Conclusie
11/02977
mr. J. Spier
Zitting 20 april 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Transform Holding B.V.
(hierna: Transform)
tegen
[Verweerder]
(hierna: [verweerder] of de notaris)
1. Feiten(1)
1.1 Transform is een zustervennootschap van Trip Advocaten & Notarissen B.V. (hierna: Trip). Trip Beheer B.V. (hierna: Trip Beheer) is enig aandeelhouder van Transform en Trip. De directie van Trip Beheer bestond (destijds) onder anderen uit [betrokkene 1].
1.2 [Betrokkene 1] heeft op 23 oktober 2003 telefonisch een bod van € 2.300.000 gedaan op een aan Nemus B.V. (hierna: Nemus) toebehorend pand, het zogenoemde Trias-pand, welk bod hij toen weer heeft ingetrokken.(2) Op 11 november 2003 heeft [betrokkene 1] aan Nemus dat eerdere aanbod herhaald, welk aanbod op 12 november 2003 voor Nemus door [betrokkene 2] is aanvaard.
1.3 Op 8 augustus 2003 heeft een bij Trip werkzame advocaat in opdracht van Friesland Bank bij de Rechtbank Leeuwarden een verzoek ingediend tot het leggen van conservatoir beslag op onder meer het Trias-pand. Nadat het verzoek was ingewilligd is op 8 augustus 2003 beslag gelegd, welk beslag op 11 augustus 2003 is ingeschreven in het kadaster. Op 30 december 2003 is de inschrijving van het beslag in het kadaster doorgehaald.
1.4 [Betrokkene 1] heeft op 30 december 2003, naar aanleiding van de concept leveringsakte, aan de notaris een faxbericht gestuurd met het verzoek om in de leveringsakte op te nemen dat deze akte "ten doel [heeft] uitvoering te geven aan een heden tot stand gekomen overeenkomst, waarvan de inhoud in deze akte is weergegeven." [Betrokkene 1] heeft vervolgens contact gehad met de notaris en toegelicht dat de voorgestelde wijziging verband hield met de eventuele ongeldigheid van de titel gelet op art. 3:43 BW Pro en het eerder door Trip voor Friesland Bank gelegde beslag. De notaris heeft daarop de wijziging voorgelegd aan [betrokkene 2] en uitgelegd waarom Transform deze wijziging wenste. [Betrokkene 2] heeft de wijziging geaccepteerd; de leveringsakte is op 31 december 2003, gewijzigd op de door Transform voorgestelde wijze, gepasseerd.
1.5 Na de levering is tussen Nemus en Transform een geschil gerezen over een bij de notaris in depot gegeven bedrag van € 100.000. In de loop van 2004 heeft Nemus zich vervolgens jegens Transform op het standpunt gesteld dat Nemus een te lage koopprijs voor het Trias-pand had verkregen, dat de koopovereenkomst gelet op het in art. 3:43 lid 1 BW Pro bepaalde nietig is en dat Nemus ook na 31 december 2003 eigenaar is gebleven van het Trias-pand. In een daaropvolgende procedure voor de Rechtbank Leeuwarden heeft de Rechtbank bij vonnis van 1 februari 2006 tussen Nemus en Transform voor recht verklaard dat de tussen Nemus en Transform over het Trias-pand gesloten koopovereenkomst nietig is en dat Nemus ook na 31 december 2003 eigenaar is gebleven van het Trias-pand.
1.6 Transform heeft aan De Brauw opdracht gegeven om tegen dit vonnis hoger beroep aan te tekenen en heeft in dat verband een voorlopig getuigenverhoor verzocht. Hierop zijn de notaris, alsmede [betrokkene 3] en [betrokkene 4], bestuurders van Nemus, gehoord. De Brauw heeft Nemus in hoger beroep gedagvaard, maar zij heeft daarbij verzuimd de appeldagvaarding tijdig in te schrijven in het in art. 433 Rv Pro. bedoelde register. Het hoger beroep is hierop niet doorgezet en het vonnis van de Rechtbank is daarmee onherroepelijk geworden.
1.7 Transform en Nemus hebben vervolgens een vaststellingsovereenkomst gesloten, volgens welke Transform alsnog juridisch eigenaar zou worden van het pand waartegenover Transform aan Nemus een aanvullend bedrag van € 900.000 diende te voldoen.
2. Procesverloop
2.1 Transform heeft zowel [verweerder] als De Brauw gedagvaard voor de Rechtbank Almelo; zij heeft daarbij schadevergoeding gevorderd wegens door beide gedaagden gemaakte beroepsfouten. Volgens Transform heeft, in 's Hofs weergave (rov. 4.7), de notaris beroepsfouten gemaakt door [betrokkene 2] mee te delen dat tegenbewijs openstond tegen de in de leveringsakte op te nemen verklaring over het tijdstip van totstandkoming van de koopovereenkomst, alsmede door het vervolgens passeren van een latent nietige akte. Transform heeft De Brauw verweten een beroepsfout te hebben gemaakt door niet tijdig de appeldagvaarding in het rechtsmiddelenregister in te schrijven. Volgens Transform zou het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden in hoger beroep zijn vernietigd en zou zij een gunstiger schikkingsresultaat met Nemus hebben bereikt dan thans het geval is.
2.2 De Rechtbank heeft bij vonnis van 10 december 2008, in 's Hofs weergave (rov. 4.8), overwogen dat [verweerder] niet onzorgvuldig heeft gehandeld jegens Transform en niet in strijd heeft gehandeld met art. 17 lid 1 van Pro de Wet op het Notarisambt, zoals Transform had gesteld. De Rechtbank heeft voorts geoordeeld dat De Brauw een beroepsfout heeft gemaakt door de appeldagvaarding niet tijdig in te schrijven. De stelling van Transform dat conservatoir beslag niet onder de reikwijdte van art. 3:43 BW Pro valt, zou volgens de Rechtbank in hoger beroep niet succesvol zijn geweest, omdat het andersluidende oordeel van 1 februari 2006 van de Rechtbank Leeuwarden juist is. Het Hof zou in hoger beroep die uitspraak dan ook hebben bekrachtigd. Volgens de Rechtbank had Transform onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat het onderhandelingsresultaat voor de tussen Nemus en Transform bereikte schikking anders zou zijn geweest indien De Brauw geen beroepsfout zou hebben gemaakt. Op grond hiervan heeft zij de vorderingen van Transform jegens de notaris en De Brauw afgewezen.
2.3 Transform heeft hoger beroep ingesteld en gevorderd, primair, veroordeling van De Brauw tot betaling van € 923.288,84 (verminderd met € 50.000)(3) en van de notaris tot betaling van € 51.059,32 en € 923.288,84 (verminderd met € 50.000) verminderd met hetgeen waartoe De Brauw zal worden veroordeeld door het Hof en subsidiair veroordeling van de notaris tot betaling van € 51.059,32 en € 923.288,84 (verminderd met € 50.000).
2.4.1 In hoger beroep is tussen partijen niet in geschil dat De Brauw, door niet tijdig de appeldagvaarding in te schrijven, een beroepsfout heeft gemaakt (rov. 4.10 van 's Hofs arrest van 22 maart 2011). In het kader van vraag of Transform als gevolg van die beroepsfout schade heeft geleden, heeft het Hof geoordeeld dat het hoger beroep, indien dat juist was ingediend, succesvol zou zijn geweest (rov. 4.11-4.15).
2.4.2 Ten aanzien van de door de notaris gemaakte beroepsfout overweegt het Hof onder meer:
"4.19 Daarnaast verwijt Transform Holding de notaris dat deze is tekortgeschoten in haar taakvervulling en jegens Transform Holding onzorgvuldig heeft gehandeld door in plaats van zich ervan te vergewissen of de wil van partijen was gericht op de rechtsgevolgen die met de gewijzigde leveringsakte en de onderliggende koopovereenkomst werden beoogd, aan één van partijen - Nemus ([betrokkene 3]) - op 30 december 2003 mee te delen dat deze, hetgeen in de leveringsakte over het tijdstip van totstandkoming van de titel was vermeld, later kon aanvechten door daartegen tegenbewijs te leveren.
4.20 Naar het oordeel van het hof is dit verwijt gegrond. Op de notaris rust een zwaarwegende zorgplicht, bij het verlijden van een akte, terzake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen (vgl. HR 20 december 2002, NJ 2003, 325, LJN: AF0198 en recentelijk de conclusie van de A-G voor HR 28 januari 2011, LJN: B05770). Een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris dient zich bij de van hem verlangde werkzaamheden de belangen van beide in de akte vermelde partijen aan te trekken (HR 14 december 2007, LJN BB3762). Het informeren over de rechtsgevolgen kan dan tevens gericht zijn op het vaststellen of de in de akte opgenomen verklaring strookt met de bedoeling van partijen. Indien de notaris enerzijds tegenover Transform Holding de wijziging in verband met artikel 3:43 BW Pro opneemt en anderzijds Nemus daarbij meedeelt dat tegen die wijziging tegenbewijs openstaat, heeft hij niet gehandeld zoals van een redelijke bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht. Blijkens de verklaring van de notaris, afgelegd bij het voorlopig getuigenverhoor op 30 oktober 2006, heeft deze aan [betrokkene 3] meegedeeld welke wijziging Transform Holding wilde doorvoeren in de transportakte en welke reden Transform Holding daarvoor had. Daarbij heeft de notaris, volgens diens verklaring, aan [betrokkene 3] gezegd dat door de wijziging [lees: de] rechtspositie [van Nemus] niet zou worden verslechterd en hem uitgelegd dat er tegen een partij verklaring in een akte tegenbewijs openstaat. [betrokkene 3] heeft verklaard dat de notaris hem had verteld "dat die wijziging geen juridische gevolgen voor ons zou hebben en dat ik altijd nog zou kunnen bewijzen dat het anders is". Door [betrokkene 3] voorafgaand aan het passeren van de leveringsakte voor te houden dat deze de in de te passeren leveringsakte vermelde verklaringen later met tegenbewijs zou kunnen ontkrachten, heeft de notaris in strijd gehandeld met de hiervoor genoemde, op hem rustende, zorgplicht. Tegen de achtergrond van de specifieke, hiervoor vermelde verklaringen, gaat het hof als onvoldoende toegelicht voorbij aan de (bij memorie van antwoord, 8.1 te bewijzen aangeboden) stelling van de notaris dat hij enkel in neutrale bewoordingen de achtergrond van de door Transform Holding voorgestelde wijziging aan Nemus heeft uiteengezet."
2.4.2 Over de toerekening van schade aan de beroepsfout van de notaris overweegt het Hof:
"4.22 Het hof acht voldoende aannemelijk dat deze mededeling van de notaris mede ertoe heeft geleid dat Nemus na de levering ten opzichte van Transform Holding, nadat tussen partijen een geschil ontstond over het depotbedrag, het standpunt heeft ingenomen dat zij door het titelgebrek als bedoeld in artikel 3:43 BW Pro eigenaar was gebleven van het Triaspand, waarna partijen dit geschilpunt aan de rechtbank Leeuwarden hebben voorgelegd. Naar het oordeel van het hof kan de door Transform geleden schade, die bestaat in de kosten van de procedure in eerste aanleg, geheel worden toegerekend aan deze beroepsfout. Het in eerste aanleg gevoerde verweer van de notaris dat - indien De Brauw geen beroepsfout zou hebben gemaakt - het hof Nemus alsnog in die proceskosten zou hebben veroordeeld, wordt verworpen, nu het hof, zoals hierna (onder 4.29) zal worden overwogen, in de onderhavige procedure ervan uitgaat dat partijen het arrest van het hof niet zouden hebben afgewacht en hun geschil hangende het hoger beroep zouden hebben geschikt.
Daarentegen acht het hof de schade, die bestaat in het, door de onherroepelijkheid van het vonnis, voor Transform Holding bereikte nadeliger onderhandelingsresultaat, in onvoldoende verband met de beroepsfout van de notaris om aan die beroepsfout te kunnen worden toegerekend."
2.4.3 Onder het kopje "De (toerekening van de) schade in verband met de vaststellingovereenkomst" overweegt het Hof:
"4.24 Grief VIII stelt de toewijsbaarheid aan de orde van de door Transform Holding gevorderde schadevergoeding in verband met het op grond van de vaststellingsovereenkomst aan Nemus betaalde bedrag. Zoals hiervoor is overwogen, kan deze schadepost niet worden toegerekend aan de beroepsfout van de notaris.
4.25 Zoals hiervoor al is geoordeeld, zou de rechter in een hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden dat vonnis - de beroepsfout van De Brauw weggedacht - hebben vernietigd, mede gelet op de gehouden voorlopige getuigenverhoren waarmee Transform Holding haar hoger beroep wenste te onderbouwen en het daartegen te verwachten verweer van Nemus.
4.26 Voor zover de notaris en De Brauw zich tegen de gevorderde schadevergoeding hebben verweerd met de stelling dat Transform Holding geen schade heeft geleden, omdat Transform Holding uiteindelijk een marktconforme prijs heeft betaald, gaat het hof aan dat verweer voorbij. Dit betoog berust immers op de stelling dat (de appelrechter zou hebben geoordeeld dat) de koopovereenkomst en levering in december 2003 nietig waren, welke stelling het hof hiervoor nu juist heeft verworpen.
4.27 Daarnaast heeft De Brauw aangevoerd dat de door haar gemaakte beroepsfout de schade niet tot gevolg heeft gehad, omdat de schikking voor de eerst dienende dag in hoger beroep - 9 augustus 2006 - op hoofdlijnen was bereikt, voordat Nemus van de gemaakte beroepsfout op de hoogte was geraakt. Transform Holding heeft hierop gesteld dat de beroepsfout nu juist door de advocaat van Nemus reeds in mei 2006 aan de orde was gesteld, waarop partijen in onderhandeling zijn getreden. Verder heeft Transform Holding gewezen op de tekst van de als productie 32 bij inleidende dagvaarding overgelegde akte van levering, gedateerd 29 september 2006, waaruit blijkt dat de bereikte schikking is gebaseerd op het tussen partijen bestaande gegeven dat Nemus eigenaar was gebleven van het Trias-pand. Blijkens die akte is de vaststellingsovereenkomst zelf neergelegd in een onderhandse akte van 28 september 2006.
Hoewel dit op haar weg had gelegen - nu De Brauw destijds zelf bij de schikkingsonderhandelingen betrokken was - heeft De Brauw dit betoog van Transform Holding onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de bereikte schikking was gebaseerd op het uitgangspunt dat Nemus eigenaar was gebleven van het Trias-pand en Transform op Nemus was aangewezen om dit pand, waarin zij reeds in had geïnvesteerd, alsnog te verwerven, en gezien deze positie weinig onderhandelingsruimte had.
4.28 Het hof gaat eveneens voorbij aan de - na betwisting door Transform Holding - niet nader onderbouwde stelling van De Brauw dat het haar bekend is dat Transform Holding hoe dan ook bereid was om € 450.000,- aan Nemus te betalen. Voor zover deze stelling van De Brauw erop berust dat Nemus bij de totstandkoming van de schikking niet ermee bekend zou zijn geweest dat De Brauw de appeldagvaarding niet tijdig had ingeschreven, heeft het hof die laatste stelling hiervoor (rov. 4.27) reeds verworpen.
4.29 Transform Holding heeft gesteld dat zij het pand, onder meer vanwege de daarin reeds gedane investeringen, wel moest kopen en zij, doordat zij alsnog medewerking van Nemus behoefde voor de levering, gedwongen was een bedrag van € 900.000,- op de reeds betaalde koopsom bij te betalen. Deze achtergrond van deze betaling - die ook blijkt uit de considerans van de vaststellingsovereenkomst, zoals opgenomen in de akte van levering van 29 september 2006 - is op zichzelf noch door de notaris, noch door De Brauw (voldoende) gemotiveerd betwist, zodat het hof daarvan uitgaat.
4.30 Met Transform Holding is het hof van oordeel dat aannemelijk is dat de schikking die tussen Nemus en Transform Holding is bereikt nadat het vonnis van de rechtbank Leeuwarden onherroepelijk was geworden, voor Transform Holding nadeliger is dan een schikking die (de beroepsfout van De Brauw weggedacht) na de uitspraak van de appelrechter en ook hangende het hoger beroep zou zijn bereikt.
Het hof acht evenwel, mede gezien de voor Transform Holding ongunstige uitkomst van de eerste aanleg en de eigen stellingen van Transform Holding (memorie van grieven, 4.8.4), aannemelijk dat Tranform en Nemus, in de hypothetische situatie dat De Brauw geen beroepsfout zou hebben gemaakt, vóór de uitspraak van het gerechtshof een schikking zouden hebben bereikt. Immers, ook voor Transform Holding was toen niet zeker wat de uitkomst van het hoger beroep zou zijn. Beide partijen liepen een procesrisico, dat zich ook nog tot in cassatie kon uitstrekken.
4.31 Voor dat scenario heeft Transform Holding bij memorie van grieven gesteld dat:
a) de (verzekeraar van) de notaris in de schikkingsonderhandelingen zou zijn betrokken en de helft zou hebben bijgedragen in het aan Nemus te betalen bedrag, en
b) zij voorafgaand aan de schikking al voor € 783.561,- in het Trias-pand had geïnvesteerd, hetgeen een voordeel van in ieder geval € 350.000,- voor Nemus opleverde en daarmee voor Nemus een risico vormde van een eventuele vordering uit ongerechtvaardigde verrijking.
Volgens Transform Holding zou zij gelet op deze omstandigheden hooguit € 300.000,- hebben hoeven bijbetalen, waarvan de notaris de helft zou hebben bijgedragen.
4.32 Het hof overweegt als volgt. Omdat partijen in dat geval enerzijds nog niet van het voor Transform Holding gunstige oordeel van de appelrechter op de hoogte zouden zijn geweest en anderzijds Nemus een minder sterke onderhandelingspositie zou hebben gehad dan in de situatie zoals die zich daadwerkelijk heeft voorgedaan, schat het hof het door Transform Holding in het geval dat tijdens het hoger beroep zou zijn geschikt betaalde schikkingsbedrag op minder dan de helft van het door Transform Holding betaalde schikkingsbedrag, derhalve op € 300.000,-. Hierbij neemt het hof mede in aanmerking het niet (voldoende gemotiveerd) betwiste gegeven dat Transform Holding voor het hiervoor genoemde bedrag in het Trias-pand had geïnvesteerd, welke investeringen voor Nemus een risico van een vordering van Transform Holding uit ongerechtvaardigde verrijking meebracht. Mede gelet op hetgeen hiervoor over de aansprakelijkheid van de notaris is overwogen en het feit dat de notaris destijds niet in de toen gevoerde procedure tussen partijen was betrokken, acht het hof evenwel niet aannemelijk dat de (verzekeraar van) de notaris de helft van die schade zou hebben gedragen.
4.33 De in verband met de vaststellingsovereenkomst door Transform Holding geleden schade bedraagt derhalve (€ 900.000,- - € 300.000,- =) € 600.000,-. Deze schade, die het gevolg is van de door de beroepsfout van De Brauw voor Transform ontstane nadeliger onderhandelingspositie, moet naar het oordeel van het hof geheel worden toegerekend aan de beroepsfout van De Brauw."
2.4.4 Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de notaris veroordeeld tot betaling van € 51.059,32 en De Brauw tot betaling van € 550.000.
2.5 Transform heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De notaris heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Transform heeft tot verwerping daarvan geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en dupliceerd.
3. Bespreking van het principale middel
3.1 Het middel in het principale cassatieberoep stelt voorop dat het bedrag van € 900.000 dat Transform op grond van de vaststellingsovereenkomst betaald heeft aan Nemus, uiteenvalt in de volgende twee bedragen:
(A) € 300.000, welk bedrag Transform óók zou hebben betaald indien De Brauw geen beroepsfout had gemaakt en het geschil met Nemus hangende het hoger beroep geschikt was; en
(B) € 600.000, welk bedrag Transform (extra) heeft moeten betalen als gevolg van de nadeliger onderhandelingspositie waarin zij terechtkwam als gevolg van de beroepsfout van De Brauw en het als gevolg van die beroepsfout onherroepelijk worden van het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden.
3.2.1 Kern van de talloze klachten in het principale beroep is dat het Hof bij de beoordeling van de vordering van Transform jegens de notaris - en in het bijzonder bij de 'causaliteitsoordelen' in rov. 4.22 en 4.24 - slechts ingaat op schadepost (B).(4) Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet ingaat op schadepost (A), namelijk het bedrag van € 300.000 dat Transform ook zónder de beroepsfout van De Brauw als schikkingsbedrag had moeten betalen. Volgens het middel heeft het Hof schadepost (A) bij de beoordeling van de vordering jegens notaris kennelijk over het hoofd gezien.
3.2.2 Indien het Hof wél is ingegaan op schadepost (A), getuigen zijn causaliteitsoordelen volgens het middel van een onjuiste rechtsopvatting en zijn die oordelen in elk geval onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Zie de onderdelen 5.1 t/m 5.3 en de algemene inleiding daarop onder 4.1 en 4.2.
3.3 Het klopt dat het Hof heeft verzuimd om op een deel van het gevorderde te beslissen. Transform heeft, voor zover in principaal cassatieberoep van belang, immers gevorderd dat de notaris zal worden veroordeeld tot - kort gezegd - betaling van € 51.059,32 en € 923.288,84, verminderd met € 50.000(5) en verminderd met hetgeen waartoe De Brauw door het Hof jegens Transform zal worden veroordeeld.(6) Het genoemde bedrag van € 923.288,84 is, naar ik begrijp, een optelling van onder andere de door Transform gestelde schadepost ad € 900.000 inzake "[e]xtra betaling Trias-pand".(7)
3.4 Het Hof heeft de vordering van Transform tegen de notaris tot betaling van € 51.059,32 toegewezen (zie rov. 4.22, 4.23 en dictum). De schade die het gevolg is van de door de beroepsfout van De Brauw voor Transform ontstane nadeliger onderhandelingspositie, bedraagt naar zijn oordeel € 600.000 (zie rov. 4.33).
3.5 Het middel komt er, naar de kern genomen, op neer dat het Hof zich ten aanzien van de notaris niet heeft begeven in enig (begrijpelijk) oordeel omtrent het verschil tussen bedoelde € 900.000 (het gevorderde bedrag) en de (tegen De Brauw) toegewezen € 600.000 inzake 'extra betaling Trias-pand'. Voor zover het Hof er wel op mocht zijn ingegaan, zou het hebben overwogen:
"4.24 Grief VIII stelt de toewijsbaarheid aan de orde van de door Transform Holding gevorderde schadevergoeding in verband met het op grond van de vaststellingsovereenkomst aan Nemus betaalde bedrag. Zoals hiervoor is overwogen, kan deze schadepost niet worden toegerekend aan de beroepsfout van de notaris."
3.6 Het Hof heeft "hiervoor" echter enkel een oordeel gegeven over de toerekenbaarheid van de schade bestaande uit de kosten van de procedure in eerste aanleg voor de Rechtbank Leeuwarden en over de toerekenbaarheid van de schade "die bestaat in het, door de onherroepelijkheid van het vonnis, voor Transform Holding bereikte nadeliger onderhandelingsresultaat" (zie rov. 4.22).(8)
3.7 In de meest voor de hand liggende lezing doelt het Hof in rov. 4.24 op het gedeelte van de betaalde schikkingssom dat toegerekend moet worden aan de beroepsfout van De Brauw, te weten € 600.000; zie rov. 4.33.
3.8 In deze lezing heeft het Hof verzuimd in te gaan op de resterende € 300.000 die wél deel uitmaakte van de vordering; zie onder 2.3.
3.9 De klacht dat het Hof verzuimd heeft om te beslissen omtrent een deel van het gevorderde kan echter niet tot cassatie leiden, nu Transform dit verzuim kan doen herstellen door de rechter bij wie de zaak gediend heeft (zie art. 399 en Pro art. 32 lid 1 Rv Pro).(9) In de hier verdedigde lezing van 's Hofs arrest missen de andere klachten doel. Dat spreekt voor zich. Immers kan een niet gegeven oordeel niet gebrekkig of onjuist zijn gemotiveerd.
3.10 Zou moeten worden aangenomen dat 's Hofs oordeel dat van toerekening (klaarblijkelijk op de voet van art. 6:98 BW Pro) geen sprake kan zijn waar het genoemde € 300.000 betreft, dan is dat oordeel inderdaad onbegrijpelijk en vermoedelijk ook onjuist. Het oordeel wordt in elk geval in het geheel niet gemotiveerd. Zonder gedegen toelichting is het niet begrijpelijk. Zou de kernklacht mislukken, dan gaat deze klacht op. In dat laatste geval kan het bestreden arrest niet in stand blijven.
3.11.1 Aan het voorafgaande doet niet af dat het Hof zijn - hier veronderstellenderwijs aangenomen - oordeel tot afwijzing van dit deel der vordering mogelijk had kunnen baseren op de eigen stellingen van Transform, zoals [verweerder] heeft doen bepleiten (s.t. mrs Knigge en Van der Wiel onder 9.3). Op de vraag of een dergelijk oordeel inderdaad mogelij zou zijn, wil en behoef ik niet vooruit te lopen. Zelfs in de door [verweerder] genoemde situatie is, zonder nadere toelichting, niet te begrijpen waarom het aan de toerekening (op de voet van art. 6:98 BW Pro) zou schorten nu het exposé van Transform daarop niet was gegrond.
3.11.2 Voor zover [verweerder] in cassatie een argument wil ontlenen aan het ontbreken van een condicio sine qua non-verband (wat wordt verondersteld in de repliek onder 2), behoef ik daarop niet in te gaan omdat het Hof zijn oordeel daarop niet heeft gebaseerd.
4. Bespreking van het incidentele middel
4.1 Het eerste incidentele onderdeel klaagt dat het Hof ten onrechte een beroepsfout van de notaris heeft aangenomen. Het Hof zou aldus hebben miskend dat het een notaris vrijstaat een partij te informeren over de materieelrechtelijke en bewijsrechtelijke gevolgen van een akte. In ieder geval had het Hof alle relevante omstandigheden van het geval dienen te betrekken in zijn oordeel. Indien het Hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door niet voldoende kenbaar in te gaan op een groot aantal - in het onderdeel genoemde - omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheid dat de notaris in neutrale bewoordingen de achtergrond van de door Transform voorgestelde wijziging aan Nemus kenbaar heeft gemaakt door de strekking van art. 3:43 lid 1 sub a BW Pro uiteen te zetten, de rechtsgevolgen daarvan te noemen en te laten weten dat naar zijn mening tegen een partijverklaring in een akte tegenbewijs openstaat.
4.2 Als pars pro toto noem ik enkele stellingen waarop het Hof zou hebben moeten responderen:
a. het toepassingsbereik van art. 3:43 BW Pro was "op dat moment" (kennelijk op 30 december 2003) "onzeker" voor [verweerder];
b. [verweerder] zou de rechtsgevolgen van de door Transform gewenste wijziging voor Nemus hebben uiteengezet.
4.3 Het is op zich juist dat [verweerder] de onder 4.2 genoemde stellingen heeft opgedist (bijvoorbeeld cva onder 16). Maar de uiteenzettingen zijn niet goed begrijpelijk. Zowel op zich als in het licht van zijn onder ede (i.c. belofte) afgelegde verklaring.
4.4 In het voorlopig getuigenverhoor heeft [verweerder] onder ede verklaard:
"Ik heb [betrokkene 2] gewezen op de consequenties die de wijzigingen voor hem zouden betekenen. (...) Ik heb hem [[betrokkene 2], A-G] de strekking van artikel 43 van Pro boek 3 uitgelegd. (....) Toen [betrokkene 1] mij aan de telefoon wees op artikel 43 van Pro boek 3 BW kende ik de inhoud van deze bepaling niet in deze vorm (....) Ik weet niet meer of ik toen het wetboek erbij gepakt heb maar dat zou wel kunnen. Ik heb in dat telefoongesprek met [betrokkene 1] gesproken over de mogelijke toepasselijkheid van artikel 43 van Pro boek 3 BW. Achteraf ben ik tot de conclusie gekomen dat ik inhoudelijk niet kan beoordelen of artikel 43 van Pro boek 3 BW gevolgen heeft voor partijen door de wijziging door te voeren. Ik weet niet of ik dat ook heb gezegd in het telefoongesprek met [betrokkene 1]. (...)
Ik heb [betrokkene 2] uitgelegd dat er beslag lag op het trias pand en dat dat beslag was gelegd door een kantoorgenoot van [betrokkene 1] en dat op grond van de wet de mogelijkheid bestond dat de overeenkomst nietig zou worden verklaard. Ik heb hem gezegd dat zijn rechtspositie niet zou worden verslechterd en dat hij niet in een slechtere positie zou komen. (...) Ik heb in het telefoongesprek met [betrokkene 2] wel aangegeven dat er een mogelijkheid was voor het leveren van tegenbewijs."
4.5.1 Veronderstellenderwijs uitgaande van de volledige juistheid van de onder 4.4 geciteerde verklaring rijzen veel vragen. Met name rijst de vraag wat [verweerder] precies heeft besproken met [betrokkene 2]. In essentie verklaart [verweerder] dat hij geen benul had van de precieze juridische betekenis van art. 3:43 BW Pro. Wat heeft hij [betrokkene 2] daarover dan verteld en kunnen vertellen?
4.5.2 De verklaring kan moeilijk anders worden verstaan dan aldus: [verweerder] heeft een akte gepasseerd zonder helder inzicht in of kennis van de mogelijke consequenties. Nu het hier gaat om een onroerende zaak is dat, mede ook met het oog op de belangen van derden, een hele stap.
4.6 Tegen de achtergrond van [verweerder]s eigen verklaring en hetgeen onder 4.3 is vermeld, is in feitelijke zin niet gemakkelijk te doorgronden wat de precieze strekking is van de onder 4.2 genoemde stellingen. Stellingen waar ook de overige stellingen omheen cirkelen. Zij zijn niet goed met elkaar te verzoenen. Dat geldt daarmee ook voor de passages in de gedingstukken die daartoe een poging ondernemen. Nu op drijfzand niet valt te bouwen, komen ook deze exeges niet veel verder. Voor zover ze een draai aan [verweerder]s verklaring geven doen ze niet ter zake omdat het gaat om iets anders dan zijn eigen stellingen. M.i. lopen de klachten reeds hierop stuk.
4.7.1 Bovendien miskennen de klachten 's Hofs gedachtegang. Deze komt er, geparafraseerd weergegeven, op neer dat:
a. een notaris een zwaarwegende verplichting heeft met het oog op het intreden van de rechtsgevolgen van de door hem verleden akte (rov. 4.20). Ik voeg hieraan toe dat uit de eigen verklaring van [verweerder] valt op te maken dat hij niet goed op de hoogte was van deze rechtsgevolgen en er kennelijk ook niet in was geïnteresseerd. Hij weet zelfs niet of hij de wet heeft opengeslagen;
b. Transform mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat [verweerder]:
i. de door haar gewenste wijziging zou opnemen;
ii. ervoor zou zorgen dat de overeenkomst van 12 november 2003 zou worden vervangen door een nieuwe overeenkomst van 31 december 2003 (rov. 4.13, 4.14 en 4.17).
4.7.2 Ik realiseer me uiteraard dat de oordelen in rov. 4.13, 4.14 en 4.17 worden gegeven onder het kopje "De vorderingen jegens De Brauw". Om een aantal zelfstandige redenen meen ik dat zij tevens betrekking op de vordering jegens [verweerder] en dat daarover ook geen redelijke twijfel mogelijk is. Bij die stand van zaken komt ook betekenis toe aan de omstandigheid dat [verweerder] deze oordelen niet heeft bestreden. Deze redenen zijn:
a. de zojuist genoemde oordelen zijn, het minder gelukkige kopje ten spijt, met zoveel woorden toegesneden op hetgeen de notaris heeft gedaan en had moeten doen. In verband daarmee gaat het Hof ook in op de opdracht van Transform aan [verweerder] en het gerechtvaardigde vertrouwen dat Transform in het licht daarvan mocht hebben (rov. 4.13 en 4.14);
b. rov. 4.18 (onder het kopje: de vorderingen jegens de notaris) begint met een verwijzing naar het voorafgaande (eerste volzin). Dat van het passeren van een akte waaraan geen titelgebrek kleefde geen sprake was, houdt met name ook verband met de omstandigheid dat, volgens het Hof, sprake was van een nieuwe overeenkomst per 31 december 2003, wat er van dat oordeel en de daarvoor bijgebrachte gronden ook zij (zo [verweerder] al niet had kunnen opkomen tegen rov. 4.13 en 4.14 had hij zich kunnen kanten tegen rov. 4.18 waarin de eerder gebezigde motivering wordt overgenomen);
c. ook in rov. 4.20 wordt het eerdere oordeel - zij het in zeer summiere bewoordingen - herhaald. Hetgeen daar staat, kan, gelet op hetgeen het Hof eerder heeft overwogen, moeilijk anders worden begrepen dan aldus dat [verweerder] zich had moeten onthouden van zijn mededelingen over tegenbewijs juist omdat daarvoor vanwege de nieuwe overeenkomst geen enkele grond bestond. Ook dat oordeel wordt niet bestreden.
4.7.3 In feite is de onder 4.7.1 en 4.7.2 genoemde lezing voor beide partijen de minst schadelijke. Wanneer er niet van kan worden uitgegaan dat er een nieuwe overeenkomst was en dat Transform daartoe opdracht heeft gegeven, dan is sprake van een situatie waarin beide partijen wisten dat een akte zou worden verleden die niet met de waarheid strookte.
4.8.1 In het licht van hetgeen is vermeld onder 4.7 had [verweerder] niet de vrijheid om [betrokkene 2] mee te delen dat hij tegenbewijs mocht leveren, hetgeen ook in de s.t. onder 6.7 en 6.8 wordt miskend. Een dergelijke mededeling kon slechts voorzienbaar teweegbrengen dat [betrokkene 2] (Nemus) op enig later gelegen tijdstip zou kunnen (gaan) proberen om die mogelijkheid te benutten, al dan niet met de bedoeling om extra geld in de wacht te slepen. Voor een dergelijke mededeling bestond geen enkele grond wanneer er inderdaad een nieuwe overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Dit klemt eens te meer nu de anterieure gang van zaken niet met de in art. 3:43 BW Pro bedoelde nietigheid werd bedreigd (rov. 4.15, in cassatie evenmin bestreden).
4.8.2 Eenmaal aangenomen dat [verweerder] ervoor diende te zorgen dat er een nieuwe overeenkomst kwam, bestond er jegens Nemus geen zorgplicht meer, laat staan een zorgplicht om haar op het verkeerde been te zetten door de indruk te wekken dat er iets mis zou kunnen zijn met de nieuwe overeenkomst, wat immers niet het geval was; ook mrs Van Wijk en Nieuwland wijzen daar in hun s.t. sub 6.2.8 terecht op. Het juridische vuurwerkje in de s.t. namens [verweerder] onder 6.8 e.v. brengt hem dan ook geen baat. Hetgeen de dupliek onder 1 te berde brengt, snijdt m.i. geen hout omdat het voorbij gaat aan hetgeen hier en onder 4.8.1 werd opgemerkt.
4.9 In 's Hofs oordeel ligt besloten dat en waarom in casu weinig betekenis toekomt aan de mogelijk bij [verweerder] bestaande indruk dat [betrokkene 2] zich kon vinden in de clausule. Immers had [verweerder] zelf aangegeven dat [betrokkene 2] tegenbewijs zou kunnen leveren, terwijl hij redelijkerwijs heeft moeten kunnen begrijpen dat bij een partij die een dergelijke worst wordt voorgehouden behoefte kan bestaan om daarnaar te gaan happen. Anders gezegd: zelfs als [betrokkene 2] ronduit zou hebben verklaard dat hij zich kon vinden in de clausule komt daaraan weinig en in elk geval geen doorslaggevende betekenis toe.
4.10.1 Bij deze stand van zaken komt ook geen, of in elk geval niet voldoende, betekenis toe aan de stellingen vertolkt door onderdeel 1.2 sub a, c en d. Stelling g (er bestond wilsovereenstemming) doet niet ter zake omdat de notaris heeft gemeend [betrokkene 2] te moeten wijzen op de mogelijkheid onder de overeenkomst uit te komen én omdat het Hof ervan uit is gegaan dat er een nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen. Voor zover deze stelling inhaakt op de geldige titel ziet zij er bovendien aan voorbij dat [verweerder] nu juist heeft betoogd dat hij daaromtrent geen mening had (en dat hij onderzoek daarnaar niet nodig vond), terwijl volgens het Hof - niet bestreden - geen art. 3:43 BW Pro-probleem bestond (rov. 4.15).
4.10.2 Anders dan de onderdelen 1.2 sub e en 1.3 willen doen geloven, is een mededeling die inhoudt dat tegenbewijs mag worden geleverd nauwelijks "neutraal" te noemen. Aldus ook het Hof tegen wiens oordeel geen onderbouwde klacht wordt ingebracht; onderdeel 1.3.2 komt niet verder dan het formuleren van een tegengesteld standpunt. Daartegen zou geen bezwaar behoeven te bestaan, ware het niet dat het zonder toelichting niet valt in te zien.
4.11 De op zich in haar algemeenheid wellicht juiste - door het onderdeel verdedigde - stelling dat een notaris in neutrale bewoordingen een partij mag informeren over de materieelrechtelijke en bewijsrechtelijke gevolgen van een akte, kan [verweerder] in casu niet baten omdat zij 's Hofs onder 4.7 weergegeven gedachtegang miskent.
4.12 Volgens onderdeel 2.1 heeft het Hof de vorderingsgrondslag miskend en daarmee art. 24 Rv Pro. geschonden. Transform Holding verwijt de notaris zijn "wilscontrolerende taak" te hebben veronachtzaamd. Door te oordelen over de vraag of [verweerder] mocht meedelen dat tegenbewijs openstaat, zonder daarbij in aanmerking te nemen dat hij zich ervan heeft vergewist dát, dan wel óf, de wil van partijen was gericht op de rechtsgevolgen die met de gewijzigde leveringsakte en de onderliggende koopovereenkomst werden beoogd, heeft het Hof op een andere grondslag geoordeeld.
4.13 Het onderdeel miskent dat het Hof de grondslag van de vordering aldus heeft weergegeven (in rov. 4.19) dat Transform Holding de notaris verwijt onzorgvuldig te hebben gehandeld "door in plaats van zich ervan te vergewissen of de wil van partijen was gericht op de rechtsgevolgen die met de gewijzigde leveringsakte en de onderliggende koopovereenkomst werden beoogd, aan één van partijen - Nemus ([betrokkene 3]) - op 30 december 2003 mee te delen dat deze, hetgeen in de leveringsakte over het tijdstip van totstandkoming van de titel was vermeld, later kon aanvechten door daartegen tegenbewijs te leveren". Met dit - in cassatie niet alleen niet bestreden, maar door het onderdeel klaarblijkelijk omarmde - oordeel heeft het Hof wel degelijk tot uitdrukking gebracht dat de grondslag van de vordering (mede) is dat de notaris zijn wilscontrolerende taak heeft veronachtzaamd door het doen van een mededeling als zojuist vermeld.
4.14 Bovendien heeft Transform in § 2.5 van haar MvG voldoende aanknopingspunten geboden voor het Hof om (mede) de mededeling van de notaris ten grondslag te leggen aan zijn oordeel, wanneer zij schrijft:
"De notaris lijkt echter niet gecontroleerd te hebben of de wil van Nemus op het met de akte beoogde rechtsgevolg was gericht, maar wat hij in feite heeft gedaan, is Nemus een verklaring voorhouden met de mededeling dat Nemus die rustig kon ondertekenen omdat zij daarvan later nog wel zou kunnen terugkomen. Dit is voor een notaris - het zal uiteraard nog veel uitgebreider aan de orde komen - een zeer ernstige schending van zijn zorgplicht."
4.15 Anders dan onderdeel 2.2 aanvoert, is 's Hofs oordeel allerminst onbegrijpelijk, ook niet wanneer de daar geponeerde stellingen ([betrokkene 2] stemde in met de wijziging en de koopovereenkomst is tot stand gekomen) in ogenschouw worden genomen. In 's Hofs, als zodanig (begrijpelijkerwijs) niet bestreden, gedachtegang komt aan een instemming met een clausule als de onderhavige weinig betekenis toe wanneer degene die (beweerdelijk) instemming betuigt tevoren is meegedeeld dat de overeenkomst nietig is in het geval later komt vast te staan dat aan de voorwaarde van art. 3:43 lid 1 aanhef Pro en onder a BW is voldaan.
4.16 Onderdeel 3 verwijt het Hof de relativiteits- en eigen-schuldverweren van de notaris onbehandeld te hebben gelaten. Het Hof zou hebben verzuimd te oordelen op het verweer dat Transform zich door haar handelswijze heeft onttrokken aan de bescherming die haar krachtens de op een notaris rustende zorgplicht "normaliter" toekomt. Evenmin zou het Hof zich hebben bekreund om het verweer dat de gevorderde schade (mede) het gevolg is van aan Transform toe te rekenen omstandigheden.
4.17 In het licht van de rechtspraak van Uw Raad plaatst het onderdeel deze problematiek in het kader van art. 24 Rv Pro.(10)
4.18 Alvorens op deze klachten in te gaan, is wellicht goed om aan de vergetelheid te ontrukken wat de gewraakte door Transform beoogde toevoeging in de akte beoogde. Dat komt in het bestreden arrest niet helemaal uit de verf; het is uitvoeriger te lezen in het vonnis in prima.
4.19 Uit de - in cassatie niet bestreden - feitenvaststelling door het Hof valt op te maken dat een namens Transform op 11 november 2003 gedaan aanbod op 12 november namens Nemus is aanvaard (rov. 4.1).(11) Toen is er dus een overeenkomst tot stand gekomen; zie uitvoeriger rov. 2.17 van het vonnis in prima (het Hof heeft die feitenvaststelling overgenomen; zie rov. 3). In verband met gevreesde art. 3:43 BW Pro-perikelen, die in de visie van Transform op 31 december 2003 kennelijk waren opgelost, is in de door [verweerder] verleden akte een clausule opgenomen dat het zou gaan om een "heden tot stand gekomen koopovereenkomst."(12)
4.20.1 De vraag of Transform moet hebben geweten dat deze toevoeging niet op waarheid berustte, is afhankelijk van de opdracht die zij de notaris heeft gegeven en de verwachting die zij mocht koesteren dat deze zou worden uitgevoerd; ik ga daarop hieronder ten overvloede kort in.
4.20.2 Ik kan me niet geheel aan de indruk onttrekken dat [verweerder] er - al dan niet terecht - van uit dat de door Transform gewenste toevoeging niet met de werkelijkheid strookte. Anders valt immers niet te begrijpen waarom hij zou hebben gesproken over de mogelijkheid voor Nemus tegenbewijs te leveren.
4.21 Hoe dit zij, het komt niet aan op de vraag hoe de feiten wellicht hadden kunnen worden geïnterpreteerd, maar op hetgeen het Hof - in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld:
a) Transform mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat Nemus ermee heeft ingestemd dat een nieuwe overeenkomst op 31 december 2003 zou worden gesloten (rov. 4.14 i.f.);
b. een dergelijke overeenkomst is ook daadwerkelijk gesloten (rov. 4.17), dan wel
c. in het appel, dat niet heeft plaatsgevonden, zou zijn geoordeeld dat was overeengekomen dat de koopovereenkomst van 12 november 2003 zou worden vervangen door een nieuwe overeenkomst (omdat Transform [verweerder] daartoe opdracht had gegeven en [verweerder] deze opdracht heeft aanvaard),
wat er ook zij van deze oordelen en de daarvoor bijgebrachte gronden. Zie nader onder 4.7.
4.22 In het licht van hetgeen onder 4.21 is vermeld, snijden de door het onderdeel genoemde verweren geen hout. Dat behoeft geen verdere toelichting.
4.23 Wanneer veronderstellenderwijs zou moeten worden uitgegaan van de wellicht plausibeler interpretatie van de feiten vermeld onder 4.19 is de conclusie geen andere. Ontdaan van de zeer weinige franje die Transform om de onder 4.19 geschetste gang van zaken heeft gehangen, komt het erop neer dat zij van [verweerder] wenste dat deze een onjuiste bepaling zou opnemen en dat hij dit zou bespreken met [betrokkene 2]. Zouden één of meer klachten op deze gang van zaken zijn geënt, dan zou ik heel weinig aarzeling hebben deze te laten slagen, wanneer zou moeten worden uitgegaan van de hier besproken veronderstelling én in feitelijke aanleg op dit punt nuttige stellingen zouden zijn betrokken. Er is evenwel geen grond om van deze veronderstelling uit te gaan nu het Hof, in cassatie niet bestreden, zijn oordeel heeft gebaseerd op een ander feitelijk substraat; zie onder 4.21.
4.24 Nog steeds voortbordurend op de onder 4.19 genoemde interpretatie van de feiten: [verweerder] heeft zich slechts begeven in abstracte beschouwingen waarin niet uit de doeken wordt gedaan waarom het, in deze lezing, werkelijk gaat; zie de cva onder 42-46; cvd onder 5.3 (hetgeen daar staat komt in de buurt, maar blijft nog steeds op voldoende veilige afstand van iets waar (ook) [verweerder] kennelijk liever niet aan wordt herinnerd). [verweerder] heeft zijn pijlen gericht op bijkomstigheden, waar het evenwel niet om gaat, en voorts op abstracties die zich niet lenen voor beoordeling in cassatie.
4.25 Op dit een en ander stuiten de klachten af. Voor zover de s.t. onder 7.1 deze klachten nog probeert op te poetsen door beroep te doen op nieuwe of andere feitelijke stellingen dan in het middel vertolkt, behoef ik daarop niet in te gaan omdat het slechts aankomt op hetgeen het middel te berde brengt. Voor zover de dupliek onder 2 in casu nog de causaliteit aan de orde stelt, is dat eveneens tardief. Ten gronde zou het betoog [verweerder] om de hiervoor uiteengezette redenen trouwens geen baat brengen.
4.26 Onderdeel 4.1 klaagt dat het Hof geen causaal verband tussen de mededeling van de notaris en de schade had mogen aannemen. Het Hof zou hebben miskend dat een condicio sine qua non-verband moet bestaan tussen de gebeurtenis en de schade.
4.27 Deze klacht ontbeert feitelijke grondslag. Het is volkomen duidelijk dat het Hof in de eerste volzin van rov. 4.22 ziet op het condicio sine qua non-verband en in de tweede volzin op de toerekening bedoeld in art. 6:98 BW Pro.
4.28 Onderdeel 4.2 voert aan dat het Hof heeft miskend dat alle relevante omtandigheden van het geval moeten worden afgewogen. De stellingen onder a i, ii en iv en b kunnen [verweerder] evenwel niet baten. In 's Hofs, feitelijke en als zodanig niet bestreden, oordeel heeft bij de latere opstelling de mededeling van [verweerder] immers een rol gespeeld. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet.
4.29 Bij de stelling verwoord onder a iii, gaat het in de eerste plaats om een stelling van Transform (mvg onder 4.8.5 in fine) en niet om een verweer van [verweerder]. Bovendien is deze stelling in ander verband, te weten de beroepsfout van De Brauw, geëtaleerd. Daarom kon het Hof er in het kader van [verweerder]s beroepsfout aan voorbijgaan.
4.30 Onderdeel 4.2 onder c, ten slotte, haakt in op een aantal verweren van [verweerder] waaraan het Hof te weinig aandacht zou hebben geschonken.
4.31.1 [Verweerder] heeft inderdaad, zoals het onderdeel aanvoert, betoogd dat de "juridische actie die Nemus in een later stadium is gestart tegen Transform Holding (...) volledig kwam uit de koker van de advocaat van Nemus" (cva onder 30). Het is ook juist dat het Hof op die stelling niet (expliciet) is ingegaan.
4.31.2 Het Hof had dat ongetwijfeld kunnen doen, maar ik denk niet dat het ertoe gehouden was. In de eerste plaats wordt in het geheel niet aangegeven waarop deze bewering is gebaseerd, zodat aan gerede twijfel onderhevig is of [verweerder] aan zijn stelplicht heeft voldaan. Bovendien laat de stelling de mogelijkheid open dat de mededeling van [verweerder] bij de pretens spontane actie van deze advocaat, die zich allicht feitelijk heeft laten voorlichten door zijn cliënt, een rol heeft gespeeld.
4.32 Om een vergelijkbare reden legt het onder ii en iii verwoorde verweer (mr. De Haas zou Nemus hebben geattendeerd op art. 3:43 BW Pro) geen doorslaggevend gewicht in de schaal. Niet alleen blijkt uit de eigen stellingen van [verweerder] dat Nemus door hem reeds zou zijn gewezen op deze bepaling (o.m. cvd onder 3.7 waarop het onderdeel in ander verband beroep doet), maar bovendien is rechtens niet vereist dat tevoren nauwkeurig voorzien wordt wat er later kan gaan gebeuren. Waarop het aankomt, is dat de handelwijze van [verweerder] het niet denkbeeldige risico in het leven riep dat zijn - uitgaande van 's Hofs in cassatie niet bestreden oordelen - onterechte mededelingen de stoot konden geven tot latere herbezinning van Nemus, of zelfs tot een van meet af aan beoogd later terugkrabbelen. Dat laatste is wat het Hof heeft geoordeeld. Dat oordeel is van feitelijke aard en leent zich niet voor toetsing in cassatie. Onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel niet.
4.33 Het verweer onder iv (ook zonder mededeling van [verweerder] had tegenbewijs kunnen worden geleverd) miskent 's Hofs gedachtegang. Deze komt er immers op neer dat Transform er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er een nieuwe overeenkomst zou worden gesloten, in welk geval het leveren van tegenbewijs geen goede zin meer had omdat er geen smet aan de overeenkomst (meer) kleefde. In plaats van daarvoor zorg te dragen heeft [verweerder] een mededeling aan Nemus gedaan die niet anders kon worden verstaan dan dat zo'n overeenkomst nu juist niet is gesloten.
4.34 Kort en goed: ook onderdeel 4 mislukt.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 4 van het arrest van het Hof Arnhem van 22 maart 2011.
2 Tussen partijen is in confesso dat dit bod is uitgebracht namens Tranform.
3 De cassatiedagvaarding (onder 2.1) vermeldt, onder verwijzing naar de inleidende dagvaarding, sub 14.1-14.3, dat door De Brauw, sans préjudice en onder betwisting van aansprakelijkheid, een tegemoetkoming aan Transform was betaald van € 50.000. Dit bedrag dient volgens Transform in mindering te worden gebracht op het door De Brauw te betalen bedrag. Zie ook rov. 4.34 van het bestreden arrest.
4 Het middel merkt in dit verband overigens op dat het Hof naast schadepost (B) ook ingaat op de schadepost van € 51.059,32. Deze laatste schadepost staat volgens het middel geheel los van de bereikte schikking (zie onderdeel 4.2, voetnoot 7).
5 Zie voetnoot 2.
6 Zie rov. 4.9 van het bestreden arrest, alsmede de vordering zoals vermeld in de memorie van grieven d.d. 16 maart 2010, p. 50-51.
7 Zie memorie van grieven d.d. 16 maart 2010, p. 31, onder nr. 4.8.2; en voorts het vonnis in eerste aanleg van 10 december 2008, rov. 3.11 en het bestreden arrest van 22 maart 2011, rov. 4.9, 4.6, en 4.29.
8 De in rov. 4.24 genoemde Grief VIII heeft overigens uitsluitend betrekking op de vorderingen tegen De Brauw en niet op de vorderingen tegen de notaris.
9 Zie onder andere HR 18 juni 2010, LJN BL9596, NJ 2010/389, rov. 4.3. Zie voorts Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 51; Th. B. ten Kate en M.M. Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken, Deventer: Kluwer 2005, par. III.7.1 onder b; Winters (T&C Rv), art. 399, aant. 1 onder e. Vgl. HR 24 december 2010, LJN BO2884, RvdW 2011/55.
10 HR 12 mei 2006, LJN AV8720, NJ 2006/293.
11 Expliciet ook s.t. mrs. Knigge en Van der Wiel onder 2.11 en 2.12.
12 Zie ook s.t. van mrs. Knigge en Van der Wiel onder 1.3.