Conclusie
Nr. 12/02923 P
Zitting: 14 oktober 2014
Mr. Hofstee
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 2 mei 2012 afgewezen de vordering strekkende tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel tot het in die vordering genoemde bedrag.
2. Deze ontnemingszaak hangt samen met de hoofdzaak met griffienummer 12/02921, in welke zaak ik heden eveneens concludeer.
3. Tegen het onder 1 genoemde arrest heeft namens het Openbaar Ministerie mr. R. Terpstra, advocaat-generaal bij het Gerechtshof Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld. Vervolgens heeft mr. M. van der Horst, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het Gerechtshof Amsterdam, een voorwaardelijk cassatiemiddel voorgesteld. Het voorwaardelijk middel houdt, mede gezien de toelichting daarop, in dat ’s Hofs arrest in de ontnemingszaak niet in stand kan blijven indien de Hoge Raad in de samenhangende hoofdzaak het strafarrest van het Hof vernietigt, omdat dan de afwijzing van de ontnemingsvordering op onjuiste gronden berust. Namens de betrokkene heeft mr. D.E. Wiersum, advocaat te Amsterdam, het cassatieberoep schriftelijk tegengesproken.
4. Het is niet vanzelfsprekend om hetgeen te dezen als voorwaardelijk middel wordt gepresenteerd onmiddellijk van een inhoudelijke bespreking te voorzien. Er zit namelijk een formeel aspect aan dat eerst aandacht verdient. De vraag is namelijk of wet en rechtspraak (in een geval als het onderhavige) het voorwaardelijk cassatiemiddel überhaupt kennen, en dus of het hier wel een cassatiemiddel in de zin der wet betreft. Keert het middel, voorwaardelijk voorgesteld, zich daadwerkelijk inhoudelijk tegen de beslissing van het Hof in de ontnemingsprocedure? Of wordt het slechts voorgesteld onder de voorwaarde dat het in de hoofdzaak ingebrachte cassatiemiddel doel treft en tot vernietiging van de uitspraak in de hoofdzaak leidt? Ik neem aan dat de indiener van de schriftuur zich deze kwestie in het kader van het cassatieberoep heeft gerealiseerd en op de hoogte is van de arresten van HR 19 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2248, NJ 2001/552 m.nt. Buruma, HR 17 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4258, NJ 2009/121 en HR 8 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM8030, NJ 2011/315 m.nt. Mevis.
5. Op deze arresten zal aanstonds worden ingaan. Eerst stel ik het navolgende voorop. Zonder een veroordeling in de hoofdzaak is oplegging van de ontnemingsmaatregel uitgesloten. Een noodzakelijke voorwaarde voor het toewijzen van een met de hoofdzaak samenhangende ontnemingsvordering, die een sequeel is van de strafvervolging in de hoofdzaak, is de veroordeling wegens een strafbaar feit in de zin van art. 36e, eerste lid, Sr dan wel een misdrijf als bedoeld in (thans) het derde lid (voorheen het tweede lid) van art. 36e Sr, aldus reeds HR 9 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9559, NJ 1998/90.
6. Voor de ontnemingsmaatregel is een afzonderlijke, van de hoofdzaak afgescheiden, procedure in het leven geroepen in de artikelen 511b t/m 511i Sv, met eigen bepalingen voor het instellen van hoger beroep (art. 511g Sv) en beroep in cassatie (art. 511h Sv). Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat in gevallen van eenvoudige aard strafzaak en ontnemingszaak gelijktijdig op de terechtzitting door de feitenrechter worden behandeld, als dan maar wel de uitspraak in de ontnemingszaak plaatsvindt ná de uitspraak in de hoofdzaak. Dit voorschrift is tegen de achtergrond van een veroordeling als noodzakelijke voorwaarde voor het opleggen van de ontnemingsmaatregel begrijpelijk. [1] In complexe zaken, waarin de ontnemingszaak op een later moment dan de hoofdzaak afgescheiden wordt behandeld, zullen de uitspraken al door de procedurele gang van zaken in de voorgeschreven volgorde worden gedaan.
7. Een mogelijkheid is dat de betrokkene – die in eerste aanleg is veroordeeld als bedoeld in art. 36e Sr en aan wie op grond daarvan de verplichting is opgelegd tot betaling aan de Staat van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel – in de ontnemingsuitspraak berust, doch wel voldoende grond ziet om tegen het strafvonnis in hoger beroep te gaan. Dan doet zich de eigenaardige situatie voor dat de ontnemingsuitspraak al in kracht van gewijsde gaat terwijl nog helemaal niet onherroepelijk vaststaat dat er in de hoofdzaak een veroordeling uitrolt. De wetgever heeft met dit bijzondere geval op twee niveaus rekening gehouden. Zo is onmiddellijke tenuitvoerlegging van de opgelegde ontnemingsmaatregel dan niet mogelijk (art. 557, vierde lid, Sv); wat dat betreft zal moeten worden gewacht op de uitkomst in de hoofdzaak. En ingevolge art. 511i Sr vervalt de ontnemingsuitspraak van rechtswege wanneer de betrokkene in de hoofdzaak van het aan hem tenlastegelegde is vrijgesproken en deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Verdere bespreking van dit specifieke geval laat ik hier achterwege, nu de voorliggende zaak daarop geen betrekking heeft.
8. Ik richt de aandacht nu op een andere situatie – de onderhavige zaak is daar een voorbeeld van –, namelijk dat niet alleen tegen de uitspraak in de hoofdzaak maar ook tegen de uitspraak in de ontnemingszaak hoger beroep is aangetekend. In dat geval lopen de trajecten in de hoofdzaak en in de ontnemingszaak naast elkaar of in elkaars verlengde, de hoofdzaak voorop, door in de fase van hoger beroep. Dan doet zich de problematiek waarin art. 511i Sv voorziet niet voor, maar wel openbaren zich enige andere juridische haken en ogen. Want welke beslissing dient de appelrechter die in de hoofdzaak heeft vrijgesproken vervolgens te nemen in de samenhangende ontnemingszaak? Afwijzing van de ontnemingsvordering impliceert dat daar een inhoudelijke behandeling aan is voorafgegaan, en dat zou mogelijk van invloed kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of een nieuwe ontnemingsvordering zich verdraagt met art. 68 Sr Pro, waarin het ‘ne bis in idem’-beginsel tot uitdrukking wordt gebracht. Nu hier echter de veroordeling als noodzakelijke voorwaarde voor oplegging van de ontnemingsmaatregel ontbreekt, is ook denkbaar – en juister – dat de feitenrechter zonder zich inhoudelijk over de ontnemingsvordering uit te laten het Openbaar Ministerie daarin al direct niet-ontvankelijk verklaart. In die zin luidt het standpunt van de Hoge Raad in zijn arrest van 17 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4258, NJ 2009/121:
“2.3. Art. 36e, eerste lid, Sr houdt in dat op vordering van het openbaar ministerie bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit, de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Uit het wettelijk systeem, meer in het bijzonder uit art. 511e, eerste lid, in verbinding met art. 348 Sv Pro [2] , moet worden afgeleid dat het ontbreken van een veroordeling wegens een strafbaar feit aan de ontvankelijkheid van een ontnemingsvordering in de weg staat.
De beslissing van het Hof dat de vordering wegens het ontbreken van een veroordeling diende te worden afgewezen, is dan ook onjuist.
2.4. Het middel is terecht voorgesteld. De Hoge Raad zal de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen en het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaren in de ontnemingsvordering.”
En om elke onduidelijkheid ter zake weg te nemen, voegde de Hoge Raad toe:
“2.5. Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige waarin de ontnemingsvordering is afgedaan zonder dat ten gronde over de vordering is beslist, art. 68 Sr Pro niet eraan in de weg staat dat de vordering - binnen de in art. 511b, eerste lid, Sv bedoelde termijn - opnieuw wordt ingediend nu art. 68 Sr Pro alleen betrekking heeft op onherroepelijke rechterlijke beslissingen waarbij door middel van een einduitspraak in de zin van art. 350-352 Sv over de vervolging in de hoofdzaak is beslist en de ontnemingsprocedure als een onderdeel van die vervolging moet worden gezien.”
9. Het voorgaande punt betrof, als gezegd, de fase van hoger beroep. Op het niveau van het cassatieberoep doet zich een volgend probleem voor. Hoe moet het Openbaar Ministerie handelen als het Hof in de strafzaak tot een vrijspraak is gekomen en op grond daarvan het Openbaar Ministerie in zijn ontnemingsvordering niet-ontvankelijk heeft verklaard. In dat geval zijn er wellicht goede argumenten voor het Openbaar Ministerie om pijlen te richten op het vrijsprekende arrest van het Hof in de hoofdzaak, maar wat de uitspraak van het Hof in de ontnemingszaak betreft zijn er inhoudelijk vooralsnog geen redenen om deze in cassatie aan te vallen. Want wat heeft het Hof fout gedaan, het kan dan toch in de ontnemingszaak niet tot een andere beslissing dan niet-ontvankelijkverklaring komen nu immers een veroordeling in de hoofdzaak ontbreekt? Daar werd door de toenmalige AG Wortel echter het volgende tegenover gesteld in zijn conclusie vóór HR 19 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001AB2248, NJ 2001/552:
“In het onderhavige geval zou het openbaar ministerie, indien het er in zou moeten berusten dat tegen het afwijzen van de ontnemingsvordering geen cassatie kan worden ingesteld omdat aan die beslissing, op zichzelf beschouwd, geen onjuiste maatstaf ten grondslag is gelegd, moeten ervaren dat de ontnemingsvordering definitief van de baan is, ook indien de Hoge Raad vervolgens oordeelt dat het openbaar ministerie in de strafzaak op onjuiste of ontoereikende grond niet-ontvankelijk is verklaard. Het afwijzen van de vordering zou onherroepelijk blijven, en een nieuwe vordering zal, gelet op de in art. 511b, eerste lid, Sv gestelde termijn, niet gedaan kunnen worden.”
10. De Hoge Raad overwoog in dat arrest:
“3. Beoordeling van het middel
3.1. Het Hof heeft zijn beslissing als volgt gemotiveerd:
“Het openbaar ministerie is bij arrest van dit gerechtshof van 30 mei 2000 - met vernietiging van het beroepen vonnis - niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging in verband met - kort gezegd - schending van het in artikel 6 van Pro het Verdrag van Rome bedoelde recht van verdachte op een openbare behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn.
Nu verweerster niet is veroordeeld wegens een strafbaar feit als bedoeld in artikel 36 e van het Wetboek van Strafrecht, kan hem (de Hoge Raad leest: haar) reeds daarom de verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, niet worden opgelegd en moet - na vernietiging van de beroepen beslissing - de vordering van het openbaar ministerie alsnog worden afgewezen”.
3.2. Het middel is klaarblijkelijk voorgesteld onder de voorwaarde dat de Hoge Raad het in ’s Hofs overweging bedoelde arrest van het Hof in de hoofdzaak op het daartegen ingestelde beroep in cassatie zal vernietigen.
Nu de Hoge Raad bij arrest van heden dat cassatieberoep heeft verworpen, is genoemde voorwaarde echter niet vervuld, zodat als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.”
11. Aangenomen werd wel dat de Hoge Raad in dit arrest het ‘voorwaardelijk cassatieberoep’ introduceerde [3] en dat blijkens het dictum hij het Openbaar Ministerie niet alleen kennelijk ontvankelijk achtte in het cassatieberoep maar ook het voorwaardelijk middel inhoudelijk had beoordeeld. Gezien het hierboven aangehaalde arrest van HR 17 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4258, NJ 2009/121 en het arrest van HR 8 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM8030, NJ 2011/315 kan achteraf niet worden uitgesloten dat de Hoge Raad in voornoemd dictum per abuis het beroep verwierp. De overweging van de Hoge Raad dat de voorwaarde niet vervuld was, zou dan eerder hebben te leiden tot het oordeel dat er geen cassatiemiddel was ingediend hetgeen niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in zijn cassatieberoep meebrengt. Hoe dan ook, in zijn arrest van HR 8 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM8030, NJ 2011/315 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
“2. Beoordeling van de schriftuur en de ontvankelijkheid van het beroep
2.1. Voor onderzoek door de cassatierechter komen alleen in aanmerking middelen van cassatie als in de wet bedoeld. Als een zodanig middel kan slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen. De schriftuur voldoet niet aan dit vereiste, zodat zij onbesproken moet blijven.
Zij is immers gericht op vernietiging van de bestreden uitspraak voor het geval dat de cassatiemiddelen in de hoofdzaak gegrond zouden worden bevonden en ziet in zoverre eraan voorbij dat ingevolge het vierde lid van art. 557 Sv Pro een uitspraak op een vordering van het Openbaar Ministerie, als bedoeld in art. 36e Sr, eerst kan worden tenuitvoergelegd nadat en voor zover de veroordeling, als bedoeld in art. 36e, eerste lid, Sr, in kracht van gewijsde is gegaan, terwijl ingevolge art. 511i Sv een uitspraak op een vordering van het openbaar ministerie als bedoeld in art. 36e Sr van rechtswege vervalt doordat en voor zover de uitspraak als gevolg waarvan de veroordeling van de verdachte, als bedoeld in art. 36e, eerste lid, Sr, achterwege blijft, in kracht van gewijsde gaat (vgl. HR 14 april 1998, LJN ZD1016, NJ 1999/75). Opmerking verdient bovendien dat de rechter in voorkomende gevallen op grond van art. 577b, tweede lid, Sv, het te betalen bedrag kan verminderen of kwijtschelden.
2.2. Nu de betrokkene niet binnen de bij de wet gestelde termijn bij de Hoge Raad door een raadsman een schriftuur houdende middelen van cassatie heeft doen indienen, is niet in acht genomen het voorschrift van art. 437, tweede lid, in verbinding met art. 511h Sv, zodat de betrokkene in het beroep niet kan worden ontvangen.
3. Beslissing
De Hoge Raad verklaart de betrokkene niet-ontvankelijk in het beroep.”
12. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Het Hof heeft bij arrest van 2 mei 2012 in de hoofdzaak het vonnis van de rechtbank waarbij de betrokkene is vrijgesproken van de hem ten laste gelegde feiten, bevestigd. In de voorliggende ontnemingszaak heeft het Hof omtrent de ontnemingsvordering strekkende tot betaling aan de Staat van € 18.000,00 wegens wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen:
“Het Hof heeft bij arrest van 2 mei 2012 in de strafzaak het vonnis van de rechtbank, waarin de verdachte wordt vrijgesproken van het hem ten laste gelegde, bevestigd.
Aangezien de verdachte in de bovenvermelde strafzaak is vrijgesproken en ook overigens niet aannemelijk is geworden dat wederrechtelijk voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht is genoten uit dit strafbare feit, zal het hof de vordering van de advocaat-generaal tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel afwijzen.
Aan de voor deze beoordeling te hanteren eis van aannemelijkheid is niet voldaan.
Bij deze stand van zaken, is het hof van oordeel dat de vordering van de advocaat-generaal dient te worden afgewezen.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Wijst af de vordering strekkende tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de staat van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel tot het in die vordering genoemde bedrag.
(…)”
13. Het valt op dat het Hof de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft afgewezen. Dit oordeel is, gezien HR 17 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4258, NJ 2009/121, dus onjuist. Het voorwaardelijk middel keert zich daar echter niet tegen.
14. Op grond van het voorgaande ben ik van oordeel dat de plaatsvervangend advocaat-generaal bij het Gerechtshof Amsterdam niet-ontvankelijk is in het beroep.
15. Ambtshalve meen ik dat de uitspraak van het Hof op het punt van de afwijzing van de ontnemingsvordering niet in stand kan blijven en dat Uw Raad (om doelmatigheidsredenen zelf) alsnog het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te verklaren in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
16. Voorts vraag ik ambtshalve aandacht voor het volgende. Het Openbaar Ministerie heeft op 16 mei 2012 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt overschreden. Nu de verdachte is vrijgesproken (en aan hem dus geen straf of maatregel is opgelegd) kan de Hoge Raad volstaan met het oordeel dat de geconstateerde verdragsschending voldoende is gecompenseerd met die vaststelling.
17. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot het niet-ontvankelijk verklaren van de plaatsvervangend advocaat-generaal bij het Gerechtshof Amsterdam in het beroep, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof voor zover daarin de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is afgewezen en tot het niet-ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden