Conclusie
15/02287
mr. G.R.B. van Peursem
29 januari 2015 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
Getronics Global Services B.V.
(hierna: Getronics),
eiseres tot cassatie,
tegen
Top Mehrwert-Logistik GMBH & Co. KG
(hierna: Top),
verweerster in cassatie.
In cassatie gaat deze zaak, een incasso kort geding, om de vraag of Top terecht ontvankelijk is verklaard in hoger beroep door het hof. De appeldagvaarding is uitgebracht op naam van een andere, bestaande Duitse vennootschap (Top Mehrwert-Logistik GmbH). Vóór de dienende dag in die dagvaarding, maar na afloop van de appeltermijn is een herstelexploot uitgebracht tot wijziging van die naam in Top Mehrwert-Logistik GmbH & Co. KG, waarna op de in het herstelexploot vermelde roldatum – gelegen na de oorspronkelijk dienende dag in de appeldagvaarding – het (herstel)exploot en de appeldagvaarding zijn ingeschreven ter rolle. Ik meen dat het cassatieberoep op grond van de huidige stand van het procesrecht moet slagen, al lijkt dat op het eerste gezicht een niet erg bevredigende uitkomst. Er lijkt hier immers overduidelijk sprake van een verschrijving in de aanduiding van appellante, welke verschrijving ook voor Getronics meteen duidelijk moet zijn geweest. Top heeft vervolgens een verkeerde herstelroute gekozen (zij heeft een herstelexploot uitgebracht, terwijl zij eenvoudig om herstel van de naam had moeten verzoeken) en heeft daarbij niet – en dat is dodelijk – de oorspronkelijke dagvaarding met foute naam tijdig ter griffie ingediend. Daar wordt zij naar huidig procesrecht om redenen van rechtszekerheid zwaar op afgerekend (aan rechtsmiddelentermijnen dient strikt de hand te worden gehouden).
1. Procesverloop [1]
1.1 Bij exploot van 19 juni 2014 is Top een incasso kort geding begonnen tegen Getronics bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam. Top heeft daarin betaling van € 780.844,24 aan openstaande facturen met nevenvorderingen gevorderd, subsidiair het treffen van elke andere passende voorlopige voorziening, en zowel primair als subsidiair gevorderd het vonnis te waarmerken als Europese Executoriale Titel.
Top heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij in opdracht van Getronics werkzaamheden heeft verricht en dat Getronics in gebreke is gebleven die te betalen.
1.2 Getronics heeft de vordering gemotiveerd bestreden en in reconventie € 1.000.000 aan verbeurde contractuele boetes, vermeerderd met rente en € 1.000.000 aan voorschot op schadevergoeding, vermeerderd met rente gevorderd.
1.3 Nadat de mondelinge behandeling op 9 juli 2014 had plaatsgevonden, heeft de voorzieningenrechter bij (eind)vonnis van 25 juli 2014 in conventie de door Top gevraagde voorzieningen afgewezen en in reconventie Top veroordeeld tot betaling van € 219.155,76 aan contractuele boete, vermeerderd met rente. Dit komt neer op betaling van het restant van de contractuele boete na verrekening van de openstaande facturen van Top, met rente, onder afwijzing van de door Getronics gevorderde schadevergoeding.
1.4 Top is met zes grieven in hoger beroep gekomen, onder vermeerdering van haar geldvordering [2] . Getronics heeft in het principaal appel geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Top in haar appel en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. In het incidenteel appel heeft Getronics geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en primair, indien de vorderingen van Top worden afgewezen vanwege een geslaagd beroep door Getronics op verrekening, Top te veroordelen tot betaling van € 3.989,78 en subsidiair, indien het beroep door Top op verrekening wordt afgewezen, tot betaling van € 1.000.000, vermeerderd rente.
1.5 Nadat in de zaak op 17 december 2014 was gepleit, heeft het hof bij (eind)arrest van 17 maart 2015 [3] Getronics veroordeeld tot betaling van € 992.555,30, vermeerderd met de rente hierover, onder afwijzing van hetgeen Top voor het overige heeft gevorderd. De vorderingen van Getronics heeft het hof afgewezen. Het arrest is uitvoerbaar bij voorraad verklaard onder de voorwaarde dat daaraan eerst rechten kunnen worden ontleend nadat Top ten gunste van Getronics een onherroepelijke bankgarantie heeft doen stellen door een gerenommeerde Nederlandse bank voor een bedrag van € 1.200.000.
1.6 Getronics heeft tijdig [4] beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Top heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Top heeft de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna Getronics heeft gerepliceerd.
2.Het cassatieberoep
2.1
Getronics heeft één cassatiemiddel voorgesteld met vier onderdelen (verder uiteenvallend in verscheidene klachten).
De onderdelen 1-4
2.2
Het cassatieberoep is gericht tegen de verwerping door het hof van het niet-ontvankelijkheidsverweer van Getronics in rov. 3.7:
“3.7 Getronics beroept zich op niet-ontvankelijkheid van Top in haar hoger beroep.
Het hof verwerpt dit beroep. De appeldagvaarding van 20 augustus 2014 bevat als verzoekster de naam van een andere (bestaande) vennootschap dan Top (‘TOP Mehrwert-Logistic [lees: Mehrwert-Logistik, A-G] GmbH’ in plaats van ‘TOP Mehrwert-Logistic [lees: Mehrwert-Logistik, A-G] GmbH
&Co. KG’). Nu de naam van Top in de appeldagvaarding ontbrak, bevatte deze een nietigheid in de zin van de artikelen 120/66 Rv (in verbinding de artikelen 45 lid 3 sub b (‘de naam’) en 111 leden 1 en 2 Rv). Voor zover vereist is aannemelijk dat Getronics door de onjuiste naamsaanduiding is benadeeld in de zin van artikel 66 lid 1 Rv, nu de in de appeldagvaarding genoemde TOP Mehrwert-Logistic GmbH een andere bestaande vennootschap is (verwarringsgevaar). Top heeft dit gebrek echter bij exploit van 1 september 2014, en derhalve vóór de roldatum van 2 september 2014, rechtsgeldig hersteld (artikelen 120/66 lid 2 Rv). Getronics is vervolgens in rechte verschenen en heeft, ook inhoudelijk, verweer gevoerd. Gesteld noch gebleken is dat Getronics is benadeeld door de wijze waarop Top het gebrek in de appeldagvaarding heeft hersteld. Dat betekent dat het gebrek op daartoe geëigende wijze is hersteld en dat voor niet-ontvankelijkheid geen grond bestaat. Het voorgaande wordt niet anders doordat Top de onjuiste aanduiding van haar naam (mogelijk) ook na het aanbrengen van de zaak had kunnen herstellen.”
&Co. KG’). Nu de naam van Top in de appeldagvaarding ontbrak, bevatte deze een nietigheid in de zin van de artikelen 120/66 Rv (in verbinding de artikelen 45 lid 3 sub b (‘de naam’) en 111 leden 1 en 2 Rv). Voor zover vereist is aannemelijk dat Getronics door de onjuiste naamsaanduiding is benadeeld in de zin van artikel 66 lid 1 Rv, nu de in de appeldagvaarding genoemde TOP Mehrwert-Logistic GmbH een andere bestaande vennootschap is (verwarringsgevaar). Top heeft dit gebrek echter bij exploit van 1 september 2014, en derhalve vóór de roldatum van 2 september 2014, rechtsgeldig hersteld (artikelen 120/66 lid 2 Rv). Getronics is vervolgens in rechte verschenen en heeft, ook inhoudelijk, verweer gevoerd. Gesteld noch gebleken is dat Getronics is benadeeld door de wijze waarop Top het gebrek in de appeldagvaarding heeft hersteld. Dat betekent dat het gebrek op daartoe geëigende wijze is hersteld en dat voor niet-ontvankelijkheid geen grond bestaat. Het voorgaande wordt niet anders doordat Top de onjuiste aanduiding van haar naam (mogelijk) ook na het aanbrengen van de zaak had kunnen herstellen.”
De
onderdelen 1-2klagen dat het appeldagvaardingsexploot van 20 augustus 2014 en het tweede exploot van 1 september 2014 zonder rechtsgevolg zijn gebleven, althans niet hebben geleid tot een geldig en aanhangig (gebleven) hoger beroep.
Onderdeel 3komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de overweging van het hof dat Getronics in rechte is verschenen en inhoudelijk verweer heeft gevoerd en dat gesteld noch gebleken is dat Getronics is benadeeld door de wijze waarop Top het gebrek in de appeldagvaarding heeft hersteld.
Onderdeel 4sluit af met een louter voortbouwende veegklacht.
onderdelen 1-2klagen dat het appeldagvaardingsexploot van 20 augustus 2014 en het tweede exploot van 1 september 2014 zonder rechtsgevolg zijn gebleven, althans niet hebben geleid tot een geldig en aanhangig (gebleven) hoger beroep.
Onderdeel 3komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de overweging van het hof dat Getronics in rechte is verschenen en inhoudelijk verweer heeft gevoerd en dat gesteld noch gebleken is dat Getronics is benadeeld door de wijze waarop Top het gebrek in de appeldagvaarding heeft hersteld.
Onderdeel 4sluit af met een louter voortbouwende veegklacht.
2.3
Op grond van art. 120 lid 1 Rv moeten op straffe van nietigheid alle voorschriften met betrekking tot het dagvaardingsexploot uit boek 1, titel 2, vierde van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in de dagvaarding zijn opgenomen, behoudens de vermelding van verweren en de bewijsaandraagplicht (art. 120 lid 4 Rv). Een gebrek in een exploot van dagvaarding dat nietigheid meebrengt, kan bij exploot uitgebracht vóór de roldatum worden hersteld (art. 120 lid 2 Rv). Bij het uitbrengen van dat exploot moet volgens art. 120 lid 3 Rv de voor dagvaarding voorgeschreven termijn in acht worden genomen. Indien inachtneming van de termijn van dagvaarding meebrengt dat de roldatum niet kan worden gehandhaafd, moet een andere roldatum worden aangezegd. Deze regeling vindt zijn evenknie in art. 66 Rv dat ziet op de niet-naleving van de algemene voorschriften voor exploten.
Art 122 Rv bepaalt dat gedaagde bij verschijnen een beroep kan doen op de nietigheid van het exploot van dagvaarding. De rechter verwerpt dit beroep, als naar zijn oordeel gedaagde door het gebrek niet onredelijk in zijn belangen is geschaad (lid 1). Als de nietigheid door de rechter voor gedekt wordt gehouden, kan de rechter het herstel van het gebrek op kosten van de eiser bevelen (lid 2).
Herstel van een nietigheidsgebrek vindt plaats door een herstelexploot: in de praktijk ook wel nietigheidsherstelexploot genoemd. Deze regeling is volgens art. 353 lid 1 Rv ook van toepassing in hoger beroep.
2.4
Aan HR 10 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:927, RvdW 2015/512, JBPr 2015/36, m.nt. Verhaar (
Medical e.a./ [A]) ontleen ik het volgende:
Medical e.a./ [A]) ontleen ik het volgende:
Art. 125 lid 1 Rv bepaalt dat het geding aanhangig is vanaf de dag van dagvaarding. Op grond van art. 125 lid 2 Rv wordt het exploot van dagvaarding door de eiser ter griffie ingediend uiterlijk op de laatste dag waarop de griffie is geopend, voorafgaande aan de in de dagvaarding vermelde roldatum. De aanhangigheid van het geding vervalt volgens art. 125 lid 5 Rv indien het exploot van dagvaarding niet uiterlijk op het in het tweede lid vermelde tijdstip ter griffie is ingediend, tenzij binnen twee weken
na de in de dagvaarding vermelde roldatumeen geldig herstelexploot is uitgebracht. Het bepaalde in art. 125 Rv is van overeenkomstige toepassing in hoger beroep (art. 353 lid 1 Rv). Zie rov. 3.4.3 t/m 3.4.5 van dit arrest:
na de in de dagvaarding vermelde roldatumeen geldig herstelexploot is uitgebracht. Het bepaalde in art. 125 Rv is van overeenkomstige toepassing in hoger beroep (art. 353 lid 1 Rv). Zie rov. 3.4.3 t/m 3.4.5 van dit arrest:
“3.4.3 Volgens vaste rechtspraak dient het geval dat wordt gedagvaard tegen een dag of uur waarop de rechter geen zitting houdt (hierna: foutieve verschijndag), niet te worden beschouwd als een in de art. 120-121 Rv bedoeld geval – in welk geval sprake is van een gebrek in de dagvaarding dat nietigheid meebrengt, waarvan herstel slechts mogelijk is met inachtneming van die bepalingen – maar als een verzuim dat op dezelfde wijze dient te worden beoordeeld als het in art. 125 lid 5 Rv bedoelde geval dat is verzuimd om het exploot van dagvaarding tijdig ter griffie in te dienen (vgl. HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6248, NJ 2007/501, rov. 3.4.3, HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7203, NJ 2011/528, rov. 2.3, en HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7201, rov. 2.3). In door art. 125 lid 5 Rv bestreken gevallen kan herstel van het verzuim plaatsvinden op de in die bepaling voorgeschreven wijze, dat wil zeggen: door binnen twee weken na de in het oorspronkelijke exploot vermelde roldatum een geldig herstelexploot uit te brengen.
Art. 125 lid 5 Rv belet echter niet dat herstel van het verzuim om te dagvaarden tegen een foutieve verschijndag, plaatsvindt door een geldig herstelexploot uit te brengen vóór de in het oorspronkelijke exploot vermelde foutieve verschijndag [5] (vgl. HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7203, NJ 2011/528, rov. 2.3, en HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7201, rov. 2.3).
3.4.4
Als geldig herstelexploot in de zin van art. 125 lid 5 Rv moet worden aangemerkt een herstelexploot waarbij de gedaagde – of in hoger beroep dan wel in cassatie: de geïntimeerde respectievelijk de verweerder – onder handhaving van het oorspronkelijke exploot en met inachtneming van de termijn van dagvaarding, wordt opgeroepen tegen een nieuwe verschijndag (vgl. HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1063, NJ 1993/741, rov. 3.2, en HR 22 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1934, NJ 1996/314, rov. 2).
3.4.5
Het oorspronkelijke exploot en het herstelexploot moeten met inachtneming van de termijn van art. 125 lid 2 Rv ter griffie worden ingediend. Wordt het herstelexploot niet tijdig ter griffie ingediend, dan komt daaraan geen enkel gevolg toe en vervalt de aanhangigheid van het geding (vgl. HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1063, NJ 1993/741, rov. 3.2, en HR 22 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1934, NJ 1996/314, rov. 2).”
Deze herstelmogelijkheid wordt in de praktijk ook wel een inschrijvingsherstelexploot genoemd.
2.5
Voor onze zaak is van belang dat vermelding van een onjuiste of onvolledige naam geen nietigheid oplevert volgens art. 66 (daargelaten dat dit artikel niet ziet op gebreken in dagvaardingen [6] ) of art. 120 Rv [7] . Het tweede exploot kan (dus) niet worden beschouwd als een (nietigheids)herstelexploot, omdat het op grond van zijn inhoud niet strekt tot herstel van gebreken in het eerste exploot die nietigheid met zich brengen als bedoeld in art. 120 lid 2 Rv [8] . Het uitgebrachte herstelexploot kan ook niet dienen tot herstel van het niet inschrijven ter rolle, omdat een inschrijvingsherstelexploot niet mag worden gebruikt om een misslag in de tenaamstelling van appellante in hoger beroep te herstellen [9] . Verder staat vast dat het herstelexploot is uitgebracht vóór – en dus niet na – de aangezegde rechtsdag in de appeldagvaarding. Vaste rechtspraak is dat een (inschrijvings)herstelexploot dat uitgebracht wordt vóór de datum waartegen aanvankelijk gedagvaard was, in beginsel niet kan gelden als een op de voet van art. 125 lid 4 Rv uitgebracht herstelexploot; terwijl van de door Uw Raad gemaakte uitzondering hierop in verband met aangezegde, onmogelijke, verschijndag geen sprake is [10] . Behoudens het zich hier niet voordoende geval dat het herstelexploot binnen de appeltermijn is uitgebracht, is er dan geen exploot dat tot het geldig aanhangig maken van de zaak in appel kan leiden. Dit betekent dus dat de aanhangigheid van de zaak als gevolg van het verzuim de (oorspronkelijke) appeldagvaarding tijdig ter griffie in te dienen ter inschrijving op de in de appeldagvaarding vermelde rol is vervallen, terwijl er geen sprake is van een deugdelijk herstelexploot en het herstelexploot ook niet is uitgebracht binnen de appeltermijn. Uit het procesdossier blijkt evenmin dat Getronics heeft ingestemd met alsnog plaatsing van de zaak op de rol [11] .
Het hof had dus – en dat is ook de strekking van het cassatieberoep – Top niet-ontvankelijk moeten verklaren in haar appel.
2.6
Ik concludeer op basis van deze misschien op het eerste gezicht wat legistisch aandoende redenering dan ook tot vernietiging. De vraag kan gesteld worden of dat een bevredigend resultaat oplevert.
2.7
Allereerst daarover dit. In
[B] /Seacon Logistics [12] , een zaak die feitelijk op onze zaak lijkt, heeft Uw Raad het volgende overwogen:
[B] /Seacon Logistics [12] , een zaak die feitelijk op onze zaak lijkt, heeft Uw Raad het volgende overwogen:
“3.1 Voor de beoordeling van het verzoek kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) In het onderhavige geding hebben (onder anderen) Seacon Logistics Group B.V. (hierna: Seacon Group) en Seacon Logistics een vordering ingesteld tegen [B] .
(ii) Seacon Group is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Seacon Logistics. [C] (hierna: [C] ) is enig bestuurder van Seacon Group.
(iii) Bij arrest van 15 juli 2014 heeft het hof de vordering van Seacon Logistics deels toegewezen. De vordering van Seacon Group heeft het hof afgewezen.
(iv) In de op 15 oktober 2014 uitgebrachte cassatiedagvaarding is Seacon Group als gerequireerde vermeld. Het exploot is op de voet van art. 63 Rv mede betekend aan het kantoor van mr. H.H.T. Beukers. Laatstgenoemde heeft zowel Seacon Group als Seacon Logistics bij het hof vertegenwoordigd. Namens Seacon Group is het exploot in ontvangst genomen door [C] .
(v) Op 26 januari 2015, dat wil zeggen voor de roldatum (13 februari 2015), heeft [B] een herstelexploot doen uitbrengen aan Seacon Logistics. Ook dit exploot is op de voet van art. 63 Rv mede betekend aan het kantoor van mr. H.H.T. Beukers. Namens Seacon Logistics is het exploot in ontvangst genomen door [C] . In het exploot is vermeld:
“(…)”
Seacon Logistics is bij dit exploot opgeroepen om op 13 februari 2015 te verschijnen.
(vi) Seacon Logistics is niet verschenen, waarop [B] heeft verzocht tegen haar verstek te verlenen.
(vii) Ter rolle van 30 maart 2015 heeft [B] verzocht de naam van verweerster te wijzigen van Seacon Group in Seacon Logistics.
Op die datum hebben zich voor Seacon Group advocaten gesteld en tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.
(viii) Aan partijen is gelegenheid gegeven zich bij akte over het verzoek van [B] uit te laten.
(ix) Op 10 april 2015 heeft [B] een akte genomen, waarin zij primair verzoekt verstek te verlenen tegen Seacon Logistics en subsidiair wijziging van de aanduiding van verweerster in cassatie in Seacon Logistics, zo nodig onder oproeping van laatstgenoemde om zich over dit verzoek uit te laten.
Seacon Group heeft zich bij mededeling ter rolle aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd.
3.2
Ter onderbouwing van haar verzoek voert [B] aan dat in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat het — als gevolg van een fout van de deurwaarder — in de cassatiedagvaarding vermelden van Seacon Group in plaats van Seacon Logistics enige onzekerheid heeft (kunnen) doen ontstaan over de vraag tegen wie het cassatieberoep zich richtte. Voor zowel [C] , als enig (middellijk) bestuurder van Seacon Group en Seacon Logistics, als de advocaat van de beide vennootschappen in feitelijke instanties, bij wie de cassatiedagvaarding op de voet van art. 63 Rv eveneens is betekend, moet aanstonds duidelijk zijn geweest dat de vermelding van Seacon Group in het exploot op een vergissing berustte, nu de vordering van Seacon Group was afgewezen en de in de cassatiedagvaarding opgenomen middelen zich om die reden uitsluitend richten tegen de toewijzing van de vordering van Seacon Logistics. De cassatiedagvaarding moet geacht worden Seacon Logistics binnen de cassatietermijn te hebben bereikt. De omissie is bovendien tijdig hersteld. Aangezien Seacon Logistics gelegenheid heeft om verweer te voeren, is zij niet in haar belangen geschaad.
3.3
Het primaire verzoek is toewijsbaar. Uit de cassatiedagvaarding blijkt dat de vermelding van Seacon Group als verweerster op een vergissing berust. De vordering van Seacon Group is immers afgewezen. De cassatiemiddelen richten zich dan ook uitsluitend tegen de toewijzing van de vordering van Seacon Logistics. Verder staat vast dat de cassatiedagvaarding is betekend aan de (middellijk) bestuurder van beide vennootschappen, alsook aan hun beider advocaat in feitelijke instanties. De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat Seacon Logistics al bij het uitbrengen van de dagvaarding wist of behoorde te begrijpen dat tegen de toewijzing van haar vordering cassatieberoep was ingesteld. Niet Seacon Group, maar Seacon Logistics is dus verweerster in cassatie. Aangezien laatstgenoemde ondanks deugdelijke oproeping niet is verschenen, zal tegen haar verstek worden verleend. Nu Seacon Group geen partij is in dit cassatieberoep, zullen haar advocaatstelling en de door haar genomen conclusie van antwoord buiten beschouwing worden gelaten.”
In
[B] c.s./Seaconis het herstelexploot tot naamswijziging wel uitgebracht vóór de dienende dag in het oorspronkelijk exploot en na afloop van de beroepstermijn, maar de roldatum (13 februari 2013) die in het oorspronkelijk exploot staat vermeld, is daarbij gehandhaafd.
Beide explotenzijn dan ook, anders dan in onze zaak,
tijdigter griffie ingediend. Dat is het springende verschil.
[B] c.s./Seaconis het herstelexploot tot naamswijziging wel uitgebracht vóór de dienende dag in het oorspronkelijk exploot en na afloop van de beroepstermijn, maar de roldatum (13 februari 2013) die in het oorspronkelijk exploot staat vermeld, is daarbij gehandhaafd.
Beide explotenzijn dan ook, anders dan in onze zaak,
tijdigter griffie ingediend. Dat is het springende verschil.
2.8
Ik veroorloof mij in deze zaak nog de volgende overpeinzing.
De appeldagvaarding van 20 augustus 2014 vermeldt weliswaar
Top Mehrwert-Logistik GmbHals appellante, maar er wordt woonplaats gekozen bij de advocaat die ook in eerste aanleg voor Top optrad en in de appeldagvaarding wordt (op meerdere plaatsen) uitdrukkelijk gerefereerd aan het beroepen vonnis van de rechtbank Amsterdam tussen Top Mehrwert-Logistik GmbH & Co. KG en de tussen partijen gesloten raamovereenkomst betreffende logistieke dienstverlening. Ook in deze zaak is dus sprake van een
evidente verschrijvingdoor onjuiste naamsvermelding. De conclusie kan dan ook eigenlijk geen andere zijn, dan dat Getronics meteen al bij het betekend krijgen van de eerste appeldagvaarding moet hebben begrepen dat door Top en niet door deze andere Top-rechtspersoon appel was ingesteld. Ofschoon de oorspronkelijke appeldagvaarding niet op de in die dagvaarding vermelde roldatum ter rolle ingeschreven, maar (pas) met de inschrijving van het herstelexploot, is Getronics niettemin in hoger beroep op het tweede exploot verschenen en heeft zij, naast het ontvankelijkheidsverweer, inhoudelijk verweer gevoerd. De redenering van het hof is dan wel niet onberispelijk, zoals we hebben gezien, maar materieel, mede gelet op de deformaliseringstendens [13] , is de uitkomst ervan mijns inziens te prefereren in dit geval. Als Top immers niet tot het uitbrengen van een herstelexploot was overgegaan en bij inschrijving ter rolle of kort erna vanwege de vergissing in de aanduiding van de appellante om herstel van de naam had verzocht, was dit verzoek vrijwel zeker toegestaan, gelet op de stand van de procesrecht-rechtspraak. Bij een vergissing in de aanduiding van de eisende/appellerende partij is rectificatie immers mogelijk, indien de vergissing voor gedaagde kenbaar is, gedaagde door de vergissing en rectificatie daarvan niet wordt benadeeld en rectificatie tijdig gebeurt [14] .
Top Mehrwert-Logistik GmbHals appellante, maar er wordt woonplaats gekozen bij de advocaat die ook in eerste aanleg voor Top optrad en in de appeldagvaarding wordt (op meerdere plaatsen) uitdrukkelijk gerefereerd aan het beroepen vonnis van de rechtbank Amsterdam tussen Top Mehrwert-Logistik GmbH & Co. KG en de tussen partijen gesloten raamovereenkomst betreffende logistieke dienstverlening. Ook in deze zaak is dus sprake van een
evidente verschrijvingdoor onjuiste naamsvermelding. De conclusie kan dan ook eigenlijk geen andere zijn, dan dat Getronics meteen al bij het betekend krijgen van de eerste appeldagvaarding moet hebben begrepen dat door Top en niet door deze andere Top-rechtspersoon appel was ingesteld. Ofschoon de oorspronkelijke appeldagvaarding niet op de in die dagvaarding vermelde roldatum ter rolle ingeschreven, maar (pas) met de inschrijving van het herstelexploot, is Getronics niettemin in hoger beroep op het tweede exploot verschenen en heeft zij, naast het ontvankelijkheidsverweer, inhoudelijk verweer gevoerd. De redenering van het hof is dan wel niet onberispelijk, zoals we hebben gezien, maar materieel, mede gelet op de deformaliseringstendens [13] , is de uitkomst ervan mijns inziens te prefereren in dit geval. Als Top immers niet tot het uitbrengen van een herstelexploot was overgegaan en bij inschrijving ter rolle of kort erna vanwege de vergissing in de aanduiding van de appellante om herstel van de naam had verzocht, was dit verzoek vrijwel zeker toegestaan, gelet op de stand van de procesrecht-rechtspraak. Bij een vergissing in de aanduiding van de eisende/appellerende partij is rectificatie immers mogelijk, indien de vergissing voor gedaagde kenbaar is, gedaagde door de vergissing en rectificatie daarvan niet wordt benadeeld en rectificatie tijdig gebeurt [14] .
2.9
Daar staat evenwel tegenover het argument van de rechtszekerheid, dat uiteindelijk, gelet op de stand van de rechtspraak in deze, in het procesrecht betere papieren heeft. Bij repliek in cassatie onder 7 en 9 wijst Getronics op het gevaar van het hellend vlak als aan het geschetste stelsel zou worden getornd: aan rechtsmiddelentermijnen dient uit oogpunt van rechtszekerheid strikt de hand te worden gehouden. Wijziging van een aanduiding van een partij kan niet door een herstelexploot, maar moet gebeuren volgens de weg uit
Montis/Goossens II.
Montis/Goossens II.
2.1
Uit het slagen van de klachten volgt dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en het komt mij voor dat Uw Raad de zaak zelf kan afdoen door te bepalen dat Top (alsnog) niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar appel.
3.Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging en tot afdoening van de zaak door Uw Raad als aangegeven in 2.10.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal