Conclusie
Nr. 16/00585
Zitting: 29 augustus 2017 (bij vervroeging)
Mr. W.H. Vellinga
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 20 januari 2016 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien dagen. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van de straf van drie maanden jeugddetentie, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de meervoudige kamer te Limburg van 10 februari 2015, parketnummer 03-659282-13, met dien verstande dat deze wordt omgezet in een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
Namens de verdachte heeft mr. H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middelricht zich tegen de kwalificatie van het bewezenverklaarde als een misdrijf.
eerste middelricht zich tegen de kwalificatie van het bewezenverklaarde als een misdrijf.
Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
“hij op 14 mei 2015 in de gemeente Venlo opzettelijk heeft verkocht een hoeveelheid hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.”
5. De gebezigde bewijsmiddelen houden - kort gezegd - in dat de verdachte op 14 mei 2015 in de gemeente Venlo voor € 50,- een zakje met 8 gram marihuana heeft verkocht en afgeleverd. Voorts houden deze in dat de verdachte ten tijde van zijn aanhouding zes lege gripzakjes, zakjes waarin hennep pleegt te worden verpakt, bij zich had alsmede dat hij bij de politie bekend was als iemand met antecedenten op het gebied van de Opiumwet.
6. Art. 3 Opiumwet luidt:
“Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:
A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;
B. te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;
C. aanwezig te hebben;
D. te vervaardigen.”
7. Art. 11 Opiumwet luidt - voor zover van belang - :
“1. Hij die handelt in strijd met een in artikel 3 gegeven verbod, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste een maand of geldboete van de tweede categorie.
2. Hij die opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3 onder B, C of D, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.
(...)
6. Het tweede lid is niet van toepassing, indien het feit betrekking heeft op een hoeveelheid van hennep of hasjiesj van ten hoogste 30 gram.
(...)”
8. Art. 13 Opiumwet luidt - voor zover van belang - :
“1. De in artikel 10, eerste lid, en artikel 11, eerste lid, strafbaar gestelde feiten zijn overtredingen.
2. De in de artikelen 10, tweede tot en met zesde lid, 10a, eerste lid, 11, tweede tot en met vijfde lid, 11a en 11b strafbaar gestelde feiten zijn misdrijven.
(...)”
9. Het hof heeft aan de verdachte een gevangenisstraf opgelegd. Derhalve moet het ervoor worden gehouden dat het hof het bewezenverklaarde heeft aangemerkt als een misdrijf, en wel dat van art. 3 onder B jo. art. 11 lid 2 Opiumwet.
10. De omstandigheid dat de verdachte blijkens de gebezigde bewijsmiddelen minder dan 30 gram hennep heeft verkocht en afgeleverd, doet het ernstig vermoeden [1] rijzen dat in casu het bepaalde in art. 11 lid 6 Opiumwet van toepassing is en de verdachte zich dus niet aan een misdrijf maar aan een overtreding schuldig heeft gemaakt. Daarom vergt het motivering waarom het bewezenverklaarde niettemin het misdrijf van art. 3 onder B jo. art. 11 lid 2 Opiumwet oplevert. Deze motivering ontbreekt. Derhalve kan het bestreden arrest niet in stand blijven.
11. Het middel slaagt.
12. Het
tweede middelricht zich tegen ’s hofs last tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf, nu met betrekking tot die voorwaardelijk opgelegde straf reeds eerder een (onherroepelijke) last tot tenuitvoerlegging is gegeven.
tweede middelricht zich tegen ’s hofs last tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf, nu met betrekking tot die voorwaardelijk opgelegde straf reeds eerder een (onherroepelijke) last tot tenuitvoerlegging is gegeven.
13. Bij de stukken, die de griffier van het hof op de voet van bepaalde in art. 434 lid 1 Sv heeft gezonden aan de griffier van de Hoge Raad, bevindt zich een extract van een vonnis van de meervoudige kamer van de Rechtbank Limburg d.d. 24 december 2013, parketnummers 03-659282-13; 03-654303-13; 03-659051-13, waarbij de verdachte wegens misdrijven is veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van twaalf maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk, en wel - kort gezegd - onder de algemene voorwaarde alsmede onder de bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde zich gedurende de proeftijd zal gedragen overeenkomstig door of vanwege de reclasseringsinstelling te stellen richtlijnen.
14. Bij bedoelde stukken bevindt zich eveneens een aantekening mondeling vonnis van de Rechtbank Limburg d.d. 21 juli 2015, parketnummers 03-093854-15 en 03-659282-13, waarbij onder meer de tenuitvoerlegging is gelast van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de meervoudige strafkamer in de rechtbank Limburg d.d. 24 december 2013, gewezen onder parketnummer 03-659282-13, te weten: jeugddetentie voor de duur van 3 maanden. Tegen dit vonnis heeft de verdachte hoger beroep ingesteld. Dit hoger beroep is voorwerp van het arrest van het hof dat thans in cassatie ter beoordeling voorligt.
15. Het hof heeft - naar luid van zijn arrest - niet de tenuitvoerlegging gelast van de straf voor zover voorwaardelijk opgelegd bij genoemd vonnis van de Rechtbank Limburg d.d. 24 december 2013 maar van de straf van drie maanden jeugddetentie, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de meervoudige kamer te Limburg van 10 februari 2015, parketnummer 03-659282-13, met dien verstande dat deze wordt omgezet in een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
16. Tot bedoelde stukken behoort niet een vonnis van de meervoudige kamer te Limburg van 10 februari 2015, parketnummer 03-659282-13. Namens mij is aan de griffier van de rechtbank verzocht een afschrift van dit vonnis aan mij toe te zenden. Ik ontving niet een afschrift van een vonnis d.d. 10 februari 2015, parketnummer 03-659282-13, maar een afschrift van een onder datzelfde parketnummer gewezen beschikking van de Rechtbank Limburg d.d. 10 februari 2015, zoals dat ook aan de schriftuur is gehecht. Deze beschikking houdt in de toewijzing van de vordering tot tenuitvoerlegging van een bij vonnis van 24 december 2013 door die rechtbank opgelegde straf van 12 maanden jeugddetentie voor zover voorwaardelijk opgelegd, omdat de veroordeelde genoemde bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd. De tenuitvoerlegging wordt bevolen in die zin dat in plaats van de last tot tenuitvoerlegging van de bij genoemd vonnis voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie van drie maanden een taakstraf wordt gelast voor de duur van 120 uur, subsidiair 60 dagen vervangende jeugddetentie onder de bepaling dat die taakstraf dient te worden verricht binnen zes maanden na deze beslissing.
17. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 januari 2016 houdt onder meer in:
“De raadsvrouw voert het woord tot verdediging:
(...)
Subsidiair merk ik het volgende op. De politierechter heeft de verdachte veroordeeld tot onvoorwaardelijke gevangenisstraf en de vordering tenuitvoerlegging toegewezen. Ik ken de verdachte al een tijdje. Hij is veroordeeld tot jeugddetentie voor andere feiten. Het is voor de verdachte moeilijk om zijn draai te vinden en een opleiding en/of baan te vinden. Dat ging moeizaam. De afgelopen periode heeft de verdachte echter gewerkt en is er structuur gekomen in zijn leven. De verdachte werkt al 15 weken lang 40 uur per week. Het zal moeilijk zijn als dat doorbroken wordt. Niemand wordt er beter van als het vonnis van de politierechter nu gestand wordt gedaan, als het hof al tot een bewezenverklaring zou komen. Ik verzoek het hof om de onvoorwaardelijke straf die de politierechter heeft opgelegd voorwaardelijk op te leggen en de vordering tenuitvoerlegging om te zetten in een werkstraf.
De voorzitter merkt op - zakelijk weergegeven -:
Onduidelijk is of artikel 22b van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is.
Ik wijs op de onderste alinea van pagina 2 van de documentatie. Bij de beslissing van 24 december 2013 is vermeld dat aan de verdachte gevangenisstraf van 3 maanden is opgelegd. Op 10 februari 2015 120 uur taakstraf opgelegd. Ik zie geen verspringing van het parketnummer.
De raadsvrouw merkt op dat die zaak is terugverwezen omdat de verdachte volgens de reclassering onvoldoende inspanningen heeft verricht.
De verdachte verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:
Ik moest binnen een half jaar nadat ik vrij kwam werk hebben of een opleiding volgen. Dat is niet gelukt. Ik moest terug naar de rechtbank en mij werd een taakstraf van 120 uur opgelegd.
De raadsvrouw merkt op dat de verdachte allerlei afwijzingen kon laten zien van sollicitaties en dat de zaak aldus is afgedaan.
De verdachte verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:
Ik weet niet of de jeugddetentie is omgezet in een taakstraf omdat ik die stukken kon laten zien.
De advocaat-generaal merkt op - zakelijk weergegeven -:
Het is onduidelijk. Dit speelde in 2013 maar de zaak is op 10 februari 2015 onherroepelijk geworden. Ik dacht dat de zaak was aangehouden en dat in dat kader afspraken zijn gemaakt met de verdachte. Ik vermoed dat het een fout is in het uittreksel Justitiële Documentatie.
De voorzitter merkt op dat dit van belang is voor de toepassing van artikel 22b van het Wetboek van Strafrecht.”
De ter terechtzitting gesignaleerde onduidelijkheden worden door het hof in zijn arrest niet met zoveel woorden opgehelderd.
18. Er zijn nu twee mogelijkheden. Ik noem eerst wat ik maar de korte klap zal noemen. Op 10 februari 2015 is onder parketnummer 03-659282-13 geen vonnis gewezen waarbij de verdachte een voorwaardelijke jeugddetentie van drie maanden is opgelegd, maar is een beschikking gegeven waarbij de tenuitvoerlegging is bevolen van de straf van jeugddetentie voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van 24 december 2013 onder parketnummer 03-659282-13. Dit betekent dat aan het bevel tot tenuitvoerlegging de grondslag ontbreekt, het arrest van het hof dient te worden vernietigd voor zover daarbij de tenuitvoerlegging is bevolen van een voorwaardelijk opgelegde straf en die vordering alsnog dient te worden afgewezen.
19. Dan de andere mogelijkheid. Mede gezien de aantekening mondeling vonnis van de Rechtbank Limburg d.d. 21 juli 2015, parketnummers 03-093854-15 en 03-659282-13, waarbij onder meer tenuitvoerlegging is gelast van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Limburg d.d. 24 december 2013, gewezen onder parketnummer 03-659282-13, kan het er voor worden gehouden dat de vermelding van de datum van het vonnis waarvan tenuitvoerlegging wordt gelast berust op een misslag en dat daarvoor moet worden gelezen 24 december 2013. Dat van een kennelijke misslag sprake is, vindt ook steun in de strafmotivering waarin wordt gesproken van het vonnis van, maar als aanvang van de proeftijd neemt 8 januari 2014, een datum die te verenigen valt met 24 december 2013 als datum van het vonnis waarbij de (deels) voorwaardelijke straf is opgelegd en niet met 10 februari 2015 als datum van dat vonnis. Kennelijk heeft het hof zich door het uittreksel uit het justitieel documentatieregister op het verkeerde been laten zetten. De datum van 10 februari 2015 wordt naast de datum van 24 december 2013 genoemd zonder dat bij lezing meteen duidelijk wordt dat eerstgenoemde datum betrekking heeft op een bevel tot tenuitvoerlegging.
20. Wordt uitgegaan van een kennelijke misslag in vorenbedoelde zin dan is, zoals in de toelichting op het middel wordt gesuggereerd, twee maal de tenuitvoerlegging bevolen van het voorwaardelijk gedeelte van de bij vonnis van 24 december 2013 opgelegde jeugddetentie: bij de - gelet op het bepaalde in art. 14j, eerste lid, tweede volzin, Sr meteen onherroepelijke - beschikking van 10 februari 2015 in de vorm van 120 uren taakstraf subsidiair 60 dagen jeugddetentie en bij het arrest dat voorwerp is van dit cassatieberoep in de vorm van twee maanden gevangenisstraf.
21. Nu oordeelde de Hoge Raad dat art. 14g Sr noch enige andere rechtsregel eraan in de weg staat dat het openbaar ministerie in opeenvolgende strafzaken ter zake van onderscheiden, voor het einde van de proeftijd begane strafbare feiten, een vordering tot tenuitvoerlegging van dezelfde voorwaardelijk opgelegde straf indient en dat daarop door de rechter (telkens), onverminderd het bepaalde in art. 14t [lees: 14f; WHV] Sr, enige in het eerste en tweede lid van art. 14g Sr bedoelde beslissing wordt gegeven. [2] Daar voegt de Hoge Raad aan toe:
“De omstandigheid dat dat kan leiden tot onderscheiden executoriale titels ter zake van de tenuitvoerlegging van een en dezelfde voorwaardelijk opgelegde straf, schaadt de belangen van de veroordeelde niet, aangezien een voorwaardelijke straf niet meer dan één maal kan worden geëxecuteerd.”
Voor de onderhavige zaak geldt niet dat onderscheiden executoriale titels ter zake van de tenuitvoerlegging van een en dezelfde voorwaardelijk opgelegde straf, de belangen van de veroordeelde niet schaden. Het eerste, ten tijde van het onderhavige arrest onherroepelijke bevel tot tenuitvoerlegging, inhoudende een taakstraf van 120 uur, subsidiair 60 dagen jeugddetentie, betekent voor de veroordeelde een lichtere straf dan het tweede bevel tot tenuitvoerlegging, bestaande in twee maanden gevangenisstraf. Hieruit volgt niet alleen dat de verdachte onmiskenbaar belang heeft bij zijn klacht in cassatie, maar ook dat onderscheiden executoriale titels, wanneer deze niet gelijkluidend zijn, voor de veroordeelde wel nadeel kunnen opleveren en dus dienen te worden voorkomen. Dat laatste klinkt ook door in de overwegingen van de Hoge Raad. Hij geeft de rechter in overweging de officier van justitie in zijn vordering niet-ontvankelijk te verklaren wanneer de rechter ervan op de hoogte is dat - zoals in casu - reeds onherroepelijk op de vordering is beslist.
22. Voor de onderhavige zaak betekent dit het volgende. Nu in cassatie vaststaat dat ten tijde van de onderhavige vordering tot tenuitvoerlegging reeds onherroepelijk op een eerdere vordering tot tenuitvoerlegging was beslist en wel in de voor de veroordeelde gunstiger zin, kan de onderhavige beslissing tot tenuitvoerlegging niet in stand blijven. Juist omdat op de tweede vordering in voor de veroordeelde ongunstiger zin is beslist, kunnen de twee beslissingen tot tenuitvoerlegging niet naast elkaar bestaan. Zou het anders zijn dan zou het aan de discretie van het openbaar ministerie zijn overgelaten welke van de twee beslissingen - de voor de veroordeelde relatief gunstige of de voor hem relatief zware - ten uitvoer zou worden gelegd. Die keuzemogelijkheid is niet verenigbaar met de rol die de rechter in de art. 14f en 14g Sr is gegeven bij de beantwoording van de vraag of en op welke wijze de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf dient te geschieden. Nu er ten tijde van de tweede vordering tot tenuitvoerlegging reeds een onherroepelijke beslissing op de eerdere vordering tot tenuitvoerlegging was gegeven, had het hof het openbaar ministerie in de vordering tot tenuitvoerlegging niet-ontvankelijk moeten verklaren. Geeft het eerste middel geen reden tot vernietiging en terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak dan kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen en, na vernietiging van de beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren in de vordering tot tenuitvoerlegging.
23. Het middel slaagt.
24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG