Uitspraak
22 februari 2011
Strafkamer
Nr. 09/02828
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 juni 2009, nummer 20/003405-08, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het middel
2.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte geen blijk heeft gegeven te hebben onderzocht of aan de verdachte de mededeling als bedoeld in art. 15, derde lid, Besluit alcoholonderzoeken is gedaan.
2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 18 mei 2008 te Oudenbosch, gemeente Halderberge, als bestuurder van een voertuig, (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van verdachtes bloed bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b van de Wegenverkeerswet 1994, 1,73 milligram alcohol per milliliter bloed bleek te zijn."
2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
a. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"Op 18 mei 2008, omstreeks 00.45 uur kreeg ik, verbalisant, de melding dat er op de spoorwegovergang aan de Vaartweg te Oudenbosch, een personenauto naast de rijplaten op het spoor stond. De personenauto was van de rijbaan afgeraakt en op het spoor terecht gekomen.
De Vaartweg is een voor het openbaar verkeer openstaande weg en is gelegen binnen de bebouwde kom van Oudenbosch in de gemeente Halderberge.
Op 18 mei 2008, omstreeks 00.50 uur, was ik verbalisant, ter plaatse. Ik zag dat een aantal omstanders een personenauto, een grijze Mazda 323 sedan, voorzien van het kenteken [AA-00-BB], vanaf de spoorrails terug op de rijbaan duwden. Achter het stuur in de auto zat een persoon genaamd: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957, wonende [a-straat 1] te [woonplaats]. Bij het aanspreken van de bestuurder verklaarde deze tegen mij, verbalisant, dat hij de bestuurder en eigenaar van vorenstaande auto is. Bij het aanspreken van de bestuurder rook ik, verbalisant, dat zijn adem riekte naar het inwendig gebruik van alcoholhoudende drank. De bestuurder sprak onsamenhangend. Hij was onvast ter been.
De bestuurder verklaarde, nadat ik hem had medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was, dat hij van een feest afkwam. Hij had bier en whisky gedronken. Hij had juist een persoon met zijn personenauto thuis afgezet. Hij was met zijn personenauto terug onderweg naar het feest om zijn familie op te halen. Hij verklaarde verder dat hij een bromfiets tegen was gekomen op zijn weghelft en schrok, daardoor van de spoorwegovergang op de spoorrails was geraakt.
Op 18 mei 2008, omstreeks 00.53 uur werd door mij, verbalisant, aan de bestuurder gevorderd mee te werken aan een blaastest. De bestuurder heeft het een aantal malen geprobeerd, doch verklaarde dat hij last van zijn nek had en daarom niet kon blazen. De pogingen hebben niet geleid tot een volwaardige blaastest.
Op 18 mei 2008, omstreeks 00.55 uur is de bestuurder aangehouden en overgebracht naar het politiebureau van het team Mark en Dintel ter geleiding voor een hulpofficier van justitie.
Op 18 mei 2008, omstreeks 01.06 uur, heeft de bestuurder driemaal geblazen op het ademanalyseapparaat. Dit heeft niet geleid tot een volwaardige ademanalyse.
Op 18 mei 2008, omstreeks 01.45 uur, is door de GGD-arts Dr. van Waterschoot, van de bestuurder, een bloedproef afgenomen."
b. een aanvrage onderzoek inzake de bepaling van alcohol en/of andere stoffen in bloed, Nederlands Forensisch Instituut, voor zover inhoudende:
"Naam en woonplaats bloedgever + voorletters:
[verdachte]
Geboortedatum: [geboortedatum]1957
Adres: [a-straat 1], [0000 AA] [woonplaats]
Datum en uur staandehouding: 18 mei 2008, 00.55 uur
Redenen voor dit onderzoek kort aangegeven: geen ademproef vanwege nekklachten
Vermoeden van artikel 8 WVW
Aanvrager / retouradres
Instantie: Politie MW Brabant, team Mark en Dintel, Tilburg, t.a.v. [verbalisant 1]
Zegelnummer: 578760
Ingevuld en ondertekend Oudenbosch op 18 mei 2008
(naam en rang) [verbalisant 1].
Ondergetekende, arts, verklaart heden op de voorgeschreven wijze van bovengenoemd persoon om
01.45 uur bloed te hebben afgenomen.
A.G.N. van Waterschoot, 18 mei 2008 te Oudenbosch.
Datum ontvangst 22 mei 2008
Verzegeling: wel."
c. een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut, opgemaakt door de deskundige dr. M. Verschragen, voor zover inhoudende:
"De bepaling van het alcoholgehalte in het bloed, waarvan de gegevens hieronder zijn vermeld, geschiedde door twee onafhankelijk van elkaar werkende analisten volgens ADH methode. Het resultaat van de analyse bedroeg, na aftrek van de wettelijk voorgeschreven correctie: 1.73 milligram alcohol per milliliter bloed.
De formulieren en de bloedbuisjes droegen het zegelnummer 578760 en de naam van de bloedgever
[verdachte]."
d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"Ik was vandaag op een communiefeest te Oudenbosch. Op het feest heb ik 1 bier en 2 glazen whisky gedronken. Ik ben vanavond met de auto, een grijze Mazda 323 voorzien van het kenteken [AA-00-BB], weggeweest.
Ter hoogte van het spoor kwam ik een tegenligger tegen. Ik kon niet uitwijken en heb naar rechts gestuurd. Ik raakte daarbij van de weg af op de spoorrails. Ik weet dat als ik gedronken heb ik geen auto meer mag rijden."
e. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:
"Het klopt dat ik 18 mei 2008 te Oudenbosch, gemeente Halderberge, als bestuurder van mijn personenauto heb gereden, nadat ik alcoholhoudende drank had gedronken."
2.3. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:
- art. 8, tweede lid aanhef en onder b, Wegenverkeerswet 1994:
"2. Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat:
a. (...)
b. het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 0,5 milligram alcohol per milliliter bloed."
- art. 15 (oud) Besluit alcoholonderzoeken:
"1. Indien bloedafname heeft plaatsgevonden binnen een uur na het moment waarop van de verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht, wordt hem indien hij daarom verzoekt, zo spoedig mogelijk na verloop van dat uur een tweede bloedmonster afgenomen.
2. De verdachte aan wie die vordering niet is gedaan wordt, indien bloedafname heeft plaatsgevonden binnen een uur na het eerste directe contact dat een opsporingsambtenaar met hem heeft gehad, leidend tot de verdenking van een gedraging in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994, (...) op zijn verzoek zo spoedig mogelijk na verloop van dat uur een tweede bloedmonster afgenomen.
3. In de gevallen, bedoeld in het eerste en het tweede lid, deelt de opsporingsambtenaar de verdachte mede, dat deze laatste een tweede bloedafname kan verzoeken. Deze mededeling wordt in het proces-verbaal opgenomen.
4. De uitkomst van het onderzoek dat het laagste alcoholgehalte oplevert, is bepalend voor de toepassing van artikel 8, tweede lid, onderdeel b, (...)"
2.4. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Er is geen sprake van een onderzoek in de zin van art. 8, tweede lid aanhef en onder b, WVW 1994 indien in de gevallen, bedoeld in het eerste en het tweede lid van art. 15 Besluit alcoholonderzoeken, de mededeling als bedoeld in het derde lid van dat artikel achterwege is gebleven. Weliswaar behoeven de bewijsmiddelen niet in te houden dat evenbedoelde mededeling is gedaan, doch de rechter is gehouden te doen blijken te hebben onderzocht of zulks is geschied indien
a. ter zake verweer is gevoerd, dan wel
b. uit de stukken van het geding het ernstig vermoeden rijst dat in strijd met art. 15, derde lid, Besluit alcoholonderzoeken meerbedoelde mededeling achterwege is gebleven (vgl. HR 9 oktober 1990, LJN ZC8597, NJ 1991/152, rov. 5.1 en 5.3).
2.5. De hiervoor onder 2.2.2 weergegeven bewijsmiddelen houden - onverplicht - in dat de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] op 18 mei 2008 omstreeks 00.53 uur van de verdachte heeft gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een blaastest en dat op die datum om 01.45 uur door de arts A.G.N. van Waterschoot bloed van de verdachte is afgenomen.
2.6. Nu uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen rechtstreeks de mogelijkheid voortvloeit dat de bloedafname heeft plaatsgevonden binnen een uur na het moment waarop van de verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht, en de stukken waarvan de Hoge Raad kennisneemt niet inhouden dat de verdachte is medegedeeld dat hij een tweede bloedafname kon verzoeken, had het Hof ervan blijk moeten geven te hebben onderzocht of de verplichting tot het doen van de mededeling als bedoeld in het derde lid van art. 15 Besluit alcoholonderzoeken is nagekomen, dan wel of de verdachte te kennen heeft gegeven een tweede bloedafname niet te hebben gewild. Nu hiervan niet blijkt, is de bewezenverklaring, inhoudende dat bij een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid aanhef en onder b van de Wegenverkeerswet 1994, het alcoholgehalte 1,73 milligram alcohol per milliliter bloed bleek te zijn, niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
2.7. Het middel slaagt.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.F. Groos en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 22 februari 2011.