Conclusie
Nr. 02658/00/P
Mr Wortel
Zitting: 27 februari 2001
Conclusie inzake:
[Verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij beslissing van 30 mei 2000 heeft het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch een vordering dat aan [verdachte] (hierna aangeduid als: ‘de rechtspersoon’) de verplichting wordt opgelegd aan de Staat een bedrag te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, als bedoeld in art. 36e Sr, afgewezen.
2. De Advocaat-Generaal bij dat Hof heeft tegen deze beslissing cassatie ingesteld, en één middel van cassatie voorgesteld.
Bij arresten van dezelfde datum heeft het Hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de rechtspersoon en van haar twee bestuurders. Ook tegen die uitspraken heeft de Advocaat-Generaal zich van cassatieberoep voorzien. In die drie, met de onderhavige zaak samenhangende, zaken, bij de Hoge Raad bekend onder de griffienummers 02655/00/E, 02656/00/E en 02657/00/E, wordt eveneens heden geconcludeerd.
Namens de rechtspersoon en haar twee, als verdachten aangemerkte, bestuurders heeft mr J.M. Sjöcrona, advocaat te ’s-Gravenhage, een memorie ingediend waarin de in al deze zaken door de Advocaat-Generaal voorgestelde middelen worden tegengesproken.
3. De steller van het middel voert schending van de art. 36e Sr en 511e Sv aan, die er in gelegen is dat de vordering werd afgewezen op gronden die de beslissing niet kunnen dragen.
4. De grond voor het afwijzen van de vordering is vanzelfsprekend gelegen in de niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de hoofdzaak.
In de toelichting op het middel wordt erkend dat de afwijzing van de ontnemingsvordering de logische consequentie van de beslissing in de strafzaak is, aangezien art. 36e Sr een veroordeling in de strafzaak eist.
Terecht merkt de steller van het middel op dat, indien de niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de strafzaak geen stand houdt, tevens vastgesteld zou moeten worden dat de ontnemingsvordering (voorshands) op een onjuiste grond berust.
5. Hier wordt een leemte in de wettelijke bepalingen zichtbaar. Er zijn voorzieningen voor het omgekeerde geval. Indien (nadat een aanvankelijke veroordeling is vernietigd) de uitspraak waarin besloten ligt dat de vereiste veroordeling niet alsnog wordt bereikt onherroepelijk wordt, vervalt een reeds opgelegde ontnemingsmaatregel van rechtswege, art. 511i Sv. Indien (na een behandeling in hoger beroep of na verwijzing door de Hoge Raad) weliswaar een veroordeling blijft bestaan, maar ter zake van minder feiten dan is aangenomen in een reeds onherroepelijk geworden ontnemingsuitspraak, verschaffen de art. 557, vierde lid, Sv en 577b Sv mogelijkheden om de ontnemingsmaatregel in overeenstemming te brengen met de veroordeling in de strafzaak zoals die uiteindelijk kracht van gewijsde krijgt. Naar luid van art. 557 lid 4 Sv Pro kan een ontnemingsmaatregel immers pas ten uitvoer worden gelegd nadat de veroordeling in de strafzaak onherroepelijk is geworden, terwijl op grond van art. 577b, leden 2 tot en met 8 kan worden verzocht of gevorderd dat de rechter het aan de Staat te betalen bedrag zal verminderen of kwijt zal schelden (eventueel teruggave zal gelasten voor zover reeds mocht zijn betaald of verhaal is genomen), en op grond van art. 577b lid 1 in verband met de art 575 en Pro 576 Sv desnoods verzet kan worden gedaan tegen het verhaal op goederen.
6. In het onderhavige geval zou het openbaar ministerie, indien het er in zou moeten berusten dat tegen het afwijzen van de ontnemingsvordering geen cassatie kan worden ingesteld omdat aan die beslissing, op zichzelf beschouwd, geen onjuiste maatstaf ten grondslag is gelegd, moeten ervaren dat de ontnemingsvordering definitief van de baan is, ook indien de Hoge Raad vervolgens oordeelt dat het openbaar ministerie in de strafzaak op onjuiste of ontoereikende grond niet-ontvankelijk is verklaard. Het afwijzen van de vordering zou onherroepelijk blijven, en een nieuwe vordering zal, gelet op de in art. 511b, eerste lid, Sv gestelde termijn, niet gedaan kunnen worden.
7. Met het nodige voorbehoud zou men dit cassatieberoep kunnen vergelijken met de zaak die heeft geleid tot arresten van de Hoge Raad van 29 april 1997, griffienrs 104.705 en 104.706 P (het laatste is gepubliceerd in JOW 1997, 113). Die zijn gewezen op door de veroordeelde ingestelde cassatieberoepen tegen een arrest waarbij hij wegens verschillende misdrijven tot straf was veroordeeld, en tegen een arrest waarbij hem een ontnemingsmaatregel was opgelegd. Tegen de ontnemingsuitspraak was namens de veroordeelde aangevoerd dat art. 36e Sr en de art. 511e en 511f Sv waren geschonden omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet het behalen van een wederrechtelijk voordeel kon worden afgeleid, aangezien die bewijsmiddelen (ook) niet een toereikende grondslag voor de bewezenverklaring in de strafzaak konden vormen. De Hoge Raad vernietigde inderdaad het arrest in de strafzaak wegens de ongenoegzame onderbouwing van de bewezenverklaring van enkele misdrijven. Naar aanleiding van het middel in de ontnemingszaak werd overwogen:
“(4.1) De Hoge Raad heeft in de zaak met griffienummer 104.705 bij heden uitgesproken arrest de bestreden uitspraak (…) vernietigd op de grond dat het bewezenverklaarde onder (…) niet kan volgen uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen.
(4.2) Nu de onderhavige zaak op de feiten zoals bewezenverklaard in voormelde hoofdzaak berust, brengt het vorenoverwogene mee dat aan de bestreden uitspraak in de onderhavige zaak de grondslag is komen te ontvallen.
(4.3) Het middel treft derhalve doel.”
8. Het verschil tussen dit eerder beoordeelde geval en de onderhavige zaak is uiteraard, dat uit een ontnemingsuitspraak niet alleen moet blijken dat er in de strafzaak een veroordeling is bereikt, maar dat die ontnemingsuitspraak ook de bewijsmiddelen dient te bevatten waaruit kan worden afgeleid dat het wederrechtelijk voordeel is verkregen. Aangezien de ontnemingsmaatregel in dit eerder beoordeelde geval rechtstreeks betrekking had op (het voordeel uit) de bewezenverklaarde feiten, moest de vaststelling dat de bewezenverklaring niet uit de bewijsmiddelen kon volgen, ook meebrengen dat het behalen van het wederrechtelijk voordeel niet voldoende onderbouwd was.
9. Desondanks stel ik in het nu te beoordelen geval voor om, anders dan wordt betoogd in de schriftuur waarbij de middelen zijn weersproken, de door de Advocaat-Generaal bij het Hof opgeworpen klacht aan te merken als een middel dat voldoet aan de daaraan ingevolge art. 437 Sv Pro in verband met art. 99 RO Pro te stellen eisen (en hem derhalve in dit cassatieberoep ontvankelijk te achten). Het middel zal aldus verstaan kunnen worden dat de vordering weliswaar met toepasssing van een juiste maatstaf is afgewezen, maar de bestreden beslissing desalniettemin op onjuiste gronden berust, nu er een in de strafzaak bereikt oordeel in is geïncorporeerd dat hetzij getuigt van een verkeerde rechtsopvatting, hetzij onvoldoende met redenen omkleed is.
10. Het lijkt mij aangewezen de klacht aldus te beschouwen als een voor behandeling vatbaar cassatiemiddel, teneinde te voorkomen dat een ontnemingsmaatregel niet meer kan worden opgelegd, ook indien de afwijzing van de daartoe strekkende vordering berust op een in de strafzaak genomen beslissing die niet in stand kan blijven, zodat de grondslag aan het afwijzen van de vordering komt te ontvallen.
11. Met betrekking tot het door de Advocaat-Generaal bij het Hof ingestelde cassatieberoep inzake de strafzaak tegen de rechtspersoon (griffienummer 02655/00/E) concludeer ik heden tot verwerping van het beroep, omdat de niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in die vervolging naar mijn inzicht niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, en toereikend gemotiveerd is.
Daarom kan ook het middel dat tegen de afwijzing van de ontnemingsvordering is gericht geen doel treffen.
12. Nu het middel vergeefs is voorgesteld, en ik geen redenen vond waarom de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,