Conclusie
Rolnr. 12/02161
Mr M.H. Wissink
Zitting: 12 april 2013
conclusie inzake
mr. Frans Thomas Pieter van Voorst,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kraamzorg Nederland B.V.,
wonende te 's-Gravenhage,
(hierna curator)
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Fa-med B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
(hierna Fa-med)
In cassatie gaat het om de vraag of het hof de tussen Kraamzorg Nederland B.V. (hierna Kraamzorg of KZN) en Fa-med geldende factoringovereenkomst kon aanmerken als een akte van cessie. Het in cassatie bestreden arrest van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 24 januari 2012 is gepubliceerd als LJN BV1865, JOR 2012/164 m.nt. M.H.E. Rongen.
1. Feiten(1)
1.1 Kraamzorg Nederland B.V. is, na surseance van betaling op 27 april 2005, op 29 april 2005 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van Lemstra en Van Voorst q.q. tot curatoren.(2) Kraamzorg was een van de grootste particuliere aanbieders op het gebied van kraamzorg. Zij verrichtte haar bedrijfsactiviteiten via verschillende vestigingen verspreid over heel Nederland.
1.2 Fa-med is een factoringmaatschappij, actief op het gebied van de 'Medical Factoring'.
1.3 Op 24 november 2004 is tussen Fa-Med en Kraamzorg een factoringovereenkomst tot stand gekomen. Op grond van deze overeenkomst is Kraamzorg gehouden om al haar vorderingen op debiteuren (patiënten en zorgverzekeraars), voor zover die voortvloeien uit het verlenen van kraamzorg of thuiszorg, aan Fa-Med te verkopen en in eigendom over te dragen vanaf de datum van ingang, te weten 1 januari 2005. Hier staat tegenover dat Fa- Med verplicht is een koopsom te betalen. De koopsom is vastgesteld aan de hand van de hoogte van de vorderingen, waarbij een percentage ten behoeve van de door Fa-Med gemaakte kosten en winst in mindering wordt gebracht.
1.4 In artikel 7 van Pro de factoringovereenkomst is bepaald dat het debiteurenrisico van de vorderingen niet door Fa-Med wordt overgenomen en dus buiten de overeenkomst valt.
1.5 Op de factoringovereenkomst zijn een Sideletter versie FKZN 112004 van 1 november 2004 (hierna: Sideletter), en de Algemene Factoringvoorwaarden Fa-Med van toepassing verklaard.
1.6 De Algemene Factoringvoorwaarden luiden, voor zover van belang, als volgt:
"BEGRIPSBEPALINGEN
Artikel 1
In deze overeenkomst worden de volgende begrippen gehanteerd:
(...)
'Debiteurenrisico'
Het risico dat een debiteur zijn geldelijke verplichtingen niet nakomt (daaronder niet begrepen het risico van non-betaling op grond van geschillen omtrent de niet, niet tijdige of niet behoorlijke uitvoering van een medische of paramedische (be)handeling of verrichting).
(...)
EIGENDOMSOVERDRACHT
(...)
Artikel 5
1. De eigendomsoverdracht aan Fa-Med van de vordering van de deelnemer (lees: Kraamzorg) op de debiteur vindt plaats op de wijze en het tijdstip als Fa-Med zal bepalen. De deelnemer verbindt zich telkens aan Fa-Med te doen toekomen, onder verwijzing naar deze overeenkomst, tenminste de volledige naam (initialen, voorvoegsels en achternaam), het geslacht, de geboortedatum, het volledige adres (straat, huisnummer evt. met volgcode, postcode en plaats) van de debiteur, de verrichting- c.q. declaratiecode zoals vastgesteld door het college tarieven gezondheidszorg, het bedrag van de vordering en verzekeringscoderingen, de AGB-codes van de behandelend zorgverlener en locatie waar de behandeling heeft plaatsgevonden. Verder alle overige door Fa-Med wenselijk geachte gegevens.
2. De overdracht aan Fa-Med vindt plaats door het verstrekken van de vereiste gegevens. Fa-Med aanvaardt de overdracht ten blijke waarvan Fa-Med de ontvangst van de gegevens bevestigt.
3. De deelnemer is verplicht op eerste verzoek van Fa-Med een rechtsgeldig ondertekende akte van gecedeerde vorderingen op Fa-Med te leveren.
4. Indien een deelnemer met behulp van zijn persoonlijke inlogcode toegang verkrijgt tot de beveiligde webportal van Fa-Med en door middel van de dan opgebouwde beveiligde verbinding zijn vorderingen op debiteuren aan Fa-Med overdraagt, cedeert de deelnemer bij het voltooien van de gehele handeling het eigendom van zijn aangeleverde vorderingen aan Fa-Med zoals bedoeld in artikel 3:94 BW Pro. Fa-Med aanvaardt op haar beurt de levering door middel van een aan de deelnemer gezonden bevestiging van ontvangst van de gegevens.
RECLAMERING EN RETROCESSIE
Artikel 19
1. Indien de rechtmatigheid van de vordering, of een gedeelte van een vordering, door een debiteur wordt betwist (gereclameerd), dan ontvangt de deelnemer hierover schriftelijk, tenzij anders overeengekomen, bericht van Fa-Med. De deelnemer verplicht zich binnen twee weken na dit bericht hieromtrent uitsluitsel te verschaffen, overeenkomstig de door Fa-Med aangegeven wijze. In het geval de deelnemer akkoord gaat met de reclame of als de deelnemer niet binnen de gestelde termijn van twee weken uitsluitsel verschaft of als de rechtmatigheid van de vordering niet binnen zes weken na het eerste bericht van reclamering door de debiteur komt vast te staan, is Fa-Med gerechtigd de vordering te retrocederen, in welk geval de deelnemer verplicht is deze retrocessie te aanvaarden.
2. Indien de deelnemer een overgedragen vordering door Fa-Med laat annuleren is Fa-Med gerechtigd de betreffende vordering te retrocederen.
Artikel 20
Bij retrocessie van een overgedragen vordering is Fa-Med gerechtigd het aan de deelnemer uitgekeerde bedrag alsmede de door Fa-Med gemaakte kosten van inning van de deelnemer terug te vorderen. (...)"
1.7 In artikel 5 van Pro de Sideletter van 1 november 2004 is het volgende bepaald:
"Indien de verzekeraar met terugwerkende kracht bepaald dat de grondslag voor de uitkering is komen te vervallen, bijvoorbeeld om dat er sprake was van een dubbele verzekering of een onterechte uitkering, is Fa-Med gerechtigd de facturen te retrocederen ongeacht de inmiddels verstreken tijdsduur. Indien in voorkomende gevallen de Kraamzorg Nederland B.V. alsnog de juiste verzekeraars gegevens weet te achterhalen of besluit de nota gericht aan een verzekeraar te wijzigen in een particuliere nota, dient de Kraamzorg Nederland B.V. de vordering op nieuw aan te leveren."
1.8 Vanaf december 2004 tot en met maart 2005 was [betrokkene 1] bij Kraamzorg belast met de administratieve handelingen ter uitvoering van de afspraken met Fa-Med, terwijl [betrokkene 2] deze werkzaamheden daarna heeft verricht.
1.9 Kraamzorg heeft ter uitvoering van de overeenkomst maandelijks een batch declaraties aan Fa-Med geleverd en Fa-Med heeft de waarde van deze declaraties onder aftrek van kosten aan Kraamzorg betaald. Kraamzorg verstuurde de voor facturering bestemde gegevens in beginsel in overleg met Fa-Med per brief (op 26 januari 2005, 10, 16, 21 (tweemaal) en 23 februari 2005, en op 23 maart 2005), en per e-mail.
1.10 Kraamzorg heeft in totaal een bedrag van EUR 4.415.964,62 aan omzet aangeleverd, waarvoor Fa-Med aan Kraamzorg een bedrag van EUR 2.939.325,90 heeft betaald.
1.11 Fa-Med heeft facturen naar de debiteuren en verzekeringsmaatschappijen verzonden om zelf betaling te ontvangen. Fa-Med heeft op de facturen de volgende mededeling opgenomen:
"de verzending en de bevoegdheid om deze nota te innen is door uw medische zorgverlener overgedragen (gecedeerd) aan Fa-Med B.V. te Amersfoort. Hiervan is een akte opgemaakt (art. 3:94 BW Pro). Zie ommezijde voor meer informatie."
1.12 Lemstra en Van Voorst q.q. hebben als productie 11 bij dagvaarding een brief d.d. 3 mei 2005 en de daarbij behorende bijlage overgelegd. De bijlage is een brief gericht aan 'de zorgverzekeraar' en getekend namens Kraamzorg. In de brief wordt het volgende vermeld:
"Middels dit schrijven, wil ik u mededelen, dat ik mijn declaraties heb overgedragen aan factoringmaatschappij Fa-Med B.V. te Amersfoort.
Dit houdt in dat u de declaratiebedragen niet langer naar mijn rekening over dient te maken maar naar de rekening van Fa-Med B.V., op gironummer [001].
Tevens ga ik ermee akkoord dat alle afrekenspecificaties en overige correspondentie naar Fa-Med verzonden wordt. (...)"
1.13 Nadat Kraamzorg in staat van faillissement is verklaard hebben Lemstra en Van Voorst q.q. en Fa-Med met elkaar gesproken over de incasso van de vorderingen. Lemstra en Van Voorst q.q. hebben daarbij aangegeven, dat zij zich op het standpunt stellen dat geen rechtsgeldige cessie van de vorderingen heeft plaatsgevonden.
1.14 Lemstra en Van Voorst q.q. hebben bij brief van 7 juni 2005 laten weten dat zij volharden in hun standpunt dat geen rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden, maar dat het in het belang van alle betrokkenen is dat Fa-Med in afwachting van een definitieve uitspraak of regeling in der minne doorgaat met de incasso van de vorderingen. In overleg met de rechter-commissaris hebben zij van Fa-Med verlangd zekerheid te stellen voor de (eventuele) terugbetaling van de geïncasseerde en te incasseren bedragen.
1.15 Fa-Med heeft bij brief van 24 mei 2005 haar stellingname dat wel degelijk sprake is van een rechtsgeldige cessie gehandhaafd. Zij meldt voorts:
"Ik heb u benadrukt dat Fa-Med een uiterst solvente onderneming is en ben zonodig bereid om daar nog wat nadere gegevens over te verstrekken. Bewarende maatregelen lijken mij dus niet aan de orde, nog afgezien van het feit dat dergelijke maatregelen jegens mijn cliënte onrechtmatig zouden zijn nu de beweerde vordering elke grondslag mist."
1.16 Op 20 juni 2005 hebben Lemstra en Van Voorst q.q. de zorgverzekeraars bericht dat de incasso van de debiteuren van Kraamzorg zal geschieden door andere partijen dan de curatoren. Vermeld wordt onder meer dat een deel van de debiteuren geïncasseerd zal worden door Fa-Med en dat zij bevrijdend aan Fa-Med kunnen betalen.
2. Procesverloop
2.1 De curatoren hebben bij dagvaarding van 6 juni 2007 Fa-med gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, (1) afschrift van de bescheiden waaruit blijkt in hoeverre de vorderingen op debiteuren van KZN door Fa-med succesvol zijn geïnd en (2) een verklaring voor recht dat KZN, al dan niet gedeeltelijk, haar vorderingen op debiteuren niet rechtsgeldig heeft overgedragen aan Fa-med. Fa-med heeft de vorderingen betwist. De rechtbank Utrecht heeft bij eindvonnis van 3 februari 2010, LJN BL1922, JOR 2010/140 m.nt. J.W.A. Biemans, de vorderingen van de curatoren afgewezen.
2.2 De curatoren hebben daartegen hoger beroep ingesteld. Het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft in zijn arrest van 24 januari 2012 het bestreden vonnis bekrachtigd. Voor zover in cassatie nog van belang is daartoe overwogen:
"Grief 2: de vereiste akte van cessie (artikel 3:94 lid 1 BW Pro)
4.4 Ingevolge artikel 3:94 lid 1 BW Pro vereist de levering van vorderingsrechten op naam een daartoe bestemde akte. Dit vereiste strekt ertoe te voorkomen dat een cessionaris op basis van een enkele verkoopovereenkomst (of een andere akte die slechts de verplichting tot cessie bevat) eigenmachtig cessie kan bewerkstelligen door mededeling aan de debitor cessus te doen; het voorschrift heeft derhalve tot doel buiten twijfel te stellen dat de crediteur de in de overeenkomst (titel) vermelde vorderingsrechten daadwerkelijk heeft willen overdragen. Tegen deze achtergrond wordt het voorschrift met soepelheid gehanteerd. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat een tot levering strekkende verklaring van de cedent niet met zoveel woorden in de akte behoeft te zijn opgenomen; evenmin is noodzakelijk dat deze akte de titel vermeldt. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel in onderling verband met andere akten of feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot levering van de daarin bedoelde vorderingen. Een redelijke op de praktijk afgestemde uitleg van het aktevereiste van artikel 3:94 lid 1 BW Pro brengt volgens de Hoge Raad mee dat voldoende is dat de verkrijger van de vordering redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot levering was bedoeld.
4.5 Door de curatoren wordt niet bestreden, en op meerdere plaatsen met zoveel woorden gesteld, dat KZN de litigieuze vorderingen zoals vermeld in de bijlagen bij de brieven en de e-mailberichten ter uitvoering van de factoringovereenkomst aan Fa-med heeft willen overdragen. In het licht van de tussen partijen gesloten overeenkomst (die zag op verkoop en overdracht van alle vorderingen), was er voor Fa-med ook geen aanleiding om bedacht te zijn op een mogelijk onderscheid tussen de bij brief en de bij e-mail aangeleverde vorderingen. Dat een dergelijk onderscheid aan de orde was, is door de curatoren ook niet aangevoerd. Zij beroepen zich slechts erop dat de overdracht ongeldig is omdat de formaliteiten niet zijn nageleefd.
4.6 Gelet op de ratio van het aktevereiste en de uitleg die de Hoge Raad aan dat vereiste heeft gegeven, rijst de vraag hoe het beroep van de curatoren op de formele gebreken zich verhoudt tot hun erkenning dat KZN de vorderingen daadwerkelijk heeft willen overdragen en dat Fa-med deze heeft aanvaard. Maatgevend bij de hier uit te voeren beoordeling (de uitleg van de factoringovereenkomst in het licht van de overige stukken en feiten) zijn immers de redelijke verwachtingen van de beide partijen en die verwachtingen hielden blijkens de door de curatoren onderschreven gang van zaken nu juist in dat het aanleveren van de gegevens per e-mail volstond. Die gang van zaken duidt er met andere woorden op dat partijen meenden dat zij de factoringovereenkomst tot levering hadden bestemd. Dat, zoals de curatoren aanvoeren, de overeenkomst en de daarbij horende algemene voorwaarden (alsmede de door Fa-med aan KZN ter ondertekening verzonden bevestigingsbrieven) bewoordingen bevatten die objectief bezien (ook) kunnen worden geduid als strekkende tot een latere levering bij afzonderlijke akte, heeft weinig betekenis wanneer partijen de tussen hen getroffen regeling anders hebben verstaan en kennelijk hebben gemeend dat zij bij de aanwezigheid van de factoringsovereenkomst konden volstaan met de aanlevering van de vorderingen, beter gezegd: de vorderingsgegevens, per e-mail. Daarbij kan worden betrokken dat krachtens artikel 5 lid 1 van Pro de Algemene Voorwaarden (van Fa-med) de eigendomsoverdracht van de vorderingen plaatsvindt op de wijze en het tijdstip als Fa-med zal bepalen en Fa-med kennelijk, naar het hof afleidt uit de beschrijving van de feitelijke gang van zaken onder 1.7 tot en met 1.11 van de inleidende dagvaarding en de reactie daarop van Fa-med, op enig moment is opgehouden bevestigingsbrieven te vragen. Als de cedent, KZN, daarmee vervolgens instemt en per e-mail vorderingen blijft aanleveren - naar Fa-med onweersproken heeft gesteld is een en ander in onderling overleg gegaan - kan de conclusie geen andere zijn dan dat aan het aktevereiste van artikel 3:94 lid 1 BW Pro is voldaan. Van belang is immers de "goederenrechtelijke" overeenstemming tussen partijen dat zij de verkochte vorderingen thans willen overdragen, welke overeenstemming moet zijn terug te voeren op een door de cedent ondertekende akte. Dat deze overeenstemming door derden (zoals curatoren) niet steeds eenvoudig is vast te stellen, is inherent aan de door de Hoge Raad gegeven soepele maatstaf. In deze zaak speelt dat bezwaar echter geen rol nu de curatoren erkennen dat KZN de verkochte vorderingen in eigendom heeft willen overdragen.
4.7 Overigens kan het hof de curatoren niet volgen in hun opvatting dat de genoemde stukken onmiskenbaar duiden op een uitgestelde levering bij nadere akten. Het gebruik van de toekomstige tijd in de factoringovereenkomst zegt daarover niets, reeds omdat dit gelijkelijk geldt voor de verkoop- en overdrachtverplichtingen, terwijl de curatoren nu juist menen dat de overeenkomst wel de titel (de verkoop en niet slechts de verplichting tot verkoop) maar niet de cessie bevat. Kennelijk houdt deze formulering veeleer verband met de in de toekomst gelegen ingangsdatum van 1 januari 2005. Ook de Algemene Voorwaarden dwingen niet tot de opvatting van de curatoren. Artikel 5 lid 2 van Pro die voorwaarden wijst op het eerste gezicht in de richting van een nadere leveringshandeling, maar kan ook worden begrepen zoals Fa-med bepleit, te weten: als een conclusie dat met het aanleveren van de gegevens de overdrachtsvereisten door KZN jegens Fa-med zijn vervuld, hetgeen in zoverre juist is dat de door KZN aan te leveren gegevens nodig zijn om de overdracht door mededeling (of registratie) te voltooien, en mogelijk ook om aan het bepaalbaarheidsvereiste te kunnen voldoen. Voor de lezing van Fa-med pleit voorts dat voor de overdracht van lid 2 niet de door artikel 3:94 lid 1 BW Pro vereiste akte is voorgeschreven, maar dat is volstaan met de bepaling van lid 3 krachtens welke Fa-med een rechtsgeldig ondertekende akte van gecedeerde vorderingen kan vragen. Ook ligt de lezing van lid 2 als een dwingend voorgeschreven leveringsmodaliteit minder voor de hand naast de bepaling in lid 1 dat Fa-med wijze en tijdstip van overdracht bepaalt. Ten slotte kan evenmin worden gezegd dat de uitvoering die partijen aan deze contractuele bepalingen hebben gegeven de lezing van de curatoren bevestigt. Die uitvoering is immers niet eenduidig. Ook als partijen aanvankelijk hebben gemeend dat een nadere levering bij akte nodig was, zoals de curatoren afleiden uit de tekst van de zeven brieven, hebben zij dat standpunt later kennelijk verlaten door in onderling overleg te volstaan met de aanlevering per e-mail."
2.3 De curator heeft tijdig, bij dagvaarding van 24 april 2012, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Fa-med heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Fa-med heeft nog gedupliceerd.
3. Bespreking van het middel
3.1 Het middel bevat drie onderdelen. De onderdelen 1 en 2 zien op de rov. 4.5 t/m 4.7. Onderdeel 3 klaagt over de bewijslastverdeling.
3.2 Ter inleiding diene het volgende. Het onderhavige geval betreft factoring. De juridische vormgeving daarvan kan op verschillende wijze worden ingevuld.(3) Indien de factoring mede goederenrechtelijk wordt ingevuld, zal het gaan om de situatie dat de leverancier van goederen of diensten zijn vorderingen aan de factor verpandt of overdraagt (cedeert). In het onderhavige geval gaat het om een openbare cessie.
3.3 Voor overdracht door middel van een openbare cessie is vereist beschikkingsbevoegdheid, een geldige titel en een levering (art. 3:84 lid 1 BW Pro), waarbij de levering vereist een tot levering van de vorderingen bestemde akte die door de cedent is ondertekend en een mededeling aan de debiteur van de overgedragen vordering (art. 3:94 lid 1 BW Pro). De vorderingen moeten met voldoende bepaaldheid in de tot levering bestemde akte worden omschreven.
De openbare cessie kan zien op bestaande en op (dubbel) toekomstige vorderingen (art. 3:97 lid 1 BW Pro). Het mededelingsvereiste brengt mee dat de levering pas kan worden gecompleteerd wanneer de debiteur bekend is geworden.(4)
3.4 In deze zaak heeft het hof beoordeeld (i) of de factoringovereenkomst in strijd komt met het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW Pro, (ii) of de factoringovereenkomst naast de titel ook de in art. 3:94 lid 1 BW Pro bedoelde akte inhoudt en (iii) of er een rechtsgeldige mededeling van de cessie aan de debiteuren heeft plaatsgevonden. Het hof heeft geoordeeld dat de overeenkomst en de mededeling geldig zijn. Deze kwesties spelen in cassatie niet meer. De klachten van het middel zien (voornamelijk) op het oordeel dat de factoringovereenkomst ook kan worden aangemerkt als een akte van levering.
3.5 De titel en de akte tot levering kunnen in één document zijn opgenomen.(5) Wil een document (ook) als akte tot levering in de zin van art. 3:94 lid 1 BW Pro gelden, dan zal ten eerste moeten blijken dat zij daartoe bestemd is en ten tweede moeten zijn voldaan aan het bepaalbaarheidsvereiste. In deze zaak speelt de eerste kwestie.(6)
3.6.1 Door middel van uitleg dient de inhoud van de akte te worden bepaald. Voor de uitleg van een cessie-akte geldt de Haviltex-maatstaf.(7) Het hof is blijkens rov. 4.4 en 4.6 (tweede volzin) van deze maatstaf uitgegaan. In dit verband is voor het antwoord op de vraag of een akte is bestemd als akte tot levering niet een grammaticale uitleg beslissend, want, zoals Uw Raad overwoog in het arrest Meijs q.q./Bank of Tokyo: (8)
"3.4.6 (...) Een redelijke, op de praktijk afgestemde, uitleg van het in de art. 3:239 lid Pro 1, 3:236 lid 2 en 3:94 lid 1 bedoelde vereiste van een akte voor de levering onderscheidenlijk verpanding van vorderingen brengt mee dat, anders dan waarvan deze klacht uitgaat, voldoende is dat de verkrijger van de vordering, of van een recht van pand erop, redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot levering of tot vestiging van pandrecht was bedoeld."
In deze overweging wordt met name betekenis toegekend aan hetgeen de verkrijger redelijkerwijs uit de akte heeft (begrepen en) mogen begrijpen; (9) daarop zal het immers in de praktijk veelal aankomen bij de vaststelling van de betekenis van een eenzijdige verklaring van de vervreemder aan de verkrijger.(10)
3.6.2 Het is overigens niet zo dat bij de uitleg uitsluitend acht mag worden geslagen op de akte. Uit het zojuist genoemde arrest Meijs q.q./Bank of Tokyo (inzake een pandakte) blijkt dat voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot levering van de erin bedoelde vorderingen.(11)
Bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf kan onder meer gewicht worden toegekend aan de wijze waarop partijen aan hun overeenkomst uitvoering hebben gegeven.(12) De wijze van uitvoering kan immers een indicatie opleveren van hoe partijen hun overeenkomst hebben bedoeld. Het gaat hier dan om 'andere feiten' als bedoeld in het arrest Meijs q.q./Bank of Tokyo. Deze feiten kunnen bijdragen aan het oordeel dat de akte zodanige gegevens bevat dat kan worden vastgesteld dat zij is bestemd tot levering van de erin bedoelde vorderingen.
3.7 Aan de functie van de in art. 3:94 lid 1 BW Pro bedoelde akte heeft het hof in rov. 4.4 enige overwegingen gewijd, die in cassatie verder niet ter discussie staan. Het hof wijst in rov. 4.6 (zevende volzin) op "de "goederenrechtelijke" overeenstemming tussen partijen dat zij de verkochte vorderingen thans willen overdragen, welke overeenstemming moet zijn terug te voeren op een door de cedent ondertekende akte." Volgens het hof schort het daaraan in het onderhavige geval niet (zie rov. 4.5 en 4.6, eerste en laatste volzin).
3.8 Volgens de curator bevat de factoringovereenkomst alleen de titel. Ter uitvoering van deze overeenkomst heeft KZN in de periode januari t/m april 2005 in totaal 41 e-mailberichten met declaratiebestanden aan Fa-med verzonden. De eerste drie maanden zond Fa-med aan KZN door deze te ondertekenen bevestigingsbrieven, waarin wordt verklaard dat de vorderingen 'bij deze' worden overgedragen, na drie maanden is Fa-med daarmee gestopt.(13) Voor een deel van de vorderingen ontbreekt dus een akte in de zin van art. 156 Rv Pro, aldus de curator (die zich tevens op het standpunt heeft gesteld dat de door KZN geretourneerde brieven en haar e-mails niet zijn ondertekend door personen die bevoegd waren KZN te vertegenwoordigen).(14) Volgens Fa-med bevat de factoringovereenkomst ook de akte tot levering. De e-mails bevatten de gegevens die Fa-med in staat stelden de in art. 3:94 lid 1 BW Pro bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen.(15)
3.9 Het hof heeft, zoals blijkt uit de rov. 4.5 t/m 4.7, onder ogen gezien dat over de uitleg van de factoringovereenkomst in dit geval verschillend kan worden gedacht. Het hof heeft verdisconteerd dat "de overeenkomst en de daarbij horende algemene voorwaarden (alsmede de door Fa-med aan KZN ter ondertekening verzonden bevestigingsbrieven) bewoordingen bevatten die objectief bezien (ook) kunnen worden geduid als strekkende tot een latere levering bij afzonderlijke akte" (rov. 4.6, vierde volzin). Het hof heeft voorts verdisconteerd dat de uitvoeringspraktijk "niet eenduidig" was (rov. 4.7, negende volzin). Het hof heeft daartegenover echter ook gewezen op de contractuele bepalingen die de lezing van Fa-med (kunnen) ondersteunen, waarbij het de uitvoeringspraktijk op deze bepalingen heeft betrokken (zie rov. 4.6, vijfde volzin, en rov. 4.7, eerste t/m zevende volzin). Het hof heeft dit gedaan tegen de achtergrond van het gegeven dat KZN de vorderingen daadwerkelijk heeft willen overdragen en dat Fa-med deze heeft aanvaard (rov. 4.5, 4.6, eerste en laatste volzin). Het hof is tot het oordeel gekomen dat de factoringovereenkomst ook de akte van levering behelst.
3.10 Deze uitleg van de factoringovereenkomst is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan slechts worden getoetst of de feitenrechter bij de uitleg de juiste maatstaven heeft gehanteerd en of het oordeel naar behoren is gemotiveerd. Hierbij verdient aantekening dat een door de rechter die over de feiten oordeelt, gegeven uitleg van een overeenkomst niet onbegrijpelijk is enkel op de grond dat een andere uitleg evenzeer mogelijk is.(16)
3.11 In onderdeel 1 wordt opgekomen tegen rov. 4.5 (in het bijzonder de eerste volzin) en 4.6 (in het bijzonder de eerste en de laatste volzin). Subonderdeel 1.2 (subonderdeel 1.1 bevat geen klacht) verwijt het hof, kort gezegd,(17) te hebben miskend dat wilsovereenstemming (tevens) vereist is voor totstandkoming van de overeenkomst als vereiste titel voor overdracht. Heeft het hof dit niet miskend, dan is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus subonderdeel 1.3, nu ten eerste wilsovereenstemming ook vereist is voor de titel en ten tweede de wilsovereenstemming door het hof is betrokken op de litigieuze vorderingen die ten tijde van het sluiten van de factoringovereenkomst nog onbekend waren.
3.12 Subonderdeel 1.2 mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat wilsovereenstemming kan zien op de titel (dat wil zeggen de wilsovereenstemming om te zullen gaan overdragen), maar heeft in rov. 4.6 geoordeeld dat de factoringovereenkomst in dit geval ook uitdrukking geeft aan wilsovereenstemming om thans daadwerkelijk over te dragen. Voor zover het onderdeel aanvoert dat de door het hof weergegeven bedoeling van partijen uitsluit dat de factoringovereenkomst kan gelden als zowel titel van overdracht als leveringsakte, moet het falen omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.
Voor zover het onderdeel betoogt dat het bestaan van wilsovereenstemming op zich niet doorslaggevend is voor de vraag of partijen de factoringovereenkomst hebben bedoeld als een akte van levering (omdat de wilsovereenstemming ook uitsluitend betrokken kan worden op de titel van overdracht), faalt het eveneens omdat het hof zijn oordeel mede op andere feiten en omstandigheden heeft gebaseerd. Uit een en ander volgt dat de uitleg die het hof heeft gevolgd op dit punt niet onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd, anders dan subonderdeel 1.3 (eerste argument) aanvoert.
3.13 Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk in het licht van het tweede argument van subonderdeel 1.3, omdat partijen de bedoeling kunnen hebben bij akte vorderingen te leveren die op dat moment nog toekomstig zijn. Het nadien aanleveren van de gegevens (waaronder de namen van de debiteuren) door de vervreemder aan de verkrijger stelt deze laatste in staat door middel van mededeling aan de debiteuren de levering te completeren.
3.14 In onderdeel 2 wordt opgekomen tegen rov. 4.6 en 4.7. Subonderdeel 2.2 (subonderdeel 2.1 bevat geen klacht) verwijt het hof tot uitgangspunt te hebben genomen dat na de totstandkoming van de betreffende overeenkomst gedane wilsverklaringen of ontstaan gerechtvaardigd vertrouwen relevant zijn voor de vaststelling van de overeengekomen rechtsgevolgen. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat partijen een latere overeenkomst zijn aangegaan op grond waarvan de factoringovereenkomst vanaf dat moment als cessieakte heeft te gelden, is het hof volgens subonderdeel 2.3 buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.
3.15 Zoals bij 3.9 is aangegeven, heeft het hof de factoringovereenkomst met de bijbehorende documenten uitgelegd mede in het licht van de tussen partijen bestaande uitvoeringspraktijk. Het heeft onder ogen gezien dat die uitvoeringspraktijk niet eenduidig was. Het hof heeft de verandering in de uitvoeringspraktijk beoordeeld (zie in het bijzonder rov. 4.6, zesde volzin, en rov. 4.7, laatste volzin). Het hof heeft daarin niet gelezen dat partijen hun aanvankelijke overeenkomst hebben veranderd - door daaraan achteraf een ander betekenis toe te kennen of door daaraan bij latere overeenkomst de betekenis van akte van cessie toe te kennen - maar heeft geoordeeld dat partijen het erover eens waren dat de factoringovereenkomst (vanaf het begin dus) ook ruimte bood aan de gewijzigde uitvoeringsmodaliteit (dat wil zeggen aanlevering van de vorderingen bij e-mail zonder schriftelijke bevestiging achteraf). Hieruit volgt dat de klachten uit onderdeel 2 falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
3.16 Ik wijs, ten overvloede, nog op de kritiek van Rongen in zijn JOR-noot onder het arrest van het hof. Rongen voelt in het onderhavige geval meer voor de interpretatie van de factoringovereenkomst c.a. die de curator heeft verdedigd.(18) Hoewel daarvoor ook goede argumenten zijn aan te dragen, zoals het hof onder ogen heeft gezien, is die discussie in deze zaak in cassatie een gepasseerd station. De s.t. van de curator haakt in nr. 5.11 nog in op een tweede kritiekpunt van Rongen, naar aanleiding van de overweging aan het slot van rov. 4.7. Rongen schrijft:
"Tot slot kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de opvatting van het hof dat zelfs als zou moeten worden aangenomen dat partijen aanvankelijk hebben gemeend dat nog een nadere levering bij akte nodig was, partijen dit standpunt later kennelijk hebben verlaten (zie r.o. 4.7, laatste zin). Het moet niet mogelijk worden geacht dat partijen na het opmaken van een akte waarvan duidelijk is dat zij op het moment van de totstandkoming niet tot cessie bestemd was, later alsnog deze bestemming daaraan zouden kunnen geven. Dat zou cedent en cessionaris immers in staat stellen de cessie ten koste van de belangen van derden (bv. beslagleggers) te antedateren."
Ik lees deze kritiek in het verlengde van de uitleg van de factoringovereenkomst c.a. die Rongen de sterkste acht. Ter vermijding van misverstand wijs ik erop dat in de uitleg van het hof de door Rongen gevreesde situatie (dat later alsnog een bestemming als leveringsakte aan de factoringovereenkomst wordt gegeven die deze aanvankelijk niet had met het gevaar van antedatering)(19) zich in het onderhavige geval in de lezing van het hof niet voordoet. In de lezing van het hof bood de factoringovereenkomst c.a. in het onderhavige geval vanaf het begin ruimte aan verschillende uitvoeringsmodaliteiten - een uitvoeringsmodaliteit met "een nadere levering bij akte" (rov. 4.7, slot) en een uitvoeringsmodaliteit daarzonder - en zijn partijen van de ene op de andere uitvoeringsmodaliteit overgestapt.
3.17 In onderdeel 3 voert de curator aan dat niet in geschil is dat de door Fa-med geïncasseerde vorderingen in het vermogen van KZN zijn ontstaan, dat de debiteuren op grond van art. 6:34 BW Pro bevrijdend aan Fa-med konden betalen en dat de curator zijn vorderingen heeft gebaseerd op art. 6:36 BW Pro. Fa-med heeft daarentegen aangevoerd dat aan haar bevrijdend is betaald omdat zij door overdracht rechthebbende op de vorderingen is geworden, aldus het onderdeel. Hieruit volgt, zo wordt in subonderdeel 3.2 (subonderdeel 3.1 bevat geen klacht) betoogd, dat op Fa-med de bewijslast rust ter zake van de overdracht van de vorderingen. Indien het hof dit heeft miskend is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.
3.18 Subonderdeel 3.2 start een discussie over de bewijslastverdeling. Volgens de curator heeft Fa-med een bevrijdend verweer gevoerd (namelijk dat er een geldige cessie is).(20) Volgens Fa-med heeft zij een bestrijdend verweer gevoerd (namelijk bestrijding van het standpunt van de curator dat de cessie ongeldig is).(21)
Het debat in feitelijke instanties draaide om de vraag of de overdracht van de vorderingen van KZN op Fa-med rechtsgeldig was, wat (voor zover in cassatie nog van belang) afhing van de vraag of er een geldige akte van cessie was (vgl. rov. 4.1). Die vraag heeft het hof in rov. 4.4-4.7 beantwoord door de factoringovereenkomst c.a. uit te leggen. Daarbij heeft het hof alle door partijen aangedragen stellingen gewogen. Het hof is op basis hiervan gekomen tot een eindoordeel over de betekenis van de factoringovereenkomst c.a. Het middel klaagt niet dat het hof bepaalde stellingen van de curator buiten beschouwing zou hebben gelaten. Het oordeel van het hof is voorts niet gegeven onder voorbehoud van nadere bewijslevering ten aanzien van bepaalde voor de uitleg mogelijk relevante feiten en omstandigheden, die nog niet door het hof zijn verdisconteerd.
Het is denkbaar dat een oordeel omtrent de uitleg van een overeenkomst berust op een onjuist oordeel omtrent de bewijslastverdeling en om die reden moet worden vernietigd.(22) Het subonderdeel en de daarop gegeven toelichting bieden echter geen enkel aanknopingspunt voor de gedachte dat het hof een voor de curator ongunstige en onjuiste beslissing over de bewijslastverdeling zou hebben genomen. Ik lees een dergelijke beslissing ook niet in het arrest. De klacht faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.
3.19 Subonderdeel 3.3 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het oordeel van het hof niet erop berust dat KZN de stelling van Fa-med dat de factoringovereenkomst mede een cessie-akte inhoudt, onvoldoende heeft betwist.
3.20 Subonderdeel 3.4 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft aangenomen dat de stelling van Fa-med dat de factoringovereenkomst mede een cessieakte inhoudt, voorshands bewezen is. De vraag of de curatoren moeten worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs was (reeds) daarom niet aan de orde.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Vonnis van de rechtbank Utrecht van 3 februari 2010, rov. 2.1 t/m 2.16 en arrest van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 24 januari 2012, rov. 3.1 t/m 3.2.
2 Mr. Lemstra is op eigen verzoek als curator ontslagen per 1 december 2010.
3 Zie over factoring en de goederenrechtelijke vormgeving ervan: M.H.E. Rongen, Cessie (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2012, nr. 3; H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012, nrs. 199, 354; Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 3-I 2006, nr. 292; J. Beuving, Factoring, NIBE, 2001, p. 13 e.v.; J. Beuving, Factoring, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 36 e.v.; C.A. Knape, 'Factoring', WPNR 1994 (6141), p. 431-437.
4 Zie de in cassatie niet bestreden rov. 4.8 van het bestreden arrest. Volgens J.W.A. Biemans in zijn JOR-noot onder het vonnis van de rechtbank in deze zaak, sub 7, vond de levering ten dele bij voorbaat plaats (nl. ten tijde van het opmaken van de factoringovereenkomst, tevens inhoudende de akte van cessie), terwijl ten tijde van de mededeling aan de debiteuren de vorderingen inmiddels bestonden. Vgl. voorts M.H.E. Rongen, Cessie, 2012, nr. 809; Mon. Nieuw BW B6b (W.H.M. Reehuis) 2004, nrs. 91-92; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht 2012, nr. 319a; Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 3-I 2006, nrs. 234-234a; H.J. Snijders en E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht 2012, nrs. 427-428; Groene Serie Vermogensrecht (P.C. van Es), art. 94, aant. 10; (Groene Serie Vermogensrecht (J.A.J. Peter) art. 97, aant. 10.3. Art. 3:94 lid 2 BW Pro bevat een uitzondering die niet op het onderhavige geval ziet.
5 Daarover bestaat in cassatie geen discussie. Zie de s.t. van de curator nr. 2.2 en de s.t. van Fa-med nr. 12. M.H.E. Rongen, Cessie, 2012, nr. 543 op p. 657, lijkt een vuistregel op dit punt te bepleiten.
6 Zie omtrent het soepel gehanteerde bepaalbaarheidsvereiste recent HR 3 februari 2012, LJN BT6947, NJ 2012/261 m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2012/200 m.nt. B.A. Schuijling, TvI 2012/16 m.nt. D. Roffel (mr. Dix q.q./ING), rov. 4.6.2. Voldoende is, kort gezegd, dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat; dit kan dan geschieden aan de hand van cessielijsten. De eisen die worden gesteld aan de bepaalbaarheid van de vorderingen beïnvloeden m.i. overigens wel de vraag of een akte redelijkerwijs mag worden begrepen als een akte bestemd tot levering van die vorderingen. Vgl. F.M.J. Verstijlen, Het pandrecht op de schop, NTBR 2011/36, p. 273, die (omgekeerd) wijst op het effect van de uitlegmaatstaf op de bepaalbaarheidseis.
7 HR 16 mei 2003, LJN AF4602, NJ 2004/183 m.nt. W.M. Kleijn ([...]/Rabobank), rov. 4.4; Groene Serie Vermogensrecht (P.C. van Es), art. 3:94 BW Pro, aant. 12.4.
8 HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001/662 m.nt. W.M. Kleijn (mr. Meijs q.q./Bank of Tokyo), rov. 3.4.6. Zie voorts HR 3 februari 2012, LJN BT6947, NJ 2012/261 m.nt. F.M.J. Verstijlen (mr. Dix q.q./ING), rov. 4.6.2.
9 In de literatuur wordt soms expliciet aangegeven dat het hier gaat om een toepassing van de Haviltex-maatstaf. Zie M.H.E. Rongen, Cessie 2012, nrs. 543 en 811; F.E.J. Beekhoven-van den Boezem, 'Uitlegkwesties naar aanleiding van verpanding en cessie van vorderingen', in: J.M. Milo & S.E. Bartels, Uitleg in het goederenrecht. Eerste verkenningen, Den Haag: Boom 2009, p. 81-83. Zie ook A-G Keus conclusie sub 2.5-2.6 voor HR 16 mei 2003, LJN AF4602, NJ 2004/183 m.nt. W.M. Kleijn ([...]/Rabobank).
10 Hierop wijst de s.t. van de curator nr. 2.3 m.i. terecht.
11 HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001/662 m.nt. W.M. Kleijn (mr. Meijs q.q./Bank of Tokyo), rov. 3.4.3. Zie voorts Groene Serie Vermogensrecht (P.C. van Es), art. 3:94 BW Pro, aant. 12.2.
12 HR 10 december 2004, LJN AP2651, NJ 2005/239 (Diosynth/[...]), rov. 3.5; HR 12 oktober 2012, LJN BX5572, NJ 2012/589, rov. 3.5; Asser 6-III*/Hartkamp/Sieburgh 2010, nr. 363.
13 S.t. van de curator, nrs. 1.4-1.5, 1.7.
14 MvG nrs. 4.16-4.18.
15 MvA nrs. 3.13 en 3.20.
16 Vgl. HR 17 september 2004, LJN AO8198, NJ 2005/169 m.nt. JHS (Wessanen/Nutricia), rov. 3.3.3.
17 Zie de s.t. van de curator nrs. 4.1-4.2.
18 Genuanceerder oordeelt J.W.A. Biemans in zijn JOR-noot onder het vonnis van de rechtbank in deze zaak.
19 Vgl. over dit gevaar in verband met verzamelpandakten HR 3 februari 2012, LJN BT6947, NJ 2012/261 m.nt. F.M.J. Verstijlen (mr. Dix q.q./ING), rov. 4.6.4 en HR 1 februari 2013, LJN BY4134, NJ 2013/156 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 4.5.2.
20 Zie ook de s.t. van de curator nrs. 6.4.3-6.4.5.
21 S.t. van Fa-med nrs. 24-28 en schriftelijke dupliek nr. 9.
22 Vgl. HR 22 april 2011, LJN BP6597, NJ 2011/188 (Batavus/Race Productions), rov. 3.6.