Conclusie
Nr. 16/01232 B
Zitting: 25 oktober 2016
Mr. W.H. Vellinga
Conclusie inzake:
[klaagster]
Bij beschikking van 2 maart 2016 heeft de Rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, het klaagschrift houdende beklag tegen voortduring van het conservatoir beslag op onroerende goederen, zaken en vorderingen, na terugwijzing bij arrest van de Hoge Raad van 25 november 2015, griffienr. 14/05841 B, ECLI:NL:HR:2015:3715, ongegrond verklaard.
Er bestaat samenhang tussen de zaken met de griffienrs. 16/01232 B en 16/01334 B. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
Namens de verdachte heeft Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middelbevat klachten over de motivering van de beslissing van de rechtbank.
eerste middelbevat klachten over de motivering van de beslissing van de rechtbank.
De rechtbank heeft in de bestreden beschikking onder meer overwogen:
“5. De beoordeling
5.1 De rechtbank heeft in haar beschikking van 5 november 2014 op grond van de in de strafzaak tegen klaagster vastgestelde feiten en omstandigheden - in samenhang met de omstandigheid dat klaagster bij strafvonnis van 25 februari 2014 ter zake van de bewezenverklaarde feiten schuldig is verklaard, terwijl vanwege die feiten en omstandigheden geen straf of maatregel is opgelegd - geoordeeld dat het hoogst onwaarschijnlijk is te achten, dat de strafrechter, later oordelend, aan klaagster een verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen.
De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 24 november 2015 voornoemd oordeel van de rechtbank vernietigd onder verwijzing naar de in de conclusie van de Advocaat-Generaal d.d. 25 augustus 2015 gegeven gronden, welke er zakelijk weergegeven op neerkomen dat de rechtbank voorbij is gegaan aan het summiere karakter van de beklagprocedure en is vooruitgelopen op een mogelijke uitkomst van een nog te voeren ontnemingszaak tegen klaagster, terwijl de door de rechtbank in aanmerking genomen feiten en omstandigheden niet zonder meer meebrengen dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de later oordelende ontnemingsrechter aan klaagster een ontnemingsmaatregel zal opleggen. Daarbij is van belang dat de officier van justitie in raadkamer heeft aangevoerd dat een ontnemingsprocedure zal plaatsvinden en dat de raadsman van klaagster heeft aangegeven dat de ontnemingsvordering op 14 januari 2013 bij requisitoir is aangekondigd.
5.2 Ter terechtzitting van 10 februari 2016 heeft klaagster zich primair op het standpunt gesteld, zakelijk weergegeven, dat de rechtsbescherming die de beklagprocedure in artikel 552a Sv biedt tegen inbeslagname op grond van artikel 94a Sv feitelijk illusoir is geworden door de wijze waarop het 'hoogst onwaarschijnlijk'-criterium door de Hoge Raad in de onderhavige zaak en in andere zaken (o.a. de 'Happy-Days'-zaak, ECLI:NL:HR:2016:78) is ingevuld. Gesteld is dat daardoor op ontoelaatbare wijze inbreuk wordt gemaakt op klaagsters recht op een 'effective remedy' als bedoeld in artikel 13 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), ten aanzien van de beperking van het haar op grond van artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM (Eerste Protocol) toekomende eigendomsrecht. Om die reden voldoet volgens de raadsman de inbreuk op klaagsters recht op ongestoord genot van haar eigendom niet aan de beperkingscriteria uit het Eerste Protocol bij het EVRM, zodat het (voortduren van het) beslag niet kan voortduren.
De verdragsbepalingen waarop klaagster zich beroept luiden als volgt:
Artikel 13 EVRM Pro
Everyone whose rights and freedoms as set forth in this Convention are violated shall have an effective remedy before a national authority notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity.
Artikel 1, Eerste Protocol bij het EVRM
“Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law.
The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a state to enforce such laws at it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties.”
De rechtbank stelt voorop dat artikel 1, Eerste Protocol beoogt het ongestoord genot van eigendom te beschermen, maar tegelijkertijd toestaat dat de staat daarin beperkingen aanbrengt indien dat - kort gezegd - noodzakelijk is in het algemeen belang. Uit artikel 13 EVRM Pro vloeit, in samenhang met artikel 1, Eerste Protocol bezien, voort dat in het nationale recht een reële mogelijkheid (‘effective remedy’) dient te worden geboden om tegen een inbreuk op het eigendomsrecht in het verweer te komen.
In de onderhavige zaak is sprake van inmenging van de staat in het eigendomsrecht van klaagster als bedoeld in artikel 1, Eerste Protocol, nu door het openbaar ministerie beslag is gelegd op onroerende goederen, zaken en vorderingen die klaagster toebehoren. Deze inmenging is het Nederlandse recht gegrond op artikel 94a Sv (conservatoir beslag), waartegen een rechtsmiddel kan worden aangewend op grond van artikel 552a Sv. De vraag die door klaagster is opgeworpen, is of dit rechtsmiddel inhoudelijk zodanige rechtsbescherming biedt dat de Nederlandse regelgeving verenigbaar is met de eisen die artikel 13 EVRM Pro daaraan stelt.
De in Nederland geldende procedure houdt, voor zover hier van belang, het volgende in.
Het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a Sv draagt een summier karakter. Dit betekent dat de rechter niet ten gronde in de mogelijke uitkomst van een nog te voeren hoofdzaak of ontnemingsprocedure dient te treden. Daarvoor is in de beklagprocedure geen plaats, omdat ten tijde van een dergelijke procedure veelal het dossier, zoals dat uiteindelijk aan de zittingsrechter in de hoofd- of ontnemingszaak zal worden voorgelegd, nog niet compleet is en omdat voorkomen moet worden dat de beklagrechter vooruitloopt op het in de hoofd- of de ontnemingszaak te geven oordeel. Het beperkte karakter van de beklagprocedure komt tot uitdrukking in enkele van de aan te leggen toetsingsmaatstaven.
Bij de beoordeling van een klaagschrift van de beslagene gericht tegen een beslag als bedoeld in artikel 94a, eerste of tweede lid, Sv dient de rechter - ingevolge vaste jurisprudentie (onder andere: HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2823) - te onderzoeken
a. ) of er ten tijde van zijn beslissing sprake was van verdenking van of veroordeling wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en
b. ) of zich niet het geval voordoet dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan de verdachte een verplichting tot betaling van een geldboete dan wel de verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen.
Uit de jurisprudentie kan voorts worden afgeleid dat de beklagrechter daarnaast in zijn oordeel mag betrekken of het (voortduren van) het beslag aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit voldoet. (Vgl. HR 24 mei 2005, LJN AS9296; HR 15 januari 2008, LJN BB9890 en HR 2 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:173)
De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat enerzijds de omstandigheid dat in het licht van het summiere karakter van de procedure aan de invulling van het 'hoogst- onwaarschijnlijk'-criterium (hiervoor onder b) strenge eisen worden gesteld op zichzelf niet meebrengt dat klaagschriften feitelijk zelden of nooit meer gegrond worden verklaard, terwijl anderzijds voornoemd criterium niet uitputtend is aangezien ook andere maatstaven in de beoordeling kunnen worden betrokken. Dat brengt mee dat de rechtbank de stelling van klaagster dat het bestaande rechtsmiddel als gevolg van het restrictief ingevulde 'hoogst onwaarschijnlijk'-criterium feitelijk illusoir is en derhalve geen 'effective remedy' biedt als bedoeld in artikel 13 EVRM Pro, niet onderschrijft. Het verweer wordt daarom verworpen.
5.3 Subsidiair heeft klaagster zich op het standpunt gesteld dat toewijzing van een ontnemingsvordering (nog immer) hoogst onwaarschijnlijk is en dat ook de meest summiere beoordeling van de feiten in de onderhavige zaak dat oordeel meebrengt.
De rechtbank heeft in haar - thans vernietigde - beschikking van 5 november 2014 het volgende vastgesteld.
Klaagster is sinds ongeveer vijfentwintig jaar eigenaresse en uitbater van coffeeshop ‘ Sky High ’ te Zwolle. In het vonnis van de meervoudige strafkamer van deze rechtbank, gewezen op 25 februari 2014, heeft de rechtbank overwogen dat coffeeshop ‘ Sky High ’ te Zwolle (hierna: de coffeeshop) bewust en expliciet is gedoogd op grond van de zogenaamde AHOJG-criteria uit de Aanwijzing Opiumwet (Stcrt. 2000, nr. 250 en 2010, nr. 20611).
In voormelde aanwijzing is onder het kopje “Strakker gedoogbeleid’ weergegeven dat de maximale handelsvoorraad van gedoogde coffeeshops de 500 gram niet te boven mag gaan.
In voormeld strafvonnis heeft de rechtbank bewezenverklaard dat klager meer dan de hiervoor genoemde handelsvoorraad - middels stashes - aanwezig heeft gehad in de coffeeshop. Tegelijkertijd heeft de rechtbank overwogen dat de vervolging in deze concrete zaak een trendbreuk vormt op het sinds jaar en dag gevolgde gedoogbeleid, waarbij geen acht werd geslagen op de bevoorrading aan de achterdeur of de aanwezigheid van voorraden buiten de coffeeshop.
Op basis van de overwegingen uit het hiervoor genoemde strafvonnis heeft de rechtbank geconcludeerd dat klaagster er in het verleden steeds zorg voor heeft gedragen dat haar coffeeshop paste in het lokale gedoogbeleid en dat zij aan de eisen van alle lokaal opererende instanties voldeed. Tevens heeft de rechtbank in voormeld strafvonnis geoordeeld dat klaagster inzicht in haar financiële administratie heeft gegeven en dat op basis van het strafrechtelijk onderzoek geen - niet te verwachten geldstromen - zijn aangetroffen anders dan door klaagster zelf reeds aangegeven. Klaagster is bij voormeld strafvonnis vrijgesproken ter zake van witwassen.
Ter zitting in raadkamer is onweersproken naar voren gebracht dat de belastingdienst de boekhouding van de coffeeshop heeft bijgehouden en steeds goed heeft bevonden. Van illegale geldstromen is niets gebleken. De hoge omzetten van de coffeeshop waren aldus bij de overheid bekend en over de omzet is telkens belasting betaald.
De rechtbank aanvaardt deze vaststelling nog immer als juist. Voornoemde omstandigheden doen er echter niet aan af dat er tegen klaagster een (niet onherroepelijk) veroordelend vonnis ligt op grond waarvan in beginsel een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig kan worden gemaakt, hetgeen inmiddels ook feitelijk aan de orde is. In de ontnemingsprocedure zijn schriftelijke rondes gelast en op 2 juni 2016 staat een regiezitting gepland. Gelet op deze omstandigheden is naar het oordeel van de rechtbank niet hoogst onwaarschijnlijk dat de ontnemingsrechter, later oordelend, aan klaagster een verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen. Deze verplichting kan namelijk ook worden opgelegd indien - zoals in dit geval - in de strafzaak sprake is van een schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel als bedoeld in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht. Bij de beoordeling van de ontnemingsvordering zal ook betrokken dienen te worden de vraag of sprake is van wederrechtelijk voordeel, verkregen uit het strafbare feit waarvoor is veroordeeld, dan wel uit andere strafbare feiten, en zo ja, of er redenen zijn het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel, waarbij de ontnemingsrechter een ruime beoordelingsvrijheid heeft. Voor een dergelijk oordeel is in de onderhavige beklagprocedure evenwel geen plaats.
5.4 Meer subsidiair heeft klaagster zich op het standpunt gesteld dat het voortduren van het beslag, gelet op de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit, niet langer rechtmatig is. Daartoe is aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat de ten laste van klaagster bewezenverklaarde feiten zijn begaan in de bona fide exploitatie van een gedoogde coffeeshop, dat de Belastingdienst de boekhouding van de coffeeshop telkens heeft bijgehouden en goed heeft bevonden, dat de omzetbelasting is betaald, dat van illegale geldstromen niet is gebleken en dat de coffeeshop bijgevolg telkens is gedoogd en de gedoogbeschikking nog immer ononderbroken is verlengd, terwijl klaagster als gevolg van het beslag reeds langdurig lijdt onder persoonlijke vleugellamlegging.
De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Het strafvorderlijke belang van het voortduren van het beslag is erin gelegen dat voorkomen wordt dat mogelijk wederrechtelijk verkregen voordeel wordt weggesluisd of opgesoupeerd. Aan conservatoir beslag is inherent dat de betrokkene in haar bestedingsmogelijkheden en eigendomsrechten wordt beperkt en dus in haar belangen wordt geschaad. De rechtbank constateert op basis van de stukken dat de geschatte waarde van (het totaal van) de inbeslaggenomen onroerende goederen, zaken en vorderingen lager ligt dan het bedrag dat in de tegen klaagster aanhangige ontnemingszaak wordt gevorderd als wederrechtelijk verkregen voordeel.
Tegen het strafvorderlijke belang van het voortduren van het beslag dient het persoonlijke belang van klaagster bij het ongestoorde genot van haar eigendom te worden afgewogen.
De rechtbank heeft bij vonnis van 25 februari 2014 ten laste van klaagster bewezenverklaard dat zij meer dan de toegestane hoeveelheid handelsvoorraad aanwezig heeft gehad in de coffeeshop. De omstandigheden waaronder dit feit is gepleegd (zoals hierboven onder 5.2 vermeld), hebben ertoe geleid dat de rechtbank aan klaagster geen straf of maatregel heeft opgelegd. Dat doet er echter niet aan af dat er tegen klaagster een veroordelend vonnis ligt op grond waarvan in beginsel een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig kan worden gemaakt, hetgeen ook feitelijk aan de orde is, zoals hiervoor reeds is opgemerkt. Opmerking verdient dat een oordeel over de vraag of - gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval - van (enig) wederrechtelijk verkregen voordeel sprake is, de aan te leggen toets in de beklagprocedure te buiten gaat en is voorbehouden aan de ontnemingsrechter.
Daarnaast is door klaagster - zonder nadere onderbouwing - gesteld dat zij als gevolg van het beslag persoonlijk vleugellam is gelegd. Deze stelling mist feitelijke grondslag nu immers tegelijkertijd door klaagster wordt aangevoerd dat de coffeeshop nog immer wordt gedoogd en hoge omzetten genereert en dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat zij in een staat komt te verkeren dat zij, in het geval in de toekomst een ontnemingsmaatregel zou worden opgelegd, niet tot betaling daarvan in staat is.
De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat het strafvorderlijke belang bij voortduring van het beslag dient te prevaleren boven het persoonlijk belang van klaagster bij het ongestoord genot van haar eigendom. Het verweer wordt daarom verworpen.
5.5 Uiterst subsidiair heeft de raadsman van klaagster verzocht de zaak aan te houden voor onbepaalde tijd, in afwachting van de uitkomst van een voorgenomen klachtprocedure (op gronden als genoemd in het primair gevoerde verweer) bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM).
Nog daargelaten dat er thans in deze zaak nog geen procedure bij het EHRM daadwerkelijk aanhangig is, ziet de rechtbank, in aanmerking genomen al hetgeen hiervoor is overwogen en het belang van een doelmatig verloop van de onderhavige beklagprocedure, geen aanleiding de zaak aan te houden.
De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat het klaagschrift ongegrond moet worden verklaard.”
6. In de eerste plaats wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte tot uitgangspunt van haar beschikking heeft genomen dat - zoals zij heeft bewezenverklaard - klaagster meer dan de toegestane hoeveelheid handelsvoorraad aanwezig heeft gehad in de coffeeshop. Volgens de motivering van de strafoplegging in het vonnis is in de coffeeshop zelf nooit meer dan 500 gram aan hennepproducten aanwezig geweest maar dient ook een buiten de coffeeshop aangehouden handelsvoorraad aan Sky High te worden toegerekend. Er was dus - aldus de toelichting op het middel - feitelijk in de coffeeshop niet meer dan 500 gram aan hennepproducten aanwezig.
7. De rechtbank heeft de feitelijk buiten de coffeeshop aanwezige, doch wel tot de handelsvoorraad behorende hennepproducten in het licht van de voorwaarde dat in een coffeeshop niet meer dan 550 gram aan hennepproducten aanwezig mag zijn, overeenkomstig het ten laste van klaagster gewezen vonnis gerekend tot de in de coffeeshop aanwezige hoeveelheid hennepproducten en dienovereenkomstig overwogen, dat in de coffeeshop meer dan 500 gram aan hennepproducten aanwezig was. Van een onjuiste grondslag van de beschikking van de rechtbank is dus geen sprake.
8. De tweede klacht richt zich tegen de afwijzing van het standpunt van klaagster dat toewijzing van een ontnemingsvordering (nog immer) hoogst onwaarschijnlijk is en dat ook de meest summiere beoordeling van de feiten in de onderhavige zaak dat oordeel meebrengt. Deze afwijzing heeft de rechtbank gemotiveerd met de overweging dat in de beklagprocedure geen plaats is voor een oordeel over de vraag of sprake is van wederrechtelijk voordeel, verkregen uit het strafbare feit waarvoor is veroordeeld, dan wel uit andere strafbare feiten, en zo ja, of er redenen zijn het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. Dusdoende heeft de rechtbank, aldus de toelichting op het middel, miskend dat zij had dienen te beoordelen of het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan de verdachte de verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen en niet of louter en in abstracto die mogelijkheid bestaat.
9. In zijn arrest van 4 maart 2003, NJ 2003/508 overwoog de Hoge Raad onder meer:
“3.4.1 In de overwegingen van het Hof ligt besloten dat het tot uitgangspunt heeft genomen dat ingeval de betrokkene in verband met het desbetreffende gedoogbeleid erop mocht vertrouwen dat tegen hem niet strafrechtelijk zou worden opgetreden bij verkoop vanuit een coffeeshop van hoeveelheden softdrugs per transactie niet groter dan 30 gram, het uit zodanige kleinhandel verkregen voordeel moet worden geacht niet wederrechtelijk verkregen te zijn als bedoeld in art. 36e Sr. Dat oordeel geeft op zichzelf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.4.2 Zodanig uitgangspunt brengt mee dat in het geval de betrokkene de grenzen van dit gedoogbeleid overschrijdt — bijvoorbeeld doordat hij tevens (in de coffeeshop en/of elders) andere strafbare gedragingen op het gebied van drugs verricht, die niet aan de desbetreffende gedoogvoorwaarden voldoen — hij in beginsel niet erop mag vertrouwen dat niet strafrechtelijk zal worden opgetreden. In een zodanig geval moet in beginsel al het uit die handel in softdrugs verkregen voordeel geacht worden wederrechtelijk verkregen te zijn in vorenbedoelde zin.”
10. Tegen deze achtergrond alsmede in aanmerking nemende dat de rechtbank heeft vastgesteld dat klaagster een gedoogvoorwaarde overtrad door meer hennepproducten aanwezig te hebben dan waaronder het verkopen c.a. van hennepproducten in een coffeeshop werd gedoogd, moet het oordeel van de rechtbank aldus worden verstaan dat het gelet op het overtreden van genoemde voorwaarde niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan de verdachte de verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen en niet of louter en in abstracto die mogelijkheid bestaat. Dit betekent dat uit de overwegingen van de rechtbank - anders dan de toelichting op het middel wil - niet valt op te maken dat de rechtbank genoemde waarschijnlijkheidstoets zo eng heeft uitgelegd dat deze geen wezenlijke betekenis meer toekomt. Aan de in de toelichting op het middel opgeworpen vraag of een beklagprocedure waarin de rechter “slechts jaknikker is jegens het openbaar ministerie” wel voldoet aan “de effectieve remedy-garantie vervat in art. 13 EVRM Pro” kan dan ook worden voorbijgegaan.
11. Voorts wordt geklaagd dat het oordeel van de rechtbank “dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat zij in een staat komt te verkeren dat zij, in het geval in de toekomst een ontnemingsmaatregel zou worden opgelegd, niet tot betaling daarvan in staat is” niet te rijmen valt met haar oordeel dat voortzetting van het beslag uit oogpunt van proportionaliteit en subsidiariteit noodzakelijk is.
12. Deze klacht berust op onjuiste lezing van de overwegingen van de rechtbank. De rechtbank heeft niet geoordeeld “dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat zij in een staat komt te verkeren dat zij, in het geval in de toekomst een ontnemingsmaatregel zou worden opgelegd, niet tot betaling daarvan in staat is,” maar weergegeven hetgeen klaagster heeft aangevoerd over haar vermogen tot betaling van een eventueel op te leggen ontnemingsmaatregel.
13. Ten slotte wordt geklaagd dat de rechtbank niet heeft gemotiveerd waarop haar oordeel berust dat klaagster zich aan wegsluizen of opsouperen van mogelijk wederrechtelijk verkregen voordeel zal schuldig maken.
14. Ook deze klacht berust op onjuiste lezing van de overwegingen van de rechtbank. Ter motivering van het belang van het beslag wijst de rechtbank erop dat daarmee wordt voorkomen dat mogelijk wederrechtelijk verkregen voordeel wordt weggesluisd of opgesoupeerd. Daarmee heeft de rechtbank tot uitdrukking gebracht dat de ervaring leert dat het gevaar bestaat dat iemand die een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel boven het hoofd hangt dat voordeel zal wegsluizen of opsouperen en het belang van het conservatoir beslag hierin is gelegen dat dit gevaar wordt bezworen. Hierin ligt niet besloten dat klaagster zich aan wegsluizen of opsouperen van mogelijk wederrechtelijk verkregen voordeel zal schuldig maken.
15. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG