Conclusie
11/05534
mr. J. Spier
Zitting 7 september 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
ABN AMRO Bank N.V.(1)
(hierna: ABN AMRO)
tegen
[Verweerder]
1. Feiten
1.1 In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(2)
1.2 [Verweerder] (geboren in 1950) is op 20 september 1971 bij ABN AMRO in dienst getreden. Hij is laatstelijk werkzaam geweest in de functie van "Director of Commerce/Senior Vice President Haarlemmermeer".
1.3 Op 2 augustus 2006 hebben partijen een overeenkomst gesloten over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 31 december 2006. Bij het daaraan voorafgaande overleg zijn de opties niet ter sprake geweest. De overeenkomst bevat daarover geen specifieke bepaling.(3)
1.4 Conform hetgeen partijen waren overeengekomen, heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2007 ontbonden onder toekenning aan [verweerder] van de overeengekomen ontbindingsvergoeding van € 628.965 bruto (de toen geldende zogenoemde kantonrechtersformule, factor C=1).
1.5 Over de jaren 2002, 2003, 2004 en 2005 zijn aan [verweerder] personeelsopties toegekend in het kader van het zogenoemde Key Staff Options Programme. Alleen de over 2003 toegekende optierechten heeft [verweerder] (in 2006) uitgeoefend.
1.6 [Verweerder] heeft op 8 oktober 2007 opgemerkt dat de andere personeelsopties (totaal 4700) waren verwijderd uit zijn effectendepot wat betekende dat deze feitelijk niet meer konden worden uitgeoefend. Hij heeft daartegen bezwaar gemaakt. Overleg tussen partijen heeft er niet toe geleid dat [verweerder] alsnog in de gelegenheid is gesteld zijn opties te verzilveren.
2. Procesverloop
2.1 [Verweerder] heeft ABN AMRO op 13 maart 2008 gedagvaard voor de Kantonrechter Amsterdam. Hij heeft onder meer betaling gevorderd van € 86.531 bruto (het netto-equivalent van het koersvoordeel bij het uitoefenen van de opties volgens de 'settlement price', vastgesteld per 17 oktober 2006).
2.2 De Kantonrechter heeft in een aantal tussenvonnissen een overzicht gegeven van de wederzijdse standpunten en van antwoorden op door hem gestelde vragen. In zijn vonnis van 20 januari 2010 wordt de vordering toegewezen tot een bedrag van € 20.000.
2.3.1 ABN AMRO heeft hoger beroep ingesteld. [Verweerder] heeft het beroep bestreden; tevens heeft hij incidenteel beroep ingesteld, waarbij hij zijn eis heeft vermeerderd.
2.3.2 [Verweerder] vordert na eiswijziging in hoger beroep veroordeling van ABN AMRO tot betaling van € 86.531 netto ter zake van optieschade, althans subsidiair schadevergoeding ter hoogte van € 20.000 netto en meer subsidiair een met in aanmerking neming van nader genoemde omstandigheden vast te stellen schadebedrag. [Verweerder] heeft, in 's Hofs weergave, ter ondersteuning van deze vordering aangevoerd dat ABN AMRO niet gerechtigd was zijn opties uit zijn depot te halen. Hij stelt dat er bij de onderhandelingen, die geleid hebben tot de beëindigingsovereenkomst van 2 augustus 2006, niet gesproken is over het feit dat zijn personeelsopties bij het einde van de arbeidsovereenkomst zouden vervallen. Dat feit was hem ook niet bekend. Stukken waar dat in zou staan hebben hem nimmer bereikt. Hij heeft het verval van de opties dus niet zelf in de onderhandelingen kunnen inbrengen. Hij heeft nimmer de bedoeling gehad om met het aangaan van de beëindigingsovereenkomst zijn optierechten op te geven en heeft dat ook niet gedaan. Uit de beëindigingsregeling blijkt niet dat de opties daarin zijn betrokken en de in de regeling opgenomen 'finale kwijting' heeft dan ook geen betrekking op de optierechten. ABN AMRO handelde in strijd met haar verplichtingen als goed werkgever door enerzijds de opties niet in het overleg over de beëindigingsregeling ter sprake te brengen en anderzijds er niet in te bewilligen dat hij zijn opties alsnog verzilverde, aldus nog steeds [verweerder] (zie rov. 3.3).
2.3.3 ABN AMRO heeft, in 's Hofs weergave, ten verwere aangevoerd dat volgens de "Rules of the Key Staff Options Plan" (het optieplan) - met welke regeling [verweerder] bekend was - een werknemer in dienst moet zijn om de opties uit te kunnen oefenen. De optieregeling is bedoeld om werknemers aan ABN AMRO te binden. Na het einde van het dienstverband kunnen opties slechts uitgeoefend worden als de reden voor de beëindiging "injury, sickness, disability, retirement or death" was, of als de Managing Board binnen één maand nadat de opties zijn vervallen besluit dat de optierechten alsnog gedurende een door de Managing Board te bepalen tijd kunnen worden uitgeoefend. In het onderhavige geval hebben de genoemde beëindigingsgronden zich niet voorgedaan en is er ook geen besluit door de Managing Board genomen dat leidde tot verlenging van de uitoefentermijn. [Verweerder] kan volgens ABN AMRO niet alsnog een regeling over de opties verlangen omdat hij haar in de beëindigingsregeling finale kwijting heeft gegeven. Als [verweerder] had willen voorkomen dat de opties vervielen dan had hij dat punt in de beëindigingsonderhandelingen moeten inbrengen. Als hij destijds de opties had willen behouden, zou dat tot een lagere beëindigingsvergoeding hebben geleid dan thans is betaald, aldus ABN AMRO (zie rov. 3.4).
2.4.1 In zijn arrest van 23 augustus 2011 geeft het Hof grief 1 in het principale appel weer (rov. 3.8), waarna wordt geoordeeld dat het uitoefenen van de opties na afloop van de arbeidsovereenkomst onderhandelbaar was in die zin dat partijen bij een beëindigingsovereenkomst kunnen afspreken dat en hoelang de werknemer zijn opties na het einde van de arbeidsovereenkomst nog kan uitoefenen (rov. 3.9). Het Hof overwoog vervolgens:
"3.10 Omdat de optierechten van [verweerder], zoals uit het vooroverwogene volgt, onderhandelbaar waren, had van Abn Amro verwacht mogen worden dat zij [verweerder] op het vervallen daarvan had gewezen. Dat geldt zeker nu, naar een van de onderhandelaars aan de zijde van Abn Amro, [betrokkene 1], ter gelegenheid van een in de procedure in eerste aanleg op 7 januari 2009 gehouden comparitie van partijen heeft verklaard, hij het in de lijn der verwachting achtte dat [verweerder] peroneelsopties had (zie tussenvonnis van 6 mei 2009, overweging 2 onder 4).
3.11 Daarbij is het anders dan Abn Amro betoogt en met grief II in principaal appel aan de orde stelt, niet relevant of uit door Abn Amro aan [verweerder] ter hand gestelde stukken volgde dat de opties zouden vervallen bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Ook als [verweerder] wist dat de opties zouden vervallen had Abn Amro dat ter sprake moeten brengen nu [verweerder] zich dat tijdens de onderhandelingen kennelijk niet realiseerde (anders had hij de opties wel ter sprake gebracht), nu hij een deel van de opties (daterend uit 2002) nog voor de beoogde einddatum kon uitoefenen en nu Abn Amro er geen belang bij had dat [verweerder] zijn opties niet uitoefende omdat het uitoefenen van de opties voor Abn Amro geen financiële nadelen had maar voor [verweerder] een financieel voordeel kon opleveren. Door [verweerder] niet op het vervallen van de optierechten te wijzen, heeft Abn Amro, zoals de kantonrechter ook en op goede gronden heeft overwogen, in strijd met haar verplichtingen als goed werkgever gehandeld. De grieven I en II in principaal appel falen.
3.12. De vraag of de optierechten geacht moeten worden te zijn begrepen in de in de beëindigingovereenkomst opgenomen finale kwijting kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze kwijtingsbepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu de optierechten - partijen zijn het daarover eens - niet ter sprake zijn geweest bij de beëindigingonderhandelingen, hoefde [verweerder] niet te verwachten dat die in de finale kwijting waren begrepen, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen. Dat geldt temeer nu er, naar [verweerder] onweersproken he[e]ft gesteld, ook andere zaken die niet in de beëindigingovereenkomst waren vermeld (alsnog) buiten die overeenkomst om tussen partijen zijn geregeld. Grief III in principaal appel die zich tegen dat oordeel van de kantonrechter richt, faalt eveneens."
2.4.2 Naar oordeel van het Hof is aannemelijk dat indien de opties besproken zouden zijn in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, [verweerder] in de gelegenheid zou zijn gesteld om de opties over 2002 (waarvoor de vesting date was verstreken) te verzilveren en dat hij een vergoeding zou hebben gekregen voor het niet meer kunnen uitoefenen van de opties over 2004 en 2005. Uitgaande van de (dag)-waarde van de opties op de datum van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst - 2 augustus 2006 - heeft het Hof de door ABN AMRO te vergoeden schade vastgesteld op € 7.639 bruto (zie rov. 3.14. 3.15 en dictum).
2.5 ABN AMRO heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [verweerder] nog heeft gedupliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
Inleiding
3.1 Het financiële belang van deze zaak is, zeker voor eiseres tot cassatie, gering. Alleen al daarom rijst het vermoeden dat zij deze zaak als principieel ziet. De aan de klachten voorafgaande inleiding in de cassatiedagvaarding versterkt dat beeld.
3.2 ABN AMRO ziet er evenwel aan voorbij dat het Hof - wijselijk - geen algemene regel heeft geformuleerd. Zijn oordeel is, evenals het oordeel van de Kantonrechter, gebaseerd op de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval.
3.3.1 ABN AMRO gaat bovendien uit van een aantal verkeerde veronderstellingen. Vooreerst de kwalificatie van het functieniveau van [verweerder]. Niettegenstaande de indrukwekkende titel doet zijn salaris vermoeden dat van een "hooggeplaatste werknemer" in gebruikelijke zin des woords geen sprake was. Daaraan doet niet af dat [verweerder] ongetwijfeld een heel nuttige en belangrijke functie binnen de bank vervulde.
3.3.2 Voorts wil de bank doen geloven dat [verweerder] bij de onderhandelingen werd bijgestaan door een advocaat. Het Hof heeft daarover evenwel niets vastgesteld. De op dit punt geventileerde klachten falen, zoals hierna nog zal blijken.
3.3.3 Ten slotte: volgens de inleiding zou [verweerder] hebben geweten van het verval van de opties. Een dergelijke stelling is sowieso al gevaarlijk. "Weten" is iets subjectiefs. Het ligt weinig voor de hand dat ABN AMRO op de hoogte is en zelfs maar kan zijn van subjectieve wetenschap van [verweerder]. Belangrijker is dat het Hof deze stelling niet heeft aanvaard. Wanneer we ons beperken tot de woordjes "Ook als [verweerder] wist dat de opties zouden vervallen" dan laat het Hof de wetenschap van [verweerder] in het midden. Uit hetgeen vrijwel terstond hierop volgt (als hij zich het vervallen had gerealiseerd dan had hij de opties wel ter sprake gebracht) blijkt genoegzaam dat het Hof aan de bewering van ABN AMRO geen geloof hecht, of in elk geval niet van belang vond of [verweerder] in juridisch technische zin "wist" van het verval van de opties; zie rov. 3.11 en hierna onder 3.7. Daarmee is de procedure niet langer principieel en wordt zij teruggebracht tot een geschil over ruim € 7.000.
Afhandeling ten gronde
3.4 Onderdeel 1 veronderstelt dat onderdeel 2 slaagt. Daarom meen ik er goed aan te doen eerst onderdeel 2 te behandelen. Hierna houd ik gemakshalve maar de wat onpraktische nummering van de cassatiedagvaarding aan. Onpraktisch, omdat onderdeel 1 uiteenvalt in een aantal klachten in margine genummerd 2.2 t/m 2.4 en zo verder.
3.5 Onderdeel 2, waarvan de onderdelen 2.5 en 2.6 geen klachten behelzen, kant zich tegen rov. 3.11. Daarin overweegt het Hof dat voor de beantwoording van de vraag of goed werkgeverschap met zich bracht dat ABN Amro het verval van de opties ter sprake zou brengen in de onderhandelingen, irrelevant is of uit de door ABN AMRO aan [verweerder] ter hand gestelde stukken volgde dat de opties zouden vervallen bij uitdiensttreding. Dit oordeel geeft volgens het onderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Iimmers zou het Hof hebben miskend dat het bestaan en de omvang van een eventuele mededelingsplicht van ABN AMRO niet los kan worden gezien van de wetenschap van [verweerder], althans van de aan hem bekend gemaakte informatie. Wanneer een werknemer weet dat zijn optierechten bij het einde van het dienstverband zullen vervallen, heeft de werkgever jegens de werknemer op dat punt geen mededelingsplicht. Een mededelingsplicht voor de ene partij is immers zonder redelijk belang wanneer de andere partij op dat punt reeds een juiste voorstelling van zaken heeft, aldus het onderdeel.
3.6 Deze klacht is onbegrijpelijk. Blijkens de twee laatste volzinnen stoelt zij op de gedachte dat [verweerder] wist dat de optierechten bij het einde van het diensverband zouden vervallen. Het begin van de klacht haakt niet in op deze pretense wetenschap maar op een andere vraag, namelijk die wat uit de [verweerder] ter hand gestelde stukken volgt. Het is een feit van algemene bekendheid dat veel personen (natuurlijke én rechtspersonen) ter hand gestelde stukken niet of niet goed lezen. In dat laatste geval kan men bezwaarlijk zeggen dat betrokkene iets wist (een subjectief begrip). In beginsel kan dan wél worden gezegd, maar is iets anders, dat rechtens moet worden aangenomen dat hij op de hoogte was.
3.7 Hetgeen onder 3.6 werd opgemerkt, is meer dan semantiek. Wanneer iemand iets daadwerkelijk weet, dan zal het in beginsel niet nodig zijn om hem daarvan op de hoogte te stellen. Dat kan heel anders liggen als betrokkene zich iets niet herinnert (daargelaten of hij het eerder "wist"). Welnu, het Hof heeft in het midden gelaten of [verweerder] de wetenschap had die ABN AMRO hem toedicht. Het is ervan uitgegaan dat [verweerder] zich tijdens de onderhandelingen niet realiseerde dat de opties waren vervallen. De door het onderdeel betrokken stelling dat ook dan goede zin mist om hem erop te wijzen dat de optierechten zouden vervallen, is in het oog springend onjuist. Reeds daarop strandt de klacht.
3.8 Hoe dit ook zij, 's Hofs oordeel dat onder de in rov. 3.11 genoemde omstandigheden een mededelingsplicht op ABN AMRO rustte, is verweven met waarderingen van feitelijke aard. Onbegrijpelijk is het oordeel zeker niet. Onjuist is het evenmin.
3.9 Onderdeel 2.8 gaat ervan uit dat het Hof (in rov. 3.11) zou hebben geoordeeld dat ABN AMRO een mededelingsplicht had ter zake van het verval van de optierechten ongeacht de informatie waarover [verweerder] ten tijde van de onderhandelingen beschikte.
3.10 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het Hof niet geoordeeld dat ABN AMRO een mededelingsplicht had ter zake van het verval van de optierechten ongeacht de informatie waarover [verweerder] ten tijde van de onderhandelingen beschikte.
3.11 Onderdeel 2.9 verwijt het Hof in de eerste plaats (in rov. 3.11) de rechtsgronden, althans de feitelijke gronden, op ongeoorloofde wijze te hebben aangevuld. Immers zou [verweerder] niet aan zijn vordering ten grondslag hebben gelegd dat goed werkgeverschap met zich bracht dat ABN AMRO hem ook ingeval hij tijdens de onderhandelingen wist van dit verval (maar zich dat toen niet realiseerde), op het verval van de opties had moeten wijzen. [Verweerder] heeft volgens het onderdeel ook helemaal niet gesteld dat hij weliswaar op de hoogte was van het verval van de opties, maar dat hij zich dit tijdens de onderhandelingen niet realiseerde (en hij dit anders wel ter sprake had gebracht).
3.12 Deze klacht faalt reeds op de onder 3.6 en 3.7 genoemde grond.
3.13 Inhoudelijke beoordeling zou niet tot een voor ABN AMRO gunstiger resultaat leiden. Het Hof heeft in rov. 3.3 aangegeven wat [verweerder] (onder meer) aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, te weten dat ABN AMRO handelde in strijd met haar verplichtingen als goed werkgever door enerzijds de opties niet in het overleg over de beëindigingsregeling ter sprake te brengen en anderzijds er niet in te bewilligen dat [verweerder] zijn opties (na het eindigen van de arbeidsovereenkomst) alsnog verzilverde. Tevens heeft [verweerder], nog steeds volgens rov. 3.3, gesteld dat hij ten tijde van de onderhandelingen die geleid hebben tot de beëindigingsovereenkomst van 2 augustus 2006 niet bekend was met het feit dat de personeelsopties bij het einde van de arbeidsovereenkomst zouden vervallen. Deze weergave van het betoog van [verweerder] wordt in cassatie niet bestreden, in elk geval niet op voldoende duidelijke wijze. Bij deze stand van zaken mislukt de klacht.
3.14 Ten overvloede: een rode draad van het onderdeel is dat de optieregeling (op dit punt) glashelder zou zijn. Dat is een opmerkelijke stelling, al was het maar omdat het Hof, in cassatie niet bestreden, heeft aangegeven dat en waarom ABN AMRO deze regeling zelf niet goed heeft begrepen; zie rov. 3.9. Tegen deze achtergrond komt de bewering van ABN AMRO dat [verweerder] wist wat zij zelf kennelijk wist noch begreep in een wat merkwaardig daglicht te staan. Ik voeg daaraan als mijn eigen oordeel toe dat de optieregeling, overgelegd onder meer door ABN AMRO,(4) een lijvig en voor werknemers niet tot lezing uitnodigend document is, dat (in elk geval voor juridisch niet geschoolden) zeker niet zo helder is als ABN AMRO betoogt.
3.15 Het onderdeel acht voorts onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat [verweerder] zich niet realiseerde dat de opties zouden vervallen. Het doet daartoe beroep op een groot aantal stellingen, te weten:
"a) dat het optieplan in art. 5.3.2 en 5.3.4 in klare bewoordingen bepaalde dat niet uitgeoefende opties zouden vervallen bij uitdiensttreding, anders dan in de aldaar genoemde, in het geval van [verweerder] niet toepasselijke, uitzonderingssituaties (zie MvG nr. 23-24);
b) dat de Bank deze informatie, althans de Regeling op meerdere wijzen en momenten aan [verweerder] kenbaar heeft gemaakt door toezending van i) jaarlijkse toekenningsbrieven, ii) jaarlijkse certificaten, iii) het jaarlijkse Key Staff Option Plan Guide Main Plan en iv) ad hoc e-mails over bijv. de uitoefening van optierechten, alsmede v) via het verschaffen van toegang tot de Key Staff Options website (zie MvG nr. 38-58);
c) dat de opties ten doel hadden werknemers voor langere tijd aan de Bank te binden en daarom logischerwijs als regel vervielen bij uitdiensttreding (zie CvA nr. 23-24; CvD nr. 14-15; MvG nr. 6 en 24);
d) dat de Bank mocht verwachten dat [verweerder] - gezien zijn hoge functie- en opleidingsniveau en zijn lange diensttijd bij de Bank - voldoende op de hoogte was van zijn arbeidsvoorwaarden (zie CvA nr. 43-44; CvD nr. 10; MvG nr. 30);
e) dat [verweerder] in het beëindigingsproces werd bijgestaan door een advocaat (zie CvA 12-13 en 46; CvD nr. 17; MvG nr. 30); en
f) dat [verweerder] eerder in 2006 nog was geconfronteerd met de restricties van de Regeling, omdat hij toen tevergeefs probeerde zijn opties over 2003 uit te oefenen (zie MvG nr. 31)."
Mede gezien deze omstandigheden zou ABN AMRO redelijkerwijs hebben mogen verwachten dat [verweerder] had aanvaard dat hij door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn optierechten uit 2004 en 2005 niet meer zou kunnen uitoefenen, ook omdat de waarde van die opties op 2 augustus 2006 (de datum van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst), te weten € 3.745 bruto, slechts een fractie bedroeg van de door [verweerder] bedongen ontbindingsvergoeding van € 628.965 bruto.
3.16.1 De subklacht onder e mislukt reeds op de volgende grond. Het is juist dat ABN AMRO heeft gesteld dat [verweerder] 'in het beëindigingsproces' werd bijgestaan door een advocaat, maar [verweerder] heeft daartegen aangevoerd dat enkel sprake was van juridische bijstand ná de datum van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst en dat deze juridische bijstand bovendien betrekking had op een ander onderwerp (cvr, p. 4-5, § 14-17). Deze stelling van [verweerder] heeft ABN AMRO op de door het onderdeel genoemde vindplaatsen slechts als onaannemelijk afgedaan (cvd onder 17). Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het gemotiveerde verweer van [verweerder] door ABN AMRO op haar beurt onvoldoende is weersproken. Bij die stand van zaken behoefde het Hof niet specifiek op deze stelling in te gaan.
3.16.2 Daar komt bij dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien wat de relevantie van de stelling is. Inschakeling van een advocaat zou alleen dan gewicht in de schaal kunnen leggen als [verweerder] zich van het vervallen van de opties bewust was, in welk geval hij dat punt allicht met zijn advocaat zou hebben besproken. Het Hof is er, zoals we hebben gezien, evenwel vanuit gegaan dat [verweerder] zich dit vervallen niet bewust was. Denkbaar zou ook zijn dat sprake was van een gespecialiseerde advocaat die deze kwestie suo sponte aan de orde had moeten stellen. Dat laatste heeft ABN AMRO evenwel niet aangevoerd; in elk geval doet het onderdeel op een dergelijke stelling geen beroep.
3.17 Op de onder a genoemde stelling ben ik onder 3.14 reeds ingegaan.
3.18 Inderdaad heeft ABN AMRO aangevoerd dat [verweerder] een hoog opgeleide en hoog geplaatste werknemer was. Zij heeft dat nader toegelicht met de stelling dat hij laatstelijk mede het project allochtonen aanstuurde; in verband met dit laatste werd zijn functieschaal verhoogd (cva onder 5 in samenhang met mvg onder 30). Zonder belang is die stelling mogelijk niet, maar zij legt onvoldoende gewicht in de schaal. ABN AMRO heeft niet aangevoerd dat [verweerder] enige ervaring had met de afwikkeling van arbeidsovereenkomsten; zijn functie doet dat ook niet vermoeden. De enkele omstandigheid dat een werknemer hoog opgeleid is en - volgens ABN AMRO - een hoge functie had, betekent zeker niet dat zij redelijkerwijs mocht denken dat [verweerder] in een bijzondere en beladen situatie als onderhandelingen over de beëindiging van een arbeidsovereenkomst (omdat ABN AMRO ontevreden was over [verweerder]'s functioneren(5)) moet hebben gedacht aan het vervallen van de opties. Daarom is van een essentiële stelling geen sprake zodat het Hof er niet afzonderlijk op in behoefde te gaan.
3.19.1 De onder b verwoorde subklacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Verwezen wordt naar een veelheid van stellingen waarvan de relevantie niet goed valt te bevroeden. Dat [verweerder] in algemene zin is gewezen op - kort gezegd - de optieregels betekent uiteraard niet dat hij zich bij de onderhandelingen daadwerkelijk realiseerde of behoorde te realiseren dat de opties zouden vervallen. Slechts wanneer hij zich dat had behoren te realiseren, had ABN AMRO erop mogen vertrouwen dat zij deze kwestie niet ter sprake behoefde te brengen. Mede om de onder 3.14 genoemde reden valt 's Hofs oordeel dat ABN AMRO [verweerder] over dit vervallen had moeten inlichten (omdat [verweerder] zich daarvan niet bewust behoefde te zijn) alleszins te billijken.
3.19.2 De enige enigszins relevante stelling, waar het onderdeel niet specifiek beroep op doet, is te vinden onder in de mvg 53: in de toekenningsbrieven is uitgelegd hoe de regeling werkt. ABN AMRO gooit vervolgens onder 55 evenwel haar eigen glazen in. Zij verwijst naar Stock Option Certificates waarin valt te lezen dat opties - voor zover thans van belang - vervallen na 10 jaar. Weliswaar wordt verder verwezen naar "the Rules of the Plan", maar een onbevooroordeelde lezer mag aannemen dat ABN AMRO de belangrijkste regels in deze Certificates vermeldt; dat was blijkbaar de 10 jaar-regel. Geen woord over verval bij vertrek anders dan uit hoofde van ziekte en dergelijke meer.
3.19.3 Ook trouwens in prod. 10 bij cva, waar de mvg onder 53 naar verwijst, is te lezen waarom het betoog van ABN AMRO geen hout snijdt. Ik citeer:
"Leaving ABN AMRO
(...)
The number of options may, depending on the circumstances and timing of your leaving the Bank, be reduced and you may have a shorter period to exercise any options that become exercisable" (p. ongenummerd 5; cursivering toegevoegd).
3.19.4 Tegen de achtergrond van het voorafgaande is alleszins begrijpelijk 's Hofs oordeel in rov. 3.11 dat ter handstelling van de door ABN AMRO genoemde stukken (het Hof laat in het midden of daarvan sprake was) haar niet kan baten.
3.20.1 De subklacht onder c is opmerkelijk. ABN AMRO heeft inderdaad aangevoerd dat de bedoeling van de opties was om haar werknemers te behouden (o.m. mvg onder 6). Zij heeft dat toegelicht met de stelling dat dit duidelijk wordt gemaakt "doordat personeelsopties eerst drie jaar na toekenning kunnen worden uitgeoefend" (idem).
3.20.2 Vooreerst: het is een feit van algemene bekendheid dat opties mede om andere (en m.i. vaak niet erg goede) redenen werden (en worden) toegekend. Bovendien zou een redelijk denkend medewerker kunnen menen dat de drie jaar-periode een andere achtergrond had, te weten het niet stimuleren van risicovolle korte termijn-beslissingen in de hoop op daaruit voortvloeiende korte termijn-winsten. Kort en goed: de stelling is niet relevant zodat het Hof er niet specifiek op in behoefde te gaan.
3.21 Stelling f legt weinig gewicht in de schaal omdat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom deze omstandigheid meebrengt dat [verweerder] zich tijdens de onderhandelingen bewust had moeten zijn van het vervallen van de opties.
3.22 De klacht over de geringe waarde van de opties miskent dat ABN AMRO een verband tussen die waarde en hetgeen zij zegt te hebben gedacht in feitelijke aanleg niet heeft gelegd; met name ook niet op de plaats waar het onderdeel naar verwijst.
3.23.1 Ten overvloede nog het volgende. Toepassing van een clausule inhoudende dat aan de werknemer toegekende optierechten vervallen indien de arbeidsovereenkomst eindigt, kan onder omstandigheden op gespannen voet staan met de strekking van de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst; ook art. 6:23 lid 2 BW Pro dan wel art. 6:248 lid 2 BW Pro zou de werknemer onder omstandigheden soelaas kunnen bieden.(6)
3.23.2 Een optievervalbeding kan van belang zijn bij de vaststelling van een ontbindingsvergoeding ex art. 7:685 BW Pro. Ingeval de kantonrechter uitdrukkelijk heeft aangegeven bij de vaststelling van de ontbindingsvergoeding geen rekening te hebben gehouden met het verlies van de uit de optieregeling voortvloeiende voordelen, kan een aanspraak ter zake zo nodig nog beoordeeld worden in een afzonderlijk geding.(7)
3.23.3 Tegen de achtergrond van dit alles kan 's Hofs oordeel de toets der kritiek in cassatie zeer wel doorstaan.
3.24 De onderdelen 2.10 en 2.11 gaan ervan uit dat het Hof (in rov. 3.11) zou hebben geoordeeld dat op ABN Amro ook een mededelingsplicht rustte wanneer [verweerder] wist van het verval van de optierechten. Dat heeft het Hof inderdaad geoordeeld, maar het heeft daaraan toegevoegd dat het daarom in casu niet gaat. Beslissend is in 's Hofs ogen dat [verweerder] het zich tijdens de onderhandelingen niet realiseerde, terwijl - zo ligt in 's Hofs oordeel besloten - ABN AMRO geen grond had om aan te nemen dat hij zich er tijdens de onderhandelingen wel van bewust was. Dat oordeel kan, zoals we hebben gezien, standhouden.
3.25 De klachten van "onderdeel 1" (2.3 en 2.4) bieden geen (relevant) nieuwe gezichtspunten. Ze falen op de hiervoor genoemde gronden.
3.26.1 Onderdeel 3 richt zich tegen 's Hofs oordeel (in rov. 3.12) dat de optierechten niet geacht kunnen worden begrepen te zijn in de finale kwijting die is opgenomen in de beëindigingsovereenkomst. Het onderdeel klaagt dat het Hof miskend heeft dat voor de beantwoording van de vraag of de optierechten geacht moeten worden te zijn begrepen in de finale kwijting, aankomt op de zin die beide partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen beide partijen te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.(8) Het Hof zou in rov. 3.12 uitsluitend hebben bezien wat [verweerder] in de gegeven omstandigheden (niet) behoefde te verwachten en heeft daarmee ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten wat de redelijke verwachtingen van de Bank ter zake waren.
3.26.2 Het onderdeel werpt vervolgens opnieuw de onder 3.15 sub a t/m e genoemde omstandigheden in de strijd (omstandigheid f wordt niet meer genoemd).
3.27.1 Deze klachten vinden hun weerlegging in hetgeen het Hof expliciet overweegt:
"het [komt] immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze kwijtingsbepaling mochten toekennen" (cursiveringen toegevoegd).
3.27.2 Ten gronde valt trouwens niet in te zien waarom de onder 3.26.2 genoemde omstandigheden tot een ander oordeel zouden moeten leiden, gegeven dat ABN AMRO haar mededelingsplicht heeft verzaakt.
3.28 Onderdeel 4 kant zich tegen het passeren van het bewijsaanbod van ABN AMRO (zie rov. 3.18). Het onderdeel voert aan dat uit de onderdelen 1 en 2 volgt dat het Hof niet in het midden kon laten welke kennis over de optierechten [verweerder] bezat of welke kennis aan [verweerder] kon worden toegerekend ten tijde van de onderhandelingen. Het onderdeel doet beroep op een bewijsaanbod "dat het onaannemelijk is dat [verweerder] niet bekend was met de Regeling".(9)
3.29.1 Deze klacht, die anders dan haar voorgangers mede stoelt op hetgeen [verweerder] kan worden "toegerekend" (al wordt niet vermeld wat hem zou kunnen worden toegerekend(10) en waarom dat zo zou zijn) mislukt. Het bewijsaanbod heeft immers geen betrekking op feiten maar op een waarderingskwestie; zie art. 163 Rv Pro.
3.29.2 Bovendien valt niet in te zien welke betekenis toe zou komen aan het oordeel van de door ABN AMRO genoemde getuigen ([betrokkene 1 en 2]) omtrent hetgeen "aannemelijk (...) was".
3.30 Onderdeel 5 behelst enkel een voortbouwende klacht. Deze is gedoemd het lot van haar voorgangers te delen.
3.31 Het cassatieberoep stelt geen vragen aan de orde die van belang (kunnen) zijn voor de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Zou Uw Raad met mij menen dat de klachten falen, dan kan het beroep m.i. verworpen worden met toepassing van art. 81 RO Pro. Daaraan doet niet af dat het Hof wellicht ook tot een ander oordeel had kunnen komen. Bij zaken die in essentie scharnieren om feitelijke kwesties en de waardering daarvan is dat trouwens wel vaker het geval.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 In de kop van het bestreden arrest aangeduid als ABN AMRO N.V.; de overige gedingstukken vermelden de naam ABN AMRO Bank N.V.
2 Ontleend aan rov. 3.1.1 t/m 3.1.3 van het bestreden arrest.
3 Rov. 1 sub d van het vonnis van de Kantonrechter Amsterdam van 29 oktober 2008; blijkens rov. 2 van het bestreden arrest is ook het Hof van die vaststelling uitgegaan.
4 Prod. 7 bij cva.
5 Zie nader onder meer cva onder 6 e.v.
6 Vgl. hetgeen ik hierover eerder heb opgemerkt in mijn conclusie (onder 3.1 t/m 3.21) voor HR 12 juni 1998, LJN AG2229, JAR 1998/183. Zie over deze kwestie voorts onder meer J.M. van Slooten, Arbeid en loon (1999) p. 374 e.v.; J.M. van Slooten, Schade in verband met opties: de schaamte voorbij?, ArbeidsRecht 1999/61; F.B.J. Grapperhaus en A. Stege, Het optievervalbeding en de schadevergoeding bij einde dienstverband, Ondernemingsrecht 1999, p. 464 e.v.; F.B.J. Grapperhaus, Einde arbeidsovereenkomst, einde optierechten?, ArbeidsRecht 2001/21; G.C. Boot, Vergoeding van schade en optievervalbeding, SMA 2001, p. 315-320; L.G. Verburg, Werknemersopties en einde dienstverband, ArA 2001/3, p. 52-69; en R.P.J. ter Haseborg, De participerende manager: een investerende werknemer of een werkende investeerder?, ArbeidsRecht 2011/47. Zie over de uitleg van het onderhavige beding rov. 3.11.
7 Zie HR 24 oktober 1997, LJN AM1905, NJ 1998/257 PAS en HR 11 juli 2008, LJN BD0896, NJ 2009/128 E. Verhulp.
8 Het onderdeel verwijst in dit verband naar HR 13 maart 1981, LJN AG4158, NJ 1981/635.
9 Het onderdeel verwijst in dit verband naar 'CvA nr. 54'.
10 Gerept wordt van "kennis over de optierechten" wat nogal vaag is.