Conclusie
Nr. 11/00007 P
Mr. Silvis
Zitting: 30 oktober 2012
Conclusie inzake:
[Betrokkene](1)
1. Bij arrest van 18 november 2010 heeft het Gerechtshof te Amsterdam, aan betrokkene de plicht opgelegd om ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 397.451,62 aan de Staat te betalen.
2. Namens betrokkene heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het oordeel dat betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit strafbare feiten waarvoor hij is veroordeeld, dan wel uit soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr, niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.
4. Betrokkene is in de hoofdzaak veroordeeld wegens - zakelijk weergegeven - het medeplegen van witwassen van contante geldbedragen die zijn aangetroffen in een woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam en van een geldbedrag op een Luxemburgse bankrekening. Het Hof heeft ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen, voor zover hier van belang:
"Uit het zich ook bij de stukken in de strafzaak bevindende Strafrechtelijk Financieel Onderzoeksrapport met bijlagen (...), (hierna: SFO-rapport), blijkt dat op 29 augustus 2002 in een perceel aan de [a-straat 1] te Amsterdam een hoeveelheid geld is aangetroffen. (...) Ten tijde van de doorzoeking blijkt volgens informatie van de gemeentelijke basis administratie van de gemeente Amsterdam aldaar te staan ingeschreven: [betrokkene] geboren op [geboortedatum] 1952, zijnde de veroordeelde.
Mede gelet op de omstandigheid dat er geen enkel aanknopingspunt is dat sprake is geweest van een zakelijke (onder-)huurrelatie tussen de veroordeelde en de medeveroordeelden [betrokkene 1] en [betrokkene 2], mag er naar het oordeel van het hof van uit worden gegaan dat de betreffende woning (mede) geheel ter beschikking stond van de verdachte, en hij bekend was met, alsmede de beschikking had over de in voornoemde woning aangetroffen aanzienlijke geldbedragen Het hem toekomend geldbedrag kan als een hem tot (wederrechtelijk) voordeel strekkend vermogensbestanddeel worden aangemerkt. (...)
Tevens werd in de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam een stortingsbewijs aangetroffen van de Banca Del Gattordo in Luxemburg. Het betreft een storting van EUR 85.000,00 op rekeningnummer [001] op naam van [A]. In het kader van een rechtshulpverzoek werden enkele bescheiden door de Luxemburgse autoriteiten overgedragen aan de Nederlandse autoriteiten waaronder een openingsformulier waaruit blijkt dat [betrokkene] met als adres [a-straat 1] te Amsterdam de rekeninghouder is. Uit schriftelijke berichten blijkt dat medeveroordeelde [betrokkene 1] ook "power of attorney" heeft gehad over deze rekening. Het hof zal het bedrag pondspondsgewijs als zijnde hen tot wederrechtelijk voordeel strekkend vermogensbestanddeel aan veroordeelde [betrokkene] en [betrokkene 1] toerekenen zodat een bedrag van EUR 42.500,00 aan [betrokkene] zal worden toegerekend.
Tevens blijkt uit het SFO-rapport dat veroordeelde op 13 december 2001 een courant rekening heeft geopend bij de (thans geheten) ING bank Luxemburg S.A. Op deze rekening is in totaal contant gestort een bedrag van EUR 175.723,92.
Ten slotte is gebleken dat veroordeelde op 2 november 2001, samen met een ander te weten [betrokkene 3], aandelen heeft gekocht van het bedrijf [B] BV. De koopsom van de aandelen betreft blijkens de akte aandelenoverdracht van 2 november 2001, verleden voor notaris mr. H Knoops, fl. 43.719,00, waarvan fl. 8.998,00 contant is betaald en het restant is voldaan door overneming van de schuld in rekening-courant. Het is aannemelijk dat veroordeelde in ieder geval als een van de twee aandeelhouders de helft van de aandelen als contante betaling heeft voldaan, zijnde fl. 4.499,00 (omgerekend EUR 2.042,00).
De hoogte van de bij de veroordeelde aangetroffen, dan wel door hem betaalde contante geldbedragen en de geldbedragen op de rekeningen in Luxemburg kunnen niet verklaard worden door enig legaal inkomen dat hij, dan wel zijn medeveroordeelden hebben genoten, of enige andere legale bron van verwerving daarvan.
(...)
Berekening
Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten ter zake waarvan hij bij arrest is veroordeeld, alsmede door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht."
5. Met betrekking tot het voordeel dat is ontnomen ten aanzien van het in de hoofdzaak bewezenverklaarde medeplegen van witwassen, wordt gesteld dat het op het eerste gezicht zeer onaannemelijk is, althans zonder nadere toelichting niet (voldoende) begrijpelijk, dat het enkele voorhanden hebben van uit misdrijf afkomstige geldbedragen (wederrechtelijk verkregen) voordeel oplevert, dan wel er kennelijk toe strekt en geëigend is voordeel te genereren. Met de bewezenverklaring van witwassen van een geldbedrag is immers vastgesteld dat dat geldbedrag afkomstig is uit misdrijf en (dus) wederrechtelijk uit dat misdrijf is verkregen, maar of dat totale geldbedrag vervolgens (ook) moet of kan worden aangemerkt als voordeel dat wederrechtelijk is verkregen uit het voorhanden hebben daarvan (en dus uit het witwassen daarvan), is een andere vraag.
6. Dat een geldbedrag afkomstig is uit misdrijf en (dus) wederrechtelijk uit dat misdrijf is verkregen, hoeft inderdaad niet te betekenen dat het gehele bedrag daadwerkelijk behaald voordeel betreft. In het bijzonder kan er sprake zijn van kosten die voor aftrek in aanmerking komen.
7. In zijn arrest van HR 5 februari 2008, LJN BC2913, NJ 2008/288 overwoog de Hoge Raad:
"3.3. Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Indien evenwel namens de veroordeelde gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven (vgl. HR 30 oktober 2001, LJN AB3200, NJ 2002, 124).
3.4. Deze motiveringsverplichting moet thans geacht worden te berusten op art. 359, tweede lid, Sv, welke bepaling ingevolge art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing is op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel."
8. Het Hof heeft de geldbedragen ten aanzien waarvan betrokkene wegens witwassen is veroordeeld (zijnde de in de woning aangetroffen contante geldbedragen en het geldbedrag op de bankrekening bij de Banca Del Gattordo in Luxemburg), aangemerkt als tot (wederrechtelijk) voordeel strekkende vermogensbestanddelen, en kennelijk geoordeeld dat deze geldbedragen daarom voordeel vormen dat wederrechtelijk is verkregen door middel van of uit de baten van het (medegepleegde) witwassen ter zaken waarvan betrokkene bij arrest is veroordeeld. Dat het voorhanden hebben van die geldbedragen 'strekt tot voordeel', zoals het Hof heeft overwogen, is niet onbegrijpelijk. Daardoor worden de opbrengsten van misdrijven immers aan het oog van justitie onttrokken, en wordt bijvoorbeeld bespaard op te betalen belasting.
9. De Hoge Raad heeft eerder in een ontnemingszaak de uitspraak van het Hof in stand gelaten, waarin het in een woning aangetroffen geldbedrag, ten aanzien waarvan de betrokkene was veroordeeld wegens witwassen, in zijn geheel door het Hof was aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.(2) In die zaak werd niet geklaagd over het aanmerken van het (totale) witgewassen geldbedrag als wederrechtelijk verkregen voordeel en is dat aspect begrijpelijkerwijs ook niet ambtshalve door de advocaat-generaal of de Hoge Raad aan de orde gesteld.
10. De Hoge Raad heeft bepaald dat onder voordeel 'verkregen door middel van of uit de baten van' een strafbaar feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld, ook kan worden begrepen daadwerkelijk genoten voordeel indien dat strafbare feit kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren.(3) Bij het enkele voorhanden hebben van een uit misdrijf afkomstig geldbedrag hoeft niet noodzakelijkerwijs ten aanzien van het gehele bedrag sprake te zijn van 'daadwerkelijk genoten voordeel', maar het ligt, als hiervoor gesteld, op de weg van veroordeelde aannemelijk te maken in welke mate geen sprake zou zijn van 'daadwerkelijk genoten voordeel'.(4)
11. Het kan zijn dat de processuele positie van veroordeelde in de hoofdzaak heeft bemoeilijkt om ter terechtzitting inzicht te kunnen geven in de mate van voordeel in het voorhanden geld. Van belang is dan dat de veroordeelde ook na het onherroepelijk worden van de uitspraak op grond van artikel 577b lid 2-8 Sv gemotiveerd op kan komen tegen de hoogte van het vastgestelde voordeel.
12. Het middel faalt in zoverre geklaagd wordt over de vaststelling dat het gehele bedrag daadwerkelijk behaald voordeel betreft.
13. Geklaagd wordt voorts dat het Hof bij zijn oordeel dat wederrechtelijk voordeel is verkregen door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr, in het midden heeft gelaten op welke feiten het Hof doelt en heeft nagelaten te overwegen dat er naar het oordeel van het Hof voldoende aanwijzingen bestaan dat betrokkene die feiten heeft begaan.
14. Voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr, is vereist dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. Dat heeft het Hof inderdaad niet uitdrukkelijk vastgesteld, maar kan wel uit het bestreden arrest en de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid. Het bestreden arrest en de gebezigde bewijsmiddelen houden immers in dat verdachte een rekening heeft geopend bij de ING bank Luxemburg waarop in totaal een bedrag van EUR 175.72392 is gestort, en dat hij contant heeft betaald voor aandelen, terwijl het Hof voorts heeft overwogen dat de hoogte van (onder meer) die bedragen niet verklaard kan worden door enig legaal inkomen dat hij, dan wel zijn medeveroordeelden hebben genoten, of door enige legale bron van verwerving daarvan. Daaruit kan worden afgeleid dat het Hof met de 'soortgelijke feiten' doelt op het witwassen van die geldbedragen en dat het Hof aanneemt dat betrokkene die feiten (mede) heeft begaan. Voor zover het middel daarover klaagt, faalt het derhalve ook.
15. Het middel faalt in alle onderdelen.
16. Het tweede middel klaagt dat de behandeling van de zaak in cassatie niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn nu de inzendtermijn is overschreden.
17. Het cassatieberoep is ingesteld op 29 november 2010. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 22 maart 2012 bij de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendtermijn van acht maanden met bijna zeven maanden is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. Ik wijs er voorts ambtshalve op dat de Hoge Raad in deze zaak uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep, zodat ook in zoverre de redelijke termijn is overschreden. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is de redelijke termijn echter eveneens overschreden in de cassatiefase. De compensatie, waartoe de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, kan worden toegepast in die hoofdzaak zodat in de onderhavige zaak kan worden volstaan met de vaststelling dat de redelijke termijn is overschreden.
18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de strafzaak van betrokkene met nummer 10/04868 waarin ik heden eveneens concludeer.
2 HR 8 maart 2011, nr. 09/01029 P (niet gepubliceerd).
3 HR 27 september 2011, LJN BR2086, NJ 2011/458 en HR 25 mei 1999, LJN AK1546.
4 Vgl. ook de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga bij HR 16 februari 2010, LJN BK7050, waarin hij in nr. 40 uiteenzet waaruit het door witwassen wederrechtelijk verkregen voordeel naar zijn mening bestaat.