldigbare dwaling aan de kant van de verdachte, bijvoorbeeld omdat hij niet alleen kon, maar redelijkerwijs ook mocht menen dat hij zich moest verdedigen op de wijze als hij heeft gedaan omdat hij verontschuldigbaar zich het dreigende gevaar heeft ingebeeld, dan wel de aard van de dreiging verkeerd heeft beoordeeld. [2]
3.7. De beantwoording van de vraag wanneer de enkele vrees voor een aanranding overgaat in een onmiddellijk dreigend gevaar wordt bepaald door de bijzondere feitelijke omstandigheden van het geval. Dit brengt mee dat het feitelijke oordeel van het hof dienaangaande in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. De situatie moet voorts een zekere objectieve toetsing kunnen doorstaan; er moet in de ogen van een derde of naar uiterlijke verschijningsvorm beschouwd sprake zijn van een onmiddellijke dreiging. [3] Beslissend daarbij is dus de beoordeling van een objectieve waarnemer ten tijde van het handelen. Puur subjectieve vergissingen van de verdachte doen niet ter zake. [4] Bij een vergissing die de objectieve waarnemer niet zou maken, is er geen sprake van een gerechtvaardigd beroep op noodweer en is er evenmin ruimte voor verontschuldigbare dwaling (putatief noodweer). Evenmin slaagt een beroep op putatief noodweer, indien de gedraging van degene die zich op deze exceptie beroept noch op grond van diens bedoeling daarbij noch op grond van uiterlijke verschijningsvorm ervan kan worden aangemerkt als verdedigend, maar – naar de kern bezien – als aanvallend, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie of deelneming aan een gevecht. [5]
3.8. Blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de verdachte de aangeefster zag als ‘’een junkachtig type’’ onvoldoende is om aan te nemen dat de verdachte redelijkerwijs in de veronderstelling kon verkeren dat de aangeefster hem zou kunnen steken met een mes of enig ander voorwerp. In het feitelijke oordeel van het hof, dat uitsluitend in de subjectieve beleving van de verdachte sprake was van een (dreigende) ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen hij zich moest verdedigen, ligt kennelijk de gedachte besloten dat een derde, geplaatst in de schoenen van de verdachte, onder de gegeven omstandigheden de situatie niet als zodanig onmiddellijk bedreigend zou hebben ervaren, dat de verdediging geboden was. Aldus heeft het hof geoordeeld dat de verdachte zich niet verontschuldigbaar het dreigende gevaar heeft ingebeeld dan wel de aard van de dreiging verkeerd heeft beoordeeld. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het hof heeft vastgesteld dat de bij de verdachte aanwezige veronderstelling dat de aangeefster hem zou kunnen steken met een mes of enig ander voorwerp, slechts was gestoeld op het feit dat de verdachte aangeefster als een ‘’junkachtig type’’ zag. Andere feiten of omstandigheden die deze veronderstelling zouden kunnen rechtvaardigen zijn niet aangevoerd of aannemelijk geworden.
3.9. De eerste deelklacht faalt.
3.10. In de toelichting op het middel wordt in de tweede plaats geklaagd dat het hof, doordat het niet op afdoende wijze heeft onderzocht of de eventuele mogelijkheid voor de verdachte om zich aan de aanranding te onttrekken reëel en redelijk was, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel dat de verdachte zich had kunnen en moeten onttrekken onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.
3.11. Bij de beoordeling van het middel dient de recente beschouwing uit het overzichtsarrest inzake noodweer voorop te staan. In zijn arrest van 22 maart 2016 [6] heeft de Hoge Raad, voor zover van belang, het volgende overwogen:
“3.4. Voor noodweer is vereist dat de verdediging is gericht tegen een "ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding". Van een "ogenblikkelijke" aanranding is ook sprake bij een onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding. Enkele vrees voor zo'n aanranding is daartoe echter niet voldoende. De gestelde aanranding moet in redelijkheid beschouwd zodanig bedreigend zijn voor de verdachte dat deze kan worden aangemerkt als een ogenblikkelijke aanranding in de zin van art. 41 Sr Pro. Er is geen "wederrechtelijke" aanranding wanneer bijvoorbeeld de politie rechtmatig dwangmiddelen toepast of wanneer de verdachte zich op zijn beurt verdedigt tegen iemand die zelf in noodweer handelt als reactie op een daarvóór gepleegde aanranding. Wanneer de aanranding is geëindigd, is een beroep op noodweer niet (meer) mogelijk.
Geboden door de noodzakelijke verdediging
3.5.1. In het voor noodweer geldende vereiste dat de gedraging is "geboden door de noodzakelijke verdediging" worden zowel de zogenoemde subsidiariteits- als de proportionaliteitseis tot uitdrukking gebracht. Deze met elkaar samenhangende en niet altijd scherp te onderscheiden eisen hebben betrekking op de vraag of de verdediging tegen de aanranding noodzakelijk was, respectievelijk op de vraag of de gekozen wijze van verdediging tegen de aanranding geboden was. Zeker bij deze eisen kan de persoon van degene die zich op noodweer beroept, van belang zijn. Van de ene persoon mag bijvoorbeeld op grond van zijn hoedanigheid of bijzondere vaardigheden meer worden gevergd op het vlak van de proportionaliteit dan van een ander.
Noodzaak van verdediging en onttrekkingsvereiste
3.5.2. Aan de subsidiariteitseis is niet voldaan indien de verdachte zich niet behoefde te verdedigen er dus geen noodzaak tot verdediging bestond. Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien de verdachte zich niet alleen aan de aanranding had kunnen, maar zich daaraan ook had moeten onttrekken. Bij de verwerping van een beroep op noodweer kan dus niet worden volstaan met het enkele argument dat de verdachte zich aan de aanranding had kunnen onttrekken. Het zich aan de aanranding kunnen onttrekken houdt in dat daartoe voor de verdachte een reële en redelijke mogelijkheid moet hebben bestaan. Dit is bijvoorbeeld niet het geval wanneer de positie van de verdachte en de ruimte waarin hij zich bevindt, redelijkerwijs geen mogelijkheid bieden tot onttrekking aan de aanranding. Onttrekking aan de aanranding moet voorts van de verdachte kunnen worden gevergd. Dit behoeft bijvoorbeeld niet het geval te zijn wanneer de situatie zo bedreigend is dat zich onttrekken aan de aanranding geen reëel alternatief is.”
3.12. Opmerking verdient voorts dat de vraag of degene die een beroep doet op noodweer dan wel noodweerexces zich aan de aanranding had kunnen en moeten onttrekken, niet in algemene zin is te beantwoorden. Het komt aan op de omstandigheden van het geval. [7] Tegenwerping aan de verdachte van het onttrekkingsvereiste verdient daarom (nadere) motivering. [8] In de literatuur wordt in elk geval een soepele omgang met het onttrekkingsvereiste bepleit [9] , in die zin dat men, behoudens tegenindicaties, in beginsel niet behoeft te vluchten. [10]
3.13. Daarnaast moet een onderscheid worden gemaakt tussen de feitelijke vraag of er een mogelijkheid bestond om te vluchten en de normatieve vraag of de aangerande persoon gehouden was te vluchten. [11] Met betrekking tot deze twee vragen schrijft mijn ambtgenoot Machielse het volgende:
“Onjuist is in ieder geval de verwerping van een beroep op noodweer met de motivering dat verdachte zich aan de aanranding had kunnen onttrekken en dat dus ook had moeten doen. De rechter dient juist andersom tewerk te gaan. Hij zal zich eerst moeten afvragen of gevergd kon worden dat degene die zich op noodweer beroept zich aan de aanranding zou onttrekken en pas daarna, wanneer die vraag bevestigend is beantwoord, of vluchten voor verdachte ook mogelijk was.” [12]
3.14. Ook ik sluit mij aan bij deze benadering.
3.15. Zoals gezegd klaagt het middel in de tweede plaats over het oordeel van het hof dat de verdachte zich had kunnen onttrekken aan de aanranding.
3.16. In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat de verdachte kon vluchten. Het hof heeft overwogen dat de verdachte niet aannemelijk heeft gemaakt dat en waarom het voor hem niet mogelijk was de steeg, die hij kort daarvoor had betreden, ook weer aan de ene of de andere zijde te verlaten. Aldus heeft het hof tot zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat er voor de verdachte een reële en redelijke mogelijkheid heeft bestaan zich aan de aanranding te onttrekken. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin ontoereikend gemotiveerd.
3.17. Maar zelfs als men daarover anders zou denken kan deze deelklacht niet slagen. Zoals uit de hiervoor weergegeven overwegingen van de Hoge Raad blijkt, is een (noodzakelijke) voorwaarde voor noodweer dat de verdediging is gericht tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Een onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding valt hier weliswaar ook onder, maar bij het ontbreken van een dergelijke aanranding in beide varianten valt de gedraging van degene die zich op noodweer beroept dus niet meer als verdediging aan te merken. Het voor het noodweer geldende vereiste dat de gedraging is “geboden door de noodzakelijke verdediging’’ – waarmee de zogenoemde subsidiariteits- en de proportionaliteitseis tot uitdrukking worden gebracht – is dan niet meer aan de orde. Evenmin aan de orde is de vraag of de verdachte zich had kunnen en moeten onttrekken omdat, aldus het hierboven aangehaalde overzichtsarrest van de Hoge Raad onder 3.5.2, dit zogenoemde onttrekkingsvereiste ziet op de eis van subsidiariteit.
3.18. Ook de tweede deelklacht faalt.
4. Het middel faalt en kan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan.
5. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG