Conclusie
Nr. 11/02670
Mr Jörg
Zitting 17 april 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 30 mei 2011 verzoeker vrijgesproken van het onder 3 ten laste gelegde en hem wegens - kort gezegd - medeplegen van het voorhanden hebben van vuurwapens en munitie (feit 2), medeplegen van cocaïnehandel (feit 4) en medeplegen van poging tot doodslag (feit 5) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren.
2. Namens verzoeker heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel behelst de klacht dat het onder 5 primair bewezen verklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
4. Ten laste van verzoeker is onder 5 primair bewezen verklaard dat:
"hij op 16 juni 2008 te Rotterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer 1] van het leven te beroven met dat opzet met een vuurwapen één of meer kogels in de richting van [slachtoffer 1] heeft afgevuurd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:(1)
(1) een proces-verbaal van verhoor van 12 maart 2009 met de zakelijk weergegeven verklaring van J.(2) [slachtoffer 1]:
Op 16 juni 2008 werd ik gebeld door [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]). Ik heb toen met hem afgesproken bij de Primera sigarenboer op de Oranjeboomstraat te Rotterdam. Ik zag hem ineens aan komen lopen. Hij vertelde mij dat hij had gehoord dat ik ruzie had gehad met [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte).(3) We zijn bij een kleuterschool op een bankje gaan zitten. Toen zag ik vanaf de rechterzijde twee mannen aankomen lopen. Zij hadden beiden een capuchon op en de touwtjes waren aangetrokken. Ik bleef naar de mannen kijken en liep ondertussen richting de hekken die daar stonden. Toen ik daar bijna op de hoek was en zij op een afstand van ongeveer vijf meter van mij vandaan waren zag ik dat zij begonnen te rennen. Toen ik dit zag, ben ik ook gaan rennen. Toen zij op de hoek waren hoorde ik meerdere schoten, minimaal zes keer. Ik denk dat er met een wapen op mij geschoten werd, want de schoten klonken niet anders van elkaar. Ik voelde dat ik op een gegeven moment geraakt werd in mijn rechtervoet. Toen ik op de hoek liep en mij omdraaide herkende ik [verdachte] als een van de personen. Ik zag dit aan zijn gezicht. Ik zag dat [verdachte] een vuurwapen in zijn hand had."
(2) de verklaring van [slachtoffer 1], afgelegd bij de rechter-commissaris, inhoudende:
"Met [verdachte] bedoel ik [verdachte]."
(3) een proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, inhoudende als verklaring van voornoemde verbalisant:
"Op 16 juni 2008 omstreeks 01.25 uur verscheen aan het bureau van politie een man genaamd [slachtoffer 1] die in het kort het volgende verklaarde.
Ik bevond mij vanavond omstreeks 01.20 uur samen met een Joegoslaaf bij de bankjes van de Nassaustraat te Rotterdam. Ik zag dat er twee jongens met een capuchon op hun hoofd met hun handen in hun zakken op ons af kwamen lopen. Ik vertrouwde het niet en ben weggelopen in de richting van de Oranjeboomstraat. Ik hoorde vervolgens 5 à 6 schoten vallen. Ik hoorde dat er een kogel afketste op een lantarenpaal. Ik hoorde dat de daders achter mij aan liepen.
Ik verbalisant zag dat er in de rechterschoen van [slachtoffer 1] een beschadiging aanwezig was op de rechter bovenzijde alsook aan de onderzijde van de schoen. Hij klaagde over pijn in zijn rechtervoet. Bij nader onderzoek zag ik dat zijn middelste teen een klein wondje had."
(4) een proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende als verklaring van voornoemde verbalisanten:
"Op 16 juni 2008 gingen wij verbalisanten naar de Nassauhaven te Rotterdam. Aldaar zou een schietpartij hebben plaats gevonden. Omstreeks 01.30 uur waren wij ter plaatse. Het slachtoffer kwam eveneens ter plaatse om de exacte plaats aan te wijzen waar hij beschoten was. Wij hebben samen met het slachtoffer een onderzoek ingesteld aan de Nassauhaven. Hierbij troffen wij ter hoogte van pand 214 een vijftal hulzen aan."
(5) een proces-verbaal van verhoor van 23 maart 2009 met de zakelijk weergegeven verklaring van [betrokkene 1]:
"Ik ben naar de woning van P (het hof begrijpt: [betrokkene 2]) gegaan. Ik heb drugs bij P gekocht. Hij vertelde dat hij de avond ervoor gelokt was door iemand en dat hij bedreigd was met een mes. P had een bestelling gekregen en moest dit brengen naar de [a-straat 1] in Rotterdam, een dealpand.
Toen P in het portiek van de woning was bij de [a-straat] kwam hij [slachtoffer 1] tegen. P was toen al in het pand geweest en had al drugs afgeleverd. [Slachtoffer 1] heeft toen een mes op de keel van P gezet en heeft drugs van hem afgenomen. Ik geloof dat het om 20 zakjes drugs ging. In een zakje zit een halve gram. Daarnaast had [slachtoffer 1] geld van P afgenomen, 200 of 300 euro. De reden dat [slachtoffer 1] dat deed was omdat hij geen geld had om te kopen. P moest de drugs en het geld gewoon afgeven, hij kon niet anders. [Slachtoffer 1] heeft dit verhaal later aan mij bevestigd toen ik erom vroeg.
[Verdachte] is de baas over P. [Verdachte] regelde de drugs en P verkocht het. [Verdachte] heeft mij die dag nog een paar keer gebeld om te vragen of ik al een afspraak had met [slachtoffer 1] (het hof begrijpt: [slachtoffer 1]). Ik had dit nog niet gedaan. De twee dagen erna heeft [verdachte] mij nog een paar keer gebeld om te vragen of ik al een afspraak had met [slachtoffer 1]. Ik had er niet zoveel behoefte aan, ik wist dat ze ruzie hadden. Ik heb toen, nadat [verdachte] weer had gebeld, naar [slachtoffer 1] gebeld. Ik vroeg of hij die avond naar de tabakzaak 'Primera' aan de Oranjeboomstraat wilde komen. Ik had rond 22.00 uur en 23.00 uur daar met hem afgesproken. Ik had tegen [slachtoffer 1] gezegd dat ik even met hem wilde bijpraten."
(6) de verklaring van [betrokkene 1], afgelegd bij de rechter-commissaris, inhoudende:
"Ik noem [verdachte] [verdachte]. [Verdachte] heeft mij een keer op straat gevraagd om voor hem een afspraak met [slachtoffer 1], zoals ik [slachtoffer 1] noem, te regelen. Ik zag [verdachte] dagelijks, ik kocht van hem drugs. Ik vroeg hem toen of hij wat drugs kon missen en dat kon. Ik kreeg van hem die dag best een grote hoeveelheid. [Verdachte] gaf aan dat hij [slachtoffer 1] wilde spreken over een schuld van 150 euro, die [slachtoffer 1] bij hem had. Toen ik [slachtoffer 1] belde, spraken we af bij Primera. Ik werd opgehaald door [verdachte] en [betrokkene 3], inmiddels weet ik dat hij [betrokkene 3] heet, en nog iemand. Ik stapte uit de auto omdat ik wilde gebruiken en dat mocht niet in de auto. [Slachtoffer 1] en ik hebben toen op een bankje gezeten. [Slachtoffer 1] zei dat hij niet van plan was om [verdachte] te betalen en dat hij niks met ze te maken had. Hij wist dat ze in de buurt waren, dat had ik hem verteld. Plotseling kwamen er twee in het zwart geklede mannen met capuchons op, op ons afrennen. Het waren [betrokkene 3] en [verdachte]. [Betrokkene 3] is [betrokkene 3]. Ik herkende ze aan de manier van lopen en ze hebben ook achteraf aan mij verteld dat zij het waren. De kogels vlogen alle kanten op. [Slachtoffer 1] is ook aan zijn voet geraakt. Ik stond naast [slachtoffer 1] toen er geschoten werd, het was donker maar er was wel goede straatverlichting. Ze waren ongeveer 10 meter bij ons vandaan toen het schieten begon. [Slachtoffer 1] en ik renden direct samen weg. Er is denk ik 5 of 6 keer geschoten. Ik ben naar de woning van P (het hof begrijpt: [betrokkene 2]) gegaan, waar ik ze (het hof begrijpt: de verdachte en [betrokkene 3]) heb getroffen, omdat ik mijn vriendin moest ophalen. In de woning richtte [betrokkene 3] een wapen op mij en zei dat ik het aan niemand mocht vertellen en dat ik niet naar de politie mocht gaan. Hij zei "je hebt gezien wat er is gebeurd en als je het doorvertelt gebeurt het ook met jou"."
6. Het hof heeft voorts ten aanzien van de bewezenverklaring van feit 5 primair nog het volgende overwogen:
"Bewijsoverweging ten aanzien van het onder 5 primair bewezenverklaarde
Het hof acht het als feit 5 aan de verdachte tenlastegelegde medeplegen van een poging tot doodslag wettig en overtuigend bewezen op grond van de verklaringen van aangever [slachtoffer 1] en de getuige [betrokkene 1]. Anders dan de verdediging acht het hof de verklaringen van [slachtoffer 1] betrouwbaar voor zover het de betrokkenheid van de verdachte bij het schietincident betreft. Het hof hecht op grond van belangrijke tegenstrijdigheden geen waarde aan de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] die ertoe strekten het hof te doen geloven dat [slachtoffer 1] tegenover hen zou hebben verklaard dat hij over de betrokkenheid van de verdachte bij het schietincident zou hebben gelogen.
Op grond van de verklaringen van [betrokkene 1] gaat het hof ervan uit dat de aanleiding voor het schietincident was gelegen in een conflict tussen [slachtoffer 1] en een groep waartoe de verdachte en zijn vriend Zeegers behoorden. Onder toezegging van een beloning heeft [betrokkene 1] vervolgens op verzoek van de verdachte een afspraak gemaakt met [slachtoffer 1], waarna de verdachte en een andere persoon op [slachtoffer 1] zijn afgelopen. [Slachtoffer 1] is, toen hij wegrende, meerdere malen met een vuurwapen beschoten. Aangezien [slachtoffer 1] daarbij ook in een teen is geraakt, gaat het hof ervan uit dat meerdere malen in de richting van zijn lichaam is geschoten. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat de schutter bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [slachtoffer 1] zodanig zou worden geraakt dat hij daarbij zou komen te overlijden.
Hoewel het hof op grond van de uiteenlopende verklaringen van [slachtoffer 1] en [betrokkene 1] niet heeft kunnen vaststellen of de verdachte dan wel zijn mededader heeft geschoten, is het hof desondanks van oordeel dat ten aanzien van de verdachte het medeplegen van de poging tot doodslag kan worden bewezenverklaard, aangezien hij [betrokkene 1] heeft aangezet tot het maken van de afspraak met [slachtoffer 1] en het optreden van de beide personen ten tijde van het schietincident naar zijn uiterlijke verschijningsvorm kan worden gekenmerkt als een gezamenlijk optreden, nu zij beiden (met gesloten capuchon) op [slachtoffer 1] zijn afgelopen en hem al schietend achterna zijn gerend. Ten slotte beoordeelt het hof verdachtes ontkenning dat hij bij het schietincident aanwezig was als leugenachtig, nu [betrokkene 1] heeft verklaard dat de verdachte en zijn mededader hem naderhand vertelden dat zij het waren (geweest)."
7. Blijkens de toelichting klaagt het middel in de eerste plaats dat het voorwaardelijk opzet op doodslag niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid aangezien het slachtoffer in zijn middelste teen is getroffen en uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer valt af te leiden dat "meerdere malen in de richting van zijn lichaam" is geschoten. Voorts klaagt het middel dat evenmin het medeplegen van verzoeker uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid nu het hof zijn oordeel hierover mede heeft gebaseerd op de leugenachtigheid van de verklaring van verzoeker dat hij niet bij het schietincident aanwezig is geweest, welke leugenachtigheid ten onrechte is gebaseerd op de verklaring van [betrokkene 1] die uiteindelijk weer steunt op een verklaring van verzoeker; HR 24 mei 2005, NJ 2005, 396 verzet zich hiertegen.
8. Ten aanzien van het eerste punt stel ik voorop dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - in casu de dood van [slachtoffer 1] - aanwezig is, wanneer de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens aan zo'n kans heeft blootgesteld is vereist dat hij wetenschap had van de aanmerkelijke kans op het intreden van het gevolg en dat hij die kans ten tijde van de gedraging op de koop toe heeft genomen. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept. Daarbij komt betekenis toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm aangemerkt worden als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.(4)
9. Verzoeker zelf heeft in de onderhavige zaak ontkend betrokken te zijn geweest bij de schietpartij. Als de verklaringen van een verdachte geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in hem is omgegaan, kan de vraag of sprake is van voorwaardelijk opzet alleen aan de hand van eventuele getuigenverklaringen en de feitelijke omstandigheden van het geval beantwoord worden worden.
10. Het hof heeft op basis van de gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld dat:
- [betrokkene 1] onder toezegging van een beloning op verzoek van de verdachte een afspraak heeft gemaakt met [slachtoffer 1];
- [slachtoffer 1] tijdens het gesprek met [betrokkene 1] twee mannen met capuchon zag komen aanlopen;
- deze twee mannen toen zij op vijf meter afstand waren, begonnen te rennen, waarop [slachtoffer 1] ook is gaan rennen;
- [slachtoffer 1] de daders achter zich aan hoorde lopen en verscheidene schoten hoorde - vijf à zes -, waarvan hij er één op een lantaarnpaal hoorde afketsen;
- [slachtoffer 1] verzoeker heeft herkend als een van die personen en heeft gezien dat deze een vuurwapen in zijn hand hield; en dat
- [slachtoffer 1] voelde dat hij werd geraakt in zijn rechtervoet.
11. Doordat [slachtoffer 1] toen hij meermalen werd beschoten in zijn teen is geraakt, is het hof ervan uitgegaan dat meermalen in de richting van zijn lichaam is geschoten. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat de schutter(5) bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [slachtoffer 1] zodanig zou worden geraakt dat hij daarbij zou komen te overlijden.
12. 's Hofs overweging moet in mijn ogen aldus worden verstaan dat het daarmee kennelijk (zij het in wellicht wat minder gelukkige bewoordingen) tot uitdrukking heeft willen brengen dat in de gegeven omstandigheden de schutter al rennend en op korte afstand met een vuurwapen in zijn hand meermalen (in ieder geval vijf keer) schietend in de richting van een persoon ([slachtoffer 1]) welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [slachtoffer 1] dodelijk zou worden getroffen. Aldus bezien is het oordeel van het hof over het voorwaardelijk opzet niet onbegrijpelijk. Daarbij wil ik nog het volgende opmerken.
13. In de toelichting op het middel wordt onder andere verwezen naar de arresten van Uw Raad van 28 september 2004 (NJ 2004, 660) en 9 december 2008 (LJN BF0271), waarin 's hofs bewezenverklaring van het voorwaardelijk opzet ontoereikend gemotiveerd werd geoordeeld. In de zaken waarop de hier genoemde arresten betrekking hadden, was door het hof telkens niet nader gemotiveerd op grond waarvan een door de verdachte gelost schot moest worden geacht een aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg teweeg te hebben gebracht.
Deze zaken verschillen echter van de onderhavige zaak in die zin dat verzoeker heeft ontkend betrokken te zijn geweest bij de schietpartij. De verdediging heeft dus niet - zoals in de hiervoor genoemde arresten wel het geval was - het verweer gevoerd dat op zodanige manier - bijvoorbeeld naar de grond - is geschoten dat daarbij geen vitale lichaamsdelen zouden worden geraakt. Nu de verdediging bij het hof niet heeft aangevoerd dat de verdachten hebben getracht te schieten op zodanige manier dat fatale gevolgen zouden uitblijven, behoefde het hof zijn oordeel in zoverre niet nader te motiveren.
14. Het hof heeft blijkens het bestreden arrest in zijn nadere bewijsoverweging verdachtes ontkenning dat hij bij het schietincident aanwezig was als leugenachtig aangemerkt nu [betrokkene 1] heeft verklaard dat de verdachte en zijn mededader hem naderhand vertelden dat zij het waren (geweest). Op deze overweging doelt de tweede klacht van het middel waarin wordt aangevoerd dat HR 24 mei 2005, NJ 2005, 396 zich hiertegen verzet. Anders dan in de onderhavige zaak had het hof in die zaak de kennelijk leugenachtige verklaring van de verdachte die naar het oordeel van het hof was afgelegd om de waarheid te bemantelen, onder de bewijsmiddelen opgenomen. In casu heeft het hof willen aangeven dat de door verzoeker afgelegde ontkennende verklaring strijdig is met hetgeen de getuige [betrokkene 1] heeft verklaard omtrent verzoekers betrokkenheid.
15. De enkele omstandigheid dat het hof in een bewijsoverweging verzoekers ontkenning dat hij bij het schietincident aanwezig was als leugenachtig heeft bestempeld, levert geen bewijs op dat verzoeker dat feit heeft gepleegd. Het hof heeft (1) niet vastgesteld dat de verklaring kennelijk leugenachtig is; en (2) evenmin dat deze is afgelegd om de waarheid te bemantelen; terwijl (3) die verklaring niet als bewijsmiddel figureert in de bewijsconstructie. Het hof had de bewuste passage ook weg kunnen laten aangezien uit de bewijsmiddelen reeds blijkt dat het geen geloof heeft gehecht aan de andersluidende verklaring van verzoeker. Opname lokt maar cassatieklachten uit.
16. Rest de vraag of voldoende bewijsmiddelen voorhanden zijn om het oordeel van het hof dat verzoeker het onder 5 primair bewezen verklaarde feit heeft gepleegd, te kunnen dragen. Dat oordeel heeft het hof blijkens zijn nadere overwegingen omtrent het bewijs en de gebezigde bewijsmiddelen niet alleen gebaseerd op de verklaring van de getuige [betrokkene 1] maar ook op de verklaringen van de aangever [slachtoffer 1]. Nu deze zelf heeft verklaard dat hij verzoeker heeft herkend als een van de personen die op hem heeft geschoten acht ik 's hofs gevolgtrekking niet onbegrijpelijk. De bewezenverklaring is aldus naar behoren met redenen omkleed.
17. Ook de tweede klacht van het middel faalt.
18. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Ambtshalve gronden waarop
Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Aan de papieren versie van het arrest zijn de bewijsmiddelen als bijlage gehecht. Uit de paginanummering van deze bijlage leid ik af dat per abuis twee pagina's 7 zijn opgenomen. Gelet op de nummering van de bewijsmiddelen is abusievelijk de eerste met 7 genummerde pagina met daarop weergegeven de verklaring van [betrokkene 1] afgelegd bij de rechter-commissaris op 7 juli 2009 in de bijlage opgenomen. Voornoemde verklaring is op pagina 8 als bewijsmiddel 6 opgenomen.
2 Voor goed begrip van de dramatis personae: J. staat voor [slachtoffer 1]; [slachtoffer 1] wordt ook wel [slachtoffer 1] genoemd (bewijsmiddelen 5 en 6).
3 Zoals later zal blijken heeft verzoeker, die de voornaam [verdachte] draagt, nog een tweede roepnaam: [verdachte] (bewijsmiddelen 5 en 6).
4 Zie bijv. HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552, m.nt. YB, HR 22 november 2005, LJN AU3888, NJ 2006, 123, HR 18 april 2006, LJN AV4871 en HR 8 april 2008, LJN BC5982, NJ 2008, 233.
5 Waarbij het hof heeft overwogen niet te hebben kunnen vaststellen of verzoeker dan wel zijn mededader heeft geschoten.