ECLI:NL:PHR:2013:1401

• Datum uitspraak: 20 augustus 2013
• Publicatiedatum: 29 november 2013
• Zaaknummer: 11/03112
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 20 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad vernietigt arrest over ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennephandel

De Hoge Raad heeft bij arrest van 20 augustus 2013 het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch vernietigd waarin betrokkene en haar mededader, haar echtgenoot, gezamenlijk het wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennephandel werd toegerekend. Het Hof had een bedrag van €21.855,40 ontnomen op basis van een ponds-pondsgewijze verdeling, omdat onvoldoende aanknopingspunten waren om het voordeel anders toe te rekenen.

Betrokkene voerde aan dat zij geen voordeel had genoten omdat zij het geld aan haar echtgenoot moest afdragen, die het gebruikte voor zijn alcoholverslaving. Getuigenverklaringen ondersteunden dat het geld grotendeels aan alcohol werd besteed en dat betrokkene geen luxe goederen bezat. Het Hof oordeelde dat betrokkene door het toestaan van deze bestedingen indirect financieel voordeel genoot.

De Hoge Raad oordeelt dat het oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd is en dat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is dat betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft genoten. De Hoge Raad benadrukt dat bij ontneming het voordeel concreet moet worden vastgesteld en dat een huwelijksgemeenschap niet automatisch leidt tot toerekening van het voordeel. Het arrest wordt vernietigd en de zaak terugverwezen voor nieuwe beoordeling, waarbij de redelijke termijn is overschreden.

Uitkomst: Het arrest van het Hof wordt vernietigd en de zaak wordt terugverwezen voor nieuwe beoordeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Conclusie

Nr. 11/03112 P

Zitting: 20 augustus 2013

Mr. Hofstee

Conclusie inzake:

[betrokkene]

1. Het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 15 juni 2011 onder aanvulling van gronden bevestigd het vonnis van de Rechtbank te ‘s-Hertogenbosch van 4 mei 2010, waarbij de Rechtbank aan de betrokkene de verplichting heeft opgelegd tot betaling aan de Staat van een geldbedrag ter grootte van € 21.855,40 ter ontneming van het door haar wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Namens de betrokkene heeft mr. R.J.M. Oerlemans, advocaat te ‘s Hertogenbosch, een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het
middel klaagt dat het Hof het verweer dat de betrokkene niet heeft gedeeld in de opbrengsten van de hennephandel en zij derhalve geen wederrechtelijk voordeel heeft genoten, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

4. Ter terechtzitting van het Hof van 1 juni 2011 is door de betrokkene voor zover voor de beoordeling van het middel van belang onder meer het volgende aangevoerd:

“U, voorzitter, houdt mij voor dat ik heb verklaard dat, naast het feit dat de periode waarin ik hennep zou hebben afgeleverd onjuist is, ook mijn rol kleiner was dan die van mijn man en dat ik bijvoorbeeld niets te maken had met de inkoop van hennep. Dat klopt. Ik had niets te maken met de inkoop van hennep. Mijn man deed dat zelf. Mij wordt gevraagd of ik ooit betrokken ben geweest bij het verdelen van de ingekochte hennep in gripzakjes. Nee. Ik heb nog nooit hoeveelheden hennep gewogen. Ik heb een hekel aan hennep, omdat het gedrag van mensen daardoor nadelig wordt beïnvloed.
U, voorzitter, houdt mij voor dat ik geld in ontvangst zou hebben genomen als men aan de deur kwam voor hennep en u vraagt mij wat ik met dat geld deed. Dat geld moest dan naar boven, waar de portemonnee lag. Ik moest alles afdragen aan mijn man. Voor elke cent kwam hij naar beneden. Als ik bijvoorbeeld boodschappen moest doen, dan moest ik mijn man om geld vragen.
U, voorzitter, vraagt mij of ik bijvoorbeeld tegen mijn man heb gezegd dat er geld in huis moest zijn voor als er klanten aan de deur zouden komen.
Mijn man zei dat al het geld voor de inkoop van hennep was bestemd. Daar kon niets vanaf.
U, voorzitter, vraagt mij of ik in dat geval bijvoorbeeld tegen mijn man heb gezegd, dat hij meer geld moest vragen voor een zakje hennep. Dat heb ik niet tegen hem gezegd. Als ik echt geld nodig had, dan kon ik ook nog naar mijn familie.
(…)
U, jongste raadsheer, vraagt mij of ik in gemeenschap van goederen ben getrouwd. Dat klopt.”

5. De raadsman heeft blijkens zijn aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 juni 2011 gehechte pleitnota, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, onder meer het volgende naar voren gebracht.

“Ten aanzien van het door de rechtbank bepaalde wederrechtelijk verkregen voordeel, wenst de verdediging het navolgende naar voren te brengen.

De rechtbank is tot een ponds-ponds gewijze verdeling gekomen omdat er onvoldoende aanknopingspunten in het dossier zouden zijn om te bepalen welk deel van de winst in het vermogen van cliënte is gevloeid.

De verdediging merkt op dat van de voorgaande situatie geen sprake is. Immers,
medeverdachte [betrokkene 1] heeft bij de r-c verklaard dat het geld wat cliënte van de klanten ontving bij hem werd afgegeven. [betrokkene 1] verkaart bij de r-c tevens dat hij het geld gebruikte om medische kosten, alcohol, de therapeut en de softdrugs te bekostigen. Cliënte zou [betrokkene 1] nooit geld hebben gevraagd van de opbrengst.

Het voorgaande lijkt tevens onderbouwd te worden door
[betrokkene 2] . [betrokkene 2] verklaart bij de r-c dat al het geld wat door [betrokkene 1] werd verdiend opging aan de alcohol. Ze weet dat alles opging, omdat cliënte de hand op moest houden en zij regelmatig moest bijspringen. Ook de moeder van cliënte en [betrokkene 2] heeft regelmatig moeten bijspringen aldus [betrokkene 2].

[betrokkene 3] heeft bij de r-c verklaard dat er in de woning van cliënte geen luxe artikelen waren en dat er veel geldproblemen waren. Over de geldproblemen werd al gesproken toen [betrokkene 3] een kind was.

[betrokkene 4] heeft bij de r-c verklaard:

"Ik bedoel met dat het zijn dingetje was dat [betrokkene 1] zelf een behoorlijke alcoholverslaving had en andere middelen gebruikte en dat moest ook bekostigd worden."

Ook verklaart [betrokkene 4] dat hij in de woning nooit luxe goederen heeft gezien.

Conclusie van de verdedigingDe verdediging is van mening dat uit de voorgaande verklaringen weldegelijk een verdeelsleutel kan worden bepaald. Van groot belang acht de verdediging de verklaring van [betrokkene 1] zelf. Daarnaast merkt de verdediging op dat de verklaring van [betrokkene 1] onderbouwd wordt door de verklaringen van drie verschillende getuigen. Uit al deze verklaringen wordt het naar mening van de verdediging niet aannemelijk dat cliënte voordeel heeft genoten van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Voor de goede orde merkt de verdediging op dat de stelling van cliënte niet wordt tegengesproken door een financieel onderzoek, waaruit blijkt dat cliënte beschikt over onverklaarbaar vermogen (bankrekening, luxe goederen etc).

De verdediging is primair van mening dat men niet ponds-ponds gewijs mag verdelen, daar cliënte nimmer enig voordeel heeft genoten. Derhalve kan ten aanzien van cliënte geen wederrechtelijk voordeel […] worden ontnomen.”

6.

De raadsman heeft daaraan blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 1 juni 2011 toegevoegd:

“Het geld werd gebruikt om alcohol te kopen voor de man van cliënte en van de uitkering van cliënte werd soms wat leuks gedaan.
(…)
Er zijn uit het dossier wel degelijk aanwijzingen te ontlenen waar het verdiende geld is terechtgekomen, te weten bij [betrokkene 1], de man van mijn cliënte. Hij heeft voordeel genoten uit de handel in hennep. We weten niet wat hij met het geld heeft gedaan. Misschien heeft hij het wel op een Zwitserse bankrekening gezet.
(…)
Het gaat erom wat veroordeelde daadwerkelijk aan geld te besteden had. Zij is door de politie verhoord, maar een verhoor waarin dieper is ingegaan op de opbrengsten uit hennephandel ontbreekt. Mijn cliënte heeft een vermoeden waar het geld aan is besteed. De stelling dat veroordeelde heeft meegewerkt met haar man met de hennephandel en met hem onder één dak woonde, zodat zij ook voordeel heeft genoten gaat niet automatisch op. Daarvoor bestaan onvoldoende objectieve aanwijzingen in het dossier. De stelling van mijn cliënte acht ik daarom wel aannemelijk.”

7.

Het vonnis van de Rechtbank houdt, voor zover door het Hof bevestigd en voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, met weglating van de in het vonnis opgenomen voetnoten, het volgende in:

“De beoordeling van de vordering.De vordering is tijdig ingediend. De rechtbank heeft bij vonnis van 4 mei 2010 onder bovenvermeld parketnummer betrokkene [betrokkene] in de hoofdzaak onder meer veroordeeld voor het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd in de periode van 1 januari 2005 tot en met 25 januari 2010.

In de rapportage wederrechtelijk verkregen voordeel, opgesteld door verbalisant [verbalisant 2], senior thematisch rechercheur financieel rechercheren en buitengewoon opsporingsanbtenaar, wordt becijferd dat het door betrokkene [betrokkene] door het medeplegen van de handel in softdrugs in de periode van 1 januari 2006 tot 25 januari 2010 (4 jaar), wederrechtelijk verkregen voordeel tezamen met haar mededader € 34.000,-- bedraagt.

De bewijsmiddelen en de beoordeling daarvan.Het standpunt van de officier van justitie.Het door de officier van justitie ter terechtzitting gevorderde wederrechtelijk verkregen voordeel is eveneens gebaseerd op voornoemde rapportage wederrechtelijk verkregen voordeel, met dien verstande dat de officier van justitie in de berekening van de gewijzigde vordering voor betrokkene [betrokkene] en haar mededader ieder een bedrag van € 21.855,-- vordert, omdat zij uitgaat van een periode van 5 jaar dat betrokkene [betrokkene] en haar mededader hebben gehandeld in hennep.

Het standpunt van de verdediging. De raadsman heeft [AG: ter] terechtzitting op gronden zoals vermeld in zijn ter terechtzitting overlegde pleitnota, primair bepleit dat de handel van hennep volledig op initiatief is geweest van de mededader [betrokkene 1] en dat bovendien niet uit het dossier blijkt dat betrokkene [betrokkene] gedeeld heeft in de opbrengsten van de hennephandel. De verdediging stelt zich op het standpunt dat er daarom niet ponds ponds gewijs mag worden verdeeld, omdat betrokkene [betrokkene] nimmer enig voordeel heeft genoten.
(…)
Het oordeel van de rechtbank. De rechtbank stelt op basis van het proces verbaal van de regiopolitie Brabant Noord, Districtelijke Opsporing Maas en Leijgraaf, dossiernummer 2009141436, afgesloten op 12 maart 2010, het navolgende vast.
Op vrijdag 23 oktober 2009 werd in Cuijk een persoon aangehouden ter zake het voorhanden hebben van gripzakjes met hasj. Hij verklaarde in de woning van [betrokkene 1] te zijn geweest in verband met de koop van wiet. Tevens werden medio november 2009 door een agent van politieteam Cuijk, [verbalisant 1], waarnemingen gedaan waaruit kan worden opgemaakt dat er verdovende middelen werden verhandeld in de woning van [betrokkene 1] [aan] op het adres [a-straat 1] te Cuijk.

Op het adres [a-straat 1] te Cuijk zijn woonachtig: [betrokkene 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961 en [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959. Beide bewoners hebben meerdere antecedenten op het gebied van verboden handelingen aangaande soft drugs.

Op verschillende dagen (zowel doordeweekse als weekend) werden observaties van de betreffende woning verricht op grond van een bevel ex artikel 126g SV.

Op betreffende dagen bleken er gemiddeld 12 à 15 personen aan de voordeur van de woning [a-straat 1] te Cuijk te komen die slechts kortstondig daar verbleven.
Sommigen van die personen werden van de opgenomen videobeelden door politieambtenaren van team Cuijk herkend als zijnde bekende (soft)drugsgebruikers. Op basis van deze bevindingen werd een afvangactie georganiseerd op maandag 25 januari 2010. Die dag werden 3 personen aangehouden nadat was vast gesteld dat zij kortstondig aan de deur waren geweest van de woning van betrokkenen [betrokkene 1] en [betrokkene]. Bij alle drie de aangehouden personen werd een gripzakje wiet aangetroffen en inbeslaggenomen. Allen verklaarden de softdrugs kort voor hun aanhouding te hebben gekocht aan de voordeur van de woning van betrokkenen [betrokkene 1] en [betrokkene].
Allen legden verklaringen af met betrekking tot hun softdrugs aankopen bij de betrokkenen [betrokkene 1] en [betrokkene].

Getuige/afnemer [getuige 1] verklaart op 25 januari 2010 dat hij de zojuist bij hem inbeslaggenomen softdrugs heeft gekocht bij [betrokkene 1]. Deze keer heeft hij gekocht van zijn vrouw [betrokkene]. Hij koopt al 14 jaar softdrugs bij [betrokkene 1].

Getuige/afnemer [getuige 2] verklaart op 25 januari 2010 dat hij de zojuist bij hem inbeslaggenomen softdrugs heeft gekocht bij [betrokkene 1] en zijn vrouw [betrokkene] en dat hij al zeker sinds het begin van 2005 bij hen koopt.

Getuige/afnemer [getuige 3] verklaart op 25 januari 2010 dat hij de zojuist bij hem inbeslaggenomen softdrugs heeft gekocht bij [betrokkene 1] en dat hij al 5 jaar bij [betrokkene 1] softdrugs koopt.

Na het opnemen van genoemde verklaringen werd de woning [a-straat 1] te Cuijk betreden ter aanhouding van beide hoofdverdachten. Betrokkenen [betrokkene 1] en [betrokkene] werden beiden in hun woning aangehouden ter zake de handel in verdovende middelen.
Zij verleenden nadrukkelijk vrijwillig toestemming voor de doorzoeking van hun woning [a-straat 1] te Cuijk. Daarbij werd aangetroffen een hoeveelheid van in totaal 164 gram hennep.

Op 26 januari 2010 werd mededader [betrokkene 1] door de politie verhoord. Hij verklaarde dat hij normaal maar 30 gram wiet op voorraad heeft. Dat er gemiddeld 4 klanten per dag komen en een klantenkring van 6 personen heeft. Het ook wel eens voorkomt dat er op een dag niemand komt en de andere dag 15 personen komen.

Op 27 januari 2010 werd mededader [betrokkene 1] nogmaals door de politie gehoord. Hij verklaarde dat hij vanaf de zomer 2009 dealt in hennep. Dat hij de laatste maanden weer aan klanten verkoopt en voorheen alleen aan vrienden verkocht.

Op 26 januari 2010 werd betrokkene [betrokkene] voor de eerste maal door de politie verhoord. Zij verklaarde dat [betrokkene 1] en zij medio mei 2009 weer zijn gaan dealen in wiet en dat ze het puur uit financieel oogpunt doen. Gemiddeld kwamen er 28 klanten per week.

Op woensdag 27 januari 2010 werd betrokkene [betrokkene] nogmaals gehoord. Zij verklaarde dat haar aandeel in de verkoop 40 procent en dat van mededader [betrokkene 1] 60 procent was. Zij en [betrokkene 1] zijn in 2003 ook al aangehouden voor het verkopen van hennep. In 2005 zijn ze weer begonnen met het verkopen van hennep aan vrienden. Het zou kunnen dat er getuigen zijn die al 14 jaar wiet bij hun kopen maar er ook tijden zijn geweest dat ze niets verkochten. Onder dealen verstaat zij hennep verkopen aan vreemden en als ze aan kennissen verkoopt ziet zij [AG: dat] meer als vriendendienst. Zij heeft ongeveer aan 8 kennissen of vrienden hennep verkocht. Ze schat dat ze aan 15 vreemden hennep verkocht.

Ten aanzien van de periode dat betrokkene [betrokkene] en haar mededader hebben gehandeld in softdrugs kan worden vastgesteld, op basis van voornoemde verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en de verklaring van betrokkene [betrokkene] dat zij in 2005 weer zijn begonnen met het verkopen van hennep aan vrienden, aan welke verklaringen de rechtbank geloof hecht, dat betrokkene [betrokkene] en haar madedader [AG: mededader] gedurende een periode van 5 jaar, te weten 1 januari 2005 tot en met 25 januari 2010, hebben gehandeld in softdrugs.”

8.

Het Hof heeft in zijn arrest omtrent het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer nog als volgt overwogen:

“Overwegingen omtrent het wederrechtelijk verkregen voordeel

Voor zover de verdediging heeft betoogd dat veroordeelde niet heeft gedeeld in de opbrengsten van de hennephandel, nu het overgrote [AG: deel] daarvan werd gebruikt voor de bekostiging van de alcoholverslaving van medeveroordeelde [betrokkene 1] en zij in zoverre geen voordeel heeft genoten, overweegt het hof dat veroordeelde en mededader [betrokkene 1], waarmee veroordeelde toen gehuwd was, een gezamenlijke huishouding voerden. Het hof acht, mede gelet op getuigenverklaringen, aannemelijk dat een groot deel van de opbrengst van de hennephandel werd besteed aan het alcoholgebruik van [betrokkene 1] en dat veroordeelde daar moeite mee had. Door deze besteding niettemin te laten plaatsvinden, heeft veroordeelde zich geschaard achter de bestedingen van haar man en is de winst uit de hennephandel haar in financieel opzicht indirect ten goede gekomen. Als de door haar genoemde grote hoeveelheden alcohol niet uit de opbrengst van de hennephandel waren bekostigd, zouden deze aankopen immers ten laste van het overige gezinsinkomen of-vermogen zijn gekomen.
Nu onvoldoende is gebleken van aanknopingspunten om vast te stellen welk deel van de opbrengst van de hennephandel in het vermogen van veroordeelde is gevloeid, terwijl sprake is van door veroordeelde en haar mededader tezamen verkregen wederrechtelijk voordeel, zal het hof bij de bepaling van het aan veroordeelde toe te rekenen voordeel uitgaan van een ponds-ponds gewijze verdeling tussen haar en [betrokkene 1].”

9.

Blijkens de toelichting op het middel wordt er meer in het bijzonder over geklaagd dat het Hof het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt - inhoudend dat het oordeel van de Rechtbank dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om vast te stellen welk deel van de winst in het vermogen van de betrokkene is gevloeid onjuist is - onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. Als ik de toelichting op het middel goed begrijp, wordt onder verwijzing naar HR 31 mei 2005, LJN AS6015, 2005/425 betoogd dat moet blijken dat sprake dient te zijn van enige betrokkenheid bij de besteding van het wederrechtelijk verkregen voordeel om te kunnen ontnemen. Aangevoerd wordt dat daarvan in de onderhavige zaak geen sprake is en voorts dat de enkele aanwezigheid van een huwelijksgemeenschap onvoldoende is voor aansprakelijkheid en voordeelontneming ten aanzien van de betrokkene.

10.

Volledigheidshalve stel ik voorop dat in HR 31 mei 2005, LJN AS6015, NJ 2005/425, anders dan in onderhavige zaak, sprake was van twee personen die gezamenlijk een huishouding voerden en niet met elkaar gehuwd waren. De betrokkene in die zaak was veroordeeld voor het bezit van cocaïne, haar partner voor hetzelfde feit én handel in softdrugs. Aan haar partner was een betalingsverplichting opgelegd ter ontneming van het voordeel dat hij door middel van deze handel in softdrugs had verkregen. Omdat aannemelijk was dat een deel van de met die handel behaalde opbrengst ten goede was gekomen aan verzoekster zelf doordat zij door middel van heling geldbedragen, afkomstig uit de softdrugshandel van haar partner, had verkregen, was haar ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de betalingsverplichting als bedoeld in art. 36e, derde lid, Sr opgelegd. In cassatie werd tevergeefs geklaagd dat het Hof ten onrechte had geoordeeld dat geen sprake was van ongeoorloofde ‘dubbele ontneming’. Van een dergelijke ‘dubbele ontneming’ is in de onderhavige zaak evenmin sprake.

11.

In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak zijn de betrokkene en haar partner veroordeeld ter zake van – kort gezegd - medeplegen van handel in softdrugs. Het Hof heeft geoordeeld dat de betrokkene het daarmee verdiende bedrag samen met haar partner heeft verkregen en dat het te ontnemen bedrag daarom dient te worden gedeeld. ^[1]

12.

Daartoe heeft het Hof overwogen (samengevat), dat:

- (i) de betrokkene en haar medeveroordeelde, waarmee zij toen gehuwd was, een gezamenlijke huishouding voerden;

- (ii) een groot deel van de opbrengst van de hennephandel werd gebruikt voor de bekostiging van de alcoholverslaving van de partner;

- (iii) de betrokkene daarmee moeite had, maar door deze besteding niettemin te laten plaatsvinden zij zich achter de bestedingen van haar man heeft geschaard en de winst uit de hennephandel haar in financieel opzicht indirect ten goede is gekomen;

- (iV) onvoldoende van aanknopingspunten is gebleken om vast te stellen welk deel van de opbrengst van de hennephandel in het vermogen van de betrokkene is gevloeid, terwijl sprake is van door de betrokkene en haar mededader tezamen verkregen wederrechtelijk voordeel.

13.

Deze overwegingen van het Hof, waarin zijn argumentatie is gelegen om aan de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van pondspondsgewijze verdeling toe te rekenen, vind ik niet heel sterk en spreken mij daarom niet aan. Uit bestendige rechtspraak van de Hoge Raad blijkt immers het volgende. De ontnemingsmaatregel strekt er mede gelet op zijn reparatoire karakter toe dat bij de bepaling van het voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval
daadwerkelijk heeft behaald. ^[2] Daarmee verdraagt zich niet de opvatting dat aan de betrokkene ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van het bedrag van het voordeel dat de betrokkene en zijn mededader tezamen wederrechtelijk hebben verkregen, zonder dat behoeft te zijn vastgesteld welk deel daarvan als in het vermogen van de betrokkene gevloeid moet worden aangemerkt. ^[3] De rechter zal, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. De rechter zal, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. ^[4] Het voorgaande betekent ook dat de rechter een gemotiveerde beslissing behoort te nemen omtrent het deel van de opbrengst van de ten laste van de betrokkene en zijn mededader bewezenverklaarde feiten dat daadwerkelijk door de betrokkene is genoten. ^[5] Anders zou aan het doel van de ontnemingsmaatregel – herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin en niet een aan de schuld van de betrokkene gerelateerde leedtoevoeging ^[6] - worden voorbijgeschoten. Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Daaruit vloeit voort dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden. ^[7]

14.

Dat er onvoldoende aanknopingspunten waren om vast te stellen welk deel van de opbrengst van de hennephandel in het vermogen van de betrokkene is gevloeid, lijkt mij niet zonder meer begrijpelijk. Die opbrengst had het Hof in het geval van de betrokkene in redelijkheid op nihil kunnen stellen. De verklaring van de betrokkene dat zij al het door haar van de klanten ontvangen geld geheel moest afdragen aan haar man, vindt bevestiging in de verklaring die haar man al meteen bij de rechter-commissaris heeft afgelegd. Deze verklaring houdt in dat het door de betrokkene ontvangen geld door de betrokkene aan hem werd afgegeven en door hem werd besteed aan onder meer alcohol. Dat het alcoholgebruik van de echtgenoot van de betrokkene bekostigd moest worden, wordt onderschreven door getuigen. Gezien het door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerde en het door het Hof vastgestelde omtrent de bekostiging van de alcohol, meen ik dat de overweging van het Hof dat de winst uit de hennephandel de betrokkene in financieel opzicht
indirect ten goede is gekomen – hetgeen niet hetzelfde is als
daadwerkelijk genoten - onder de omstandigheden van het onderhavige geval een gissing is, die naar mijn mening niet kan bijdragen aan de schatting van de omvang van het wederrechtelijk door de betrokkene genoten voordeel, welke schatting slechts kan worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Als er geen opbrengsten uit de hennephandel waren geweest, had de echtgenoot van de betrokkene misschien wel minder alcoholische dranken gebruikt of zich tevreden gesteld met drank van inferieure kwaliteit (bijvoorbeeld tweeliterpakken gevuld met slobberwijn) in plaats van een doorsnee Chardonnay, wie zal het zeggen. De overweging van het Hof dat de aankopen van de echtgenoot van de betrokkene anders ten laste van het overige gezinsinkomen of –vermogen zouden zijn gekomen, acht ik te speculatief. Verder wil ik hierbij toch ook nog expliciet wijzen op de rolverdeling, voor zover deze uit de stukken blijkt: de betrokkene verkocht regelmatig hennep en nam dan geld in ontvangst, terwijl haar echtgenoot de hennep inkocht, over de verkoopwinsten beschikte en het geld uitgaf.

15.

Aan het voorgaande kan, lijkt mij, niet afdoen de overweging van het Hof dat de betrokkene en haar medeveroordeelde, waarmee zij toen gehuwd was, “een gezamenlijke huishouding voerden”. Indien het Hof er daarbij vanuit is gegaan dat op het moment dat er inkomsten uit de hennephandel werden verkregen, dit, doordat de betrokkenen gehuwd waren en een gezamenlijke huishouding voerden, ook moet worden beschouwd als door beiden genoten, meen ik dat - zelfs als beide echtelieden zijn veroordeeld voor hennephandel – de vaststelling van de aanwezigheid van algehele gemeenschap van goederen (het Hof spreekt over huwelijk en het voeren van een gezamenlijke huishouding) ^[8] niet zonder meer kan leiden tot toerekening op basis van pondspondsgewijze verdeling. Ook dan zal toch eerst moeten worden onderzocht wie welk voordeel daadwerkelijk heeft verkregen of genoten en wie welke rol daarbij vervulde. Daarop ga ik nu niet verder in; onder 14 heb ik daarover al mijn standpunt kenbaar gemaakt.

16.

Op grond van het voorgaande meen ik al met al dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is dat de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel, althans een desbetreffend bedrag ter grootte van € 21.855,40, heeft verkregen door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde hennephandel.

17.

Naar het mij voorkomt klaagt het middel daarover terecht.

18.

Ambtshalve merk ik op dat vanaf het instellen van het cassatieberoep op 28 juni 2011 thans meer dan twee jaar zijn verlopen, zodat de redelijke termijn is geschonden. Wanneer de rechter die zich opnieuw in hoger beroep over de zaak zal moeten buigen tot de oplegging van een bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel komt, zal deze met de schending van de redelijke termijn rekening dienen te houden.

19.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. Zie voor deze, door het Hof bevestigde, overweging van de Rechtbank pagina 7 van haar ontnemingsvonnis.

2. HR 1 juli 1997, LJN AB7714, NJ 1998/242, en van recenter datum HR 19 februari 2013, LJN BY5217 (rov. 2.3). Dat wil overigens ook weer niet zeggen dat de betrokkene feitelijk over de buit kan beschikken of zal kunnen beschikken. Zie daarvoor HR 10 oktober 2006, LJN AY7386: het oordeel van het Hof dat de rekening waarnaar het wederrechtelijk verkregen geld was overgemaakt, was geblokkeerd voordat de betrokkene en zijn mededaders het geld van die rekening konden opnemen niet relevant is bij de vaststelling van de omvang van het (eerder), op het moment van bijschrijving verkregen en dus toen daadwerkelijk behaalde voordeel, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

3. HR 7 december 2004, LJN AQ8489 (rov. 3.3.1).

4. Vgl. HR 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006/63.

5. Zie HR 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006/63, HR 9 december 2008, LJN BG1667, NJ 2009/19 en HR 4 juni 2013, LJN BX4604 (rov. 2.3). De Hoge Raad gebruikt in deze arresten de woorden: “heeft genoten”, en niet, zoals bijvoorbeeld in HR 1 juli 1997, LJN AB7714, NJ 1998/242 de woorden “heeft behaald”. Daarin zou in gevallen als de onderhavige een verschil in betekenis kunnen zitten, in die zin dat de betrokkene ook zelf in het genot van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet hebben gedeeld wil hem de ontnemingsmaatregel kunnen worden opgelegd (vgl. het hierboven onder 10 aangehaalde arrest van HR 31 mei 2005, LJN AS6015, NJ 2005/425).

6. MvT, Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 7 e.v.

7. HR 26 maart 2013, LJN BV9087 en HR 9 april 2013, LJN BT6251.

8. Hoewel het Hof dat in zijn arrest niet met zoveel woorden zegt, lijkt i.c. sprake te zijn (geweest) van een huwelijk in gemeenschap van goederen (zie het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 juni 2011, p. 3). De gemeenschap van goederen is in ontnemingszaken van betekenis in verband met het verhaalsrecht van de staat op het gehele vermogen van de betrokkene, nu de opbrengst van verworven wederrechtelijk verkregen voordeel in de bestaande gemeenschap van goederen valt. (Het opgaan van de door de ene echtgenoot opgestreken criminele winst in een huwelijksgemeenschap staat voor mij nog niet synoniem aan het bijschrijven van (een deel van het) wederrechtelijk verkregen voordeel in het huishoudboekje van de andere echtgenoot). Artikel 1:94, eerste lid, BW bepaalt dat van het ogenblik der voltrekking van het huwelijk tussen echtgenoten van rechtswege een gemeenschap van goederen bestaat, behoudens de situatie dat de (aanstaande) echtgenoten daarvan bij huwelijkse voorwaarden afwijken. De gemeenschap omvat, wat haar baten betreft, alle goederen van de echtgenoten, bij aanvang van de gemeenschap aanwezig of nadien, zolang de gemeenschap niet is ontbonden, verkregen, met uitzondering van de in art. 1:94 BW genoemde goederen en rechten. Ieder der echtgenoten is rechthebbende met betrekking tot het gehele vermogen en heeft ten aanzien van alle goederen gelijke rechten. De opbrengst van een onrechtmatige daad is niet aan te merken als een aan een van de echtgenoten verknocht goed als bedoeld in art. 1:94, derde lid, BW, zodat zij niet om die reden buiten de gemeenschap valt. Zie omtrent het absorberend vermogen van de huwelijksgemeenschap: Tekst en Commentaar Burgerlijk Wetboek, tiende druk, redactie J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk, Het commentaar van Van Duijvendijk-Brand bij art. 1:93 BW, p. 174 en art. 1:94 BW, p. 175; en M.J.A. van Mourik & L.C.A. Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, 2006, p. 95.