Conclusie
Nr. 15/02461
Zitting: 29 maart 2016
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft, onder aanvulling van gronden, bij arrest van 8 mei 2015 bevestigd een vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 1 oktober 2014, waarbij de verdachte ter zake van “
met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd” en “
ontucht plegen met zijn minderjarig stiefkind, meermalen gepleegd”is veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht maanden waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, waarbij voorts zijn toegewezen de vorderingen van de benadeelde partijen en in dat verband de schadevergoedingsmaatregel is opgelegd.
met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd” en “
ontucht plegen met zijn minderjarig stiefkind, meermalen gepleegd”is veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht maanden waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, waarbij voorts zijn toegewezen de vorderingen van de benadeelde partijen en in dat verband de schadevergoedingsmaatregel is opgelegd.
Namens de verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middelklaagt dat de bewijsmiddelen de bewezenverklaring niet kunnen dragen omdat (1) de bewezenverklaring (telkens) zonder voldoende steunbewijs is gebaseerd op de verklaring van één getuige en (2) dat het hof niet heeft gereageerd op de stelling van de verdediging dat er ruimte is voor twijfel.
eerste middelklaagt dat de bewijsmiddelen de bewezenverklaring niet kunnen dragen omdat (1) de bewezenverklaring (telkens) zonder voldoende steunbewijs is gebaseerd op de verklaring van één getuige en (2) dat het hof niet heeft gereageerd op de stelling van de verdediging dat er ruimte is voor twijfel.
3.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:
“1.
in de periode van 1 september 2002 tot en met 1 januari 2003 in de gemeente Soest telkens met [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 1988, die toen telkens de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, telkens buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande in het telkens ontuchtig tongzoenen van [slachtoffer 1] en het betasten van haar vagina over en in haar onderbroek en het betasten en zoenen van de borsten van [slachtoffer 1];
2.
in de periode van 1 juni 2002 tot en met 31 december 2002 in de gemeente Soest telkens ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarig stiefkind [slachtoffer 2], geboren op [geboortedatum] 1986, bestaande die ontucht telkens hierin dat hij de borsten, billen en vagina van [slachtoffer 2] onder de kleding heeft betast en [slachtoffer 2] heeft getongzoend.”
3.2. Deze bewezenverklaring rust op - door het hof integraal overgenomen - (Promis-) overwegingen van de rechtbank met de volgende aanvulling:
“(…)
Door de raadsman is tijdens de zitting in hoger beroep onder meer betoogd dat niet voldaan is aan het wettelijk bewijsminimum. Uit de in het vonnis van de rechtbank opgesomde bewijsmiddelen blijkt echter dat dit wel het geval is. Naast de bij de politie afgelegde verklaringen van aangeefsters en hun zus en de dagboekaantekeningen, wordt de bij de politie afgelegde verklaring van de moeder van aangeefsters als bewijsmiddel gebezigd. De moeder heeft bij de politie verklaard dat verdachte het misbruik van aangeefsters tegenover haar heeft bekend.”
3.3. De pleitnotities in hoger beroep houden - in de kern bezien en benevens meer algemene opmerkingen over de risico’s van ketenbewijs - in dat er onvoldoende (steun)bewijs voorhanden is om tot een bewezenverklaring te komen. Voorts bevat de pleitnota nog een hele trits argumenten die zouden moeten aantonen dat er ruimte is voor twijfel en er in deze zaak sprake zou zijn van een ‘pact’ (ik begrijp tegen de verdachte) en ‘collaborative storytelling’.
3.4. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geldt het volgende. Volgens het tweede lid van art. 342 Sv Pro - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. De Hoge Raad kan daarom geen algemene regels geven over de toepassing van art. 342, tweede lid, Sv, maar daaromtrent slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid verschaffen door het beslissen van concrete gevallen. Opmerking verdient nog dat het bij de in cassatie aan te leggen toets of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2452,
NJ2010/515).
NJ2010/515).
3.5. Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds het oordeel van de rechter dat een verklaring betrouwbaar is en anderzijds dat de gebezigde bewijsmiddelen voldoen aan de geldende minimumeisen van art. 342, tweede lid, Sv. De vraag naar het waarheidsgehalte van een verklaring is immers een andere dan die of er aan het bewijsminimum is voldaan. Dit onderscheid brengt mee dat een gemotiveerd oordeel met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige niet kan worden aangemerkt als motivering van het oordeel dat er voldoende steunbewijs bestaat. [1]
3.6. Wanneer de rechter van oordeel is dat aan het bewijsminimum is voldaan, behoeft dit niet te worden gemotiveerd; ook in het geval er op dit punt een verweer is gevoerd. De weerlegging van het verweer kan immers worden gevonden in de bewijsvoering. Dit ligt anders als er sprake is van een grensgeval, waarbij in een bewijsmotivering de rechter nader aangeeft welke bewijsmiddelen het steunbewijs vormen en waarom, en zodoende de bewijsvoering over de streep trekt. Ongeacht of er een unus testis nullus testis-verweer is gevoerd, is een dergelijk gemotiveerd oordeel van de rechter in die gevallen noodzakelijk. [2]
3.7. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden opgemaakt dat niet is vereist dat het misbruik steun vindt in ander bewijsmateriaal, maar dat het afdoende is wanneer de verklaring van de aangeefster op bepaalde punten bevestiging vindt in andere bewijsmiddelen. Tussen de verklaring en het overige gebezigde bewijsmateriaal mag dan geen sprake zijn van een te ver verwijderd verband. [3] Zo bestond in het arrest van HR 12 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1158 het steunbewijs onder meer uit een schrijfblokje van de aangeefster, objectieve waarnemingen van getuigen en de verklaring van de verdachte waarin tijd en plaats werden bevestigd. [4]
3.8. Een ondergrens in de mate van steunbewijs kan worden gevonden in HR 10 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1354, NJ 2014/329 m.nt. Rozemond. In deze zaak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat de tot het bewijs gebezigde verklaringen van de aangeefster “onvoldoende steun vinden in het overige gebezigde bewijsmateriaal, in het bijzonder gelet op de verklaring van de verdachte over het oppassen”. Steunbewijs voor het seksueel misbruik was er niet, maar het bewijsmateriaal bevatte wel steun voor de concrete omstandigheden waaronder het misbruik naar het oordeel van het hof had plaatsgevonden: tijdens het oppassen, bij haar ouders thuis op de slaapkamer en aldaar lagen pornoboekjes. Het “overige gebezigde bewijsmateriaal” dat de Hoge Raad noemt, bestond uit de dagboekaantekeningen van de aangeefster en de verklaringen van twee vriendinnen aan wie ze had verteld wat er was gebeurd; in zekere zin allemaal te herleiden tot één bron.
3.9. In een vergelijkbare zaak, HR 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1247, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de ondergrens was bereikt. In deze zaak had aangeefster op latere leeftijd een gedetailleerde verklaring afgelegd. Als steunbewijs heeft het hof gebezigd de verklaring van de oma van aangeefster die heeft verklaard over hetgeen aangeefster tegen haar moeder (dus overgrootmoeder, PV) heeft verklaard omtrent de betrokkenheid van verdachte en de aantekening in het patiëntendossier van de huisarts (“Mogelijk seksueel problematiek met “vader”? Komt nog op terug”), die mogelijk afkomstig was van de oma van aangeefster. Het oordeel van het hof dat de door aangeefster gerelateerde feiten en omstandigheden met betrekking tot de bewezenverklaarde ontuchtige handelingen voldoende steun vinden in de overige bewijsmiddelen achtte de Hoge Raad zonder nadere motivering niet begrijpelijk.
3.10. Het hof heeft in zijn arrest - in reactie op het verweer in hoger beroep - gemotiveerd uiteengezet dat en waarom het van oordeel is dat aan het bewijsminimum is voldaan en dat steunbewijs voor de belastende verklaringen van aangeefsters te vinden is in de overige door hof en rechtbank gebruikte bewijsmiddelen. Daarbij kent het hof doorslaggevende betekenis toe aan de verklaring van de moeder van aangeefsters inhoudende dat verdachte het misbruik van aangeefsters tegenover haar heeft bekend. Daarmee is het lot van het middel reeds beslecht. Immers er is daarmee steunbewijs voor het misbruik. Er is dus geen sprake van schending van art. 342, tweede lid, Sv.
3.11. Voor het bewijs is door het hof (door de overwegingen van de rechtbank te bevestigen) nog gebruik gemaakt van de (belastende) verklaringen van Marianne (de derde zus die geen aangifte van misbruik heeft gedaan) en de verklaringen van verdachte zelf, onder meer inhoudende dat (1) alle kinderen wel eens bij hem op schoot hebben gezeten en (2) dat hij pas vanaf circa de laatste twee jaar, van 2008 tot 2010, niet meer bij de aangeefsters onder de dekens ging liggen om hen welterusten te wensen. Hierbij sluit aan de verklaring van de moeder dat zij ook heeft gezien dat de verdachte bij de (alle) meisjes onder de dekens lag.
3.12. In de bevestigde bewijsoverwegingen is betekenis toegekend aan de modus operandi en de verwantschap tussen de ontuchtige handelingen bij de drie zussen zoals die volgen uit de getuigenverklaringen. Niet onbelangrijk is tot slot dat het hof met de rechtbank op begrijpelijke gronden de suggestie verwerpt dat de aangeefsters hun dagboekaantekeningen in het kader van een ‘plot’ tegen de verdachte op een later moment hebben aangepast. De overwegingen van de rechter aangaande de consistentie in de verklaringen van de meisjes en de betrouwbaarheid van de dagboekaantekeningen voldoen op zich weliswaar niet aan het vereiste van voldoende steun aan de verklaringen van de aangeefsters [5] , maar zij ondersteunen in samenhang met de overige hierboven aangehaalde bewijsmiddelen uiteraard de verklaringen van de beide aangeefsters wel degelijk.
3.13. De tweede deelklacht inhoudende dat het hof niet heeft gereageerd op de stelling van de verdediging dat er ruimte is voor twijfel, stuit af op de vrijheid van selectie en waardering die de feitenrechter toekomt. Voor zover de stelling van de verdediging al als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt moet worden aangemerkt, vindt het zijn weerlegging in de door het hof bevestigde bewijsconstructie, zoals met name onder 3.11 en 3.12 hierboven weergegeven. Tot nadere motivering was het hof op dit punt dan ook niet gehouden.
3.14. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
4. Het
tweede middelklaagt dat de afwijzende beslissing van het hof op het voorwaardelijk verzoek van de verdediging tot nader onderzoek naar de detentiegeschiktheid van de verdachte blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, respectievelijk onbegrijpelijk is.
tweede middelklaagt dat de afwijzende beslissing van het hof op het voorwaardelijk verzoek van de verdediging tot nader onderzoek naar de detentiegeschiktheid van de verdachte blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, respectievelijk onbegrijpelijk is.
“(…)
Subsidiair, voorwaardelijk verzoek aanhouding
Geheel subsidiair, voor het geval u de verweren verwerpt en overweegt aan cliënt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen, verzoek ik om aanhouding van de behandeling voor nader onderzoek naar de detentiegeschiktheid van cliënt.
Ik verwijs hiervoor naar reeds eerder opgestelde verklaringen van de behandelend psychotherapeut van cliënt, de heer Van der Krogt d.d. 27 maart 2013 en 25 juni 2014. Op mijn verzoek is de verklaring geactualiseerd. Bij brief d.d. 15 april 2015 bevestigt de psychotherapeut de bij cliënt aanwezige claustrofobie en de negatieve effecten bij cliënt. De relatief kortdurende detentie in de politiecel is volgens de gedragsdeskundige tot op heden zelfs merkbaar.
Recente onafhankelijke medische informatie is echter niet voorhanden. Ik verzoek u - nogmaals subsidiair - onafhankelijk medisch advies omtrent de detentie(on)geschiktheid van cliënt in te winnen alvorens een oordeel te vellen over een eventuele onvoorwaardelijke gevangenisstraf.”
4.2. Het hof heeft het verzoek bij arrest als volgt afgewezen:
“Verzoek
De raadsman heeft bij pleidooi een voorwaardelijk verzoek gedaan om nader onderzoek naar de detentiegeschiktheid van verdachte te laten verrichten.
Het hof acht een dergelijk onderzoek in dit stadium niet noodzakelijk. De detentiegeschiktheid van verdachte kan in de executiefase dan wel in het kader van een gratieverzoek worden beoordeeld. Het hof wijst het verzoek af.”
4.3. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht maanden waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
4.4. Het door de raadsman gedane verzoek is een verzoek aan de rechter als bedoeld in art. 328 in Pro verbinding met art. 331 Sv Pro om gebruik te maken van de in art. 315 Sv Pro omschreven bevoegdheid. Maatstaf bij de beoordeling van een dergelijk verzoek is of de noodzaak van hetgeen wordt verzocht, is gebleken. [7] Het hof heeft blijkens zijn overwegingen de juiste maatstaf toegepast.
4.5. De voorliggende vraag is derhalve of de afwijzing begrijpelijk is. Daarbij past een opmerking. Zoals mijn ambtgenoot Knigge in zijn conclusie voor HR 10 april 2012 al schreef betreft het hier niet een straftoemetingsverweer met de strekking dat de verdachte detentieongeschikt is [8] , maar gaat het hier om een verzoek tot het laten verrichten van een onderzoek naar die detentieongeschiktheid. De vraag is derhalve of het hof, gezien de overgelegde stukken, kon oordelen dat het verzochte onderzoek niet noodzakelijk is.
4.6. Als bijlage bij de pleitnota zijn de drie genoemde verklaringen van de psychotherapeut Van der Krogt bijgevoegd. Volgens deze verklaringen zou verdachte - kort samengevat - lijden onder regelmatig terugkerende aanvallen van angstaanjagende ademnood en aanvallen van claustrofobie. De tijdelijke opsluiting in een politiecel ten tijde van het politieverhoor heeft negatieve effecten met zich gebracht die nog dagelijks merkbaar zijn.
4.7. Ik stel voorop dat het begrip ‘detentieongeschikt’ noch in het recht noch in de geneeskunde nader is afgebakend. Detentiegeschikt is geen mens, maar het gaat er natuurlijk om of gezegd kan worden of het ondergaan van vrijheidsbeneming voor een bepaald individu in redelijkheid niet of nauwelijks te dragen is. Dat kan voor de rechter reden zijn om geen vrijheidsstraf op te leggen en voor de administratie om een door de rechter opgelegde gevangenisstraf in afwachting van een beslissing op een (ambtshalve) gratieverzoek niet ten uitvoer te leggen. Bij de beoordeling van de detentieongeschiktheid in het kader van de tenuitvoerlegging is het in de praktijk gebruikelijk te varen op het kompas van een arts, te weten Medisch adviseur bij DJI. Het begrip detentieongeschiktheid heeft ook in het kader van de tenuitvoerlegging geen eenduidige betekenis. Bepalend is de vraag of de (medische en gedragskundige) zorg kan worden geleverd die noodzakelijk is. [9] Het is daarmee een relatief en dynamisch [10] begrip: de ongeschiktheid is afhankelijk van de zorgmogelijkheden. Problemen bij de tenuitvoerlegging van vrijheidsbeneming in de politiecel behoeven niet zonder meer te betekenen dat er ook problemen zijn bij de tenuitvoerlegging in een gevangenis al dan niet met een bijzondere bestemming. Denk aan het Justitieel centrum voor somatische zorg (voormalig penitentiair ziekenhuis), penitentiair psychiatrische centra (PPC) of (voor zover nog functionerend) bijzondere zorgafdelingen.
4.8. In het onderhavige geval is verzocht om nader onderzoek naar de detentieongeschiktheid in verband met de strafoplegging. Het verzoek is beargumenteerd met drie verklaringen van een psychotherapeut die verdachte vanaf 2012 wekelijks en later tweewekelijks heeft gesproken. De laatste verklaring dateert van iets meer dan een week voor de behandeling van de strafzaak door het hof ter terechtzitting.
4.9. De pleitnota in hoger beroep eindigt met de slotzin: “Ik verzoek u - nogmaals subsidiair - onafhankelijk medisch advies omtrent de detentie(on)geschiktheid van cliënt in te winnen alvorens een oordeel te vellen over een eventuele onvoorwaardelijke gevangenisstraf.” Het verzoek is hiermee duidelijk in de sleutel van de straftoemeting en niet in het kader van de tenuitvoerlegging gezet. Het hof laat in de reactie op het verzoek in het midden of de aangevoerde omstandigheden, indien ze aannemelijk zijn of worden, al dan niet van betekenis zijn voor de straftoemeting. Immers het hof had zich op het standpunt kunnen stellen dat aangevoerde omstandigheden hoe dan ook niet kunnen leiden tot strafvermindering of een andere straf dan gevangenisstraf omdat andere belangen (vergelding, generale preventie) in het onderhavige geval moeten domineren. Daaraan zou dan zonder bezwaar kunnen worden toegevoegd dat de detentiegeschiktheid verder in het kader van de tenuitvoerlegging aan de orde kan komen. [11] Het hof heeft echter in het onderhavige geval de betekenis van de detentiegeschiktheid voor de strafoplegging geheel in het midden gelaten.
4.10. Tegen deze achtergrond is niet zonder meer begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat een nader onderzoek naar de detentiegeschiktheid van de verdachte niet noodzakelijk is. Wanneer immers uit een nader onderzoek zou volgen dat verdachte nog immer aan deze aanvallen lijdt, kan dat betekenis voor de strafoplegging hebben.
4.11. Het middel slaagt.
5. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissingen terzake van de strafoplegging, tot terugwijzing naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG