Conclusie
rolnummer C01/049HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 25 oktober 2002
Conclusie inzake
Zürich Lebensversicherungs Gesellschaft
tegen
[Verweerder]
Inleiding
1. Een tweetal transacties vormt de aanleiding tot deze zaak, waarin het gaat om de aansprakelijkheid van thans verweerder in cassatie, hierna: de notaris, die in zijn hoedanigheid van notaris zijn medewerking aan die transacties - te weten de verkoop en levering van de aandelen en de verkoop en levering van de activa waaronder met name de assurantieportefeuille van De Provinciale B.V. aan Rixtel B.V. - heeft verleend. In de zaak met rolnummer C01/085 HR, waarin ik tevens heden concludeer, gaat het om de aansprakelijkheid van [betrokkene 3], die namens Rixtel B.V. eveneens bij genoemde transacties was betrokken. Inzet van de onderhavige procedure is de vraag of de notaris jegens thans eiseres tot cassatie - hierna: Zürich - die als externe financier van Rixtel B.V. voor de aankoop van de assurantieportefeuille - onder de notaris een bedrag van f 1.900.000,- had gedeponeerd ter betaling "aan de verkopende partij", onzorgvuldig heeft gehandeld door de gelden uit te betalen aan de verkoper van de aandelen zonder bij Zürich te informeren of deze handelwijze strookte met diens opdracht. Daarnaast speelt de vraag of de notaris had behoren na te gaan of de transacties strijd opleverden met de wettelijke bepalingen van art. 2:207c BW respectievelijk art. 17 lid 5 van Pro de Wet op het Assurantiebemiddelingsbedrijf. Het Hof heeft geoordeeld dat van onzorgvuldigheid van de notaris geen sprake is geweest. Daartegen richt zich het middel.
2. In deze zaak heeft zich het volgende voorgedaan (zie rechtsoverweging 4.1 van het arrest van het Hof en voorts rechtsoverweging 1 van het vonnis in eerste aanleg):
i) Hofstad Beheer B.V. was eigenaar van De Provinciale B.V. Het belangrijkste actief van De Provinciale B.V. bestond uit een assurantieportefeuille.
ii) Rixtel B.V. wilde bedoelde portefeuille verwerven en heeft zich in verband daarmee tot Zürich gewend voor de financiering van de koopsom ad f 1.900.000,-. Dit resulteerde in een overeenkomst van geldlening d.d. 30 november 1994, waarbij Zürich en Rixtel B.V. verklaarden te zijn overeengekomen dat Zürich aan Rixtel B.V. een som van f 1.900.000,- ter leen verstrekt met het oog op de aankoop door Rixtel B.V. van de assurantieportefeuille van De Provinciale B.V. In de overeenkomst wordt voorts bepaald dat de assurantieportefeuille aan Zürich in pand wordt gegeven.
iii) Eind november 1994 heeft de notaris op verzoek van [betrokkene 1] en [betrokkene 3], die beiden optraden namens Rixtel B.V., ontwerpakten opgesteld voor de hiervoor onder 1 genoemde transacties:
- de overdracht van de aandelen in De Provinciale B.V. door Hofstad Beheer B.V. aan Rixtel B.V. voor f 1.713.054,- (hierna ook: de aandelenoverdracht);
- de overdracht van de activa van De Provinciale B.V. door De Provinciale B.V. aan Rixtel B.V. voor f 1.900.000,- (hierna ook: de bedrijfsoverdracht).
iv) Op 2 december 1994 heeft een medewerker van Zürich aan de notaris telefonisch doen weten dat Zürich de transactie zou financieren. Dit telefoongesprek werd dezelfde dag per faxbericht als volgt bevestigd:
"Conform telefonische afspraak de dato heden, bevestigen wij hierbij dat wij bereid zijn het door [betrokkene 1] (directeur van Rixtel B.V.; DVL) verschuldigde bedrag ad fl. 1.900.000,= op uw rekening over te maken.
Betaling van het verschuldigde bedrag aan de verkopende partij mag echter slechts plaatsvinden als de bijgaande akte van bedrijfsoverdracht lichamelijk ongewijzigd wordt gepasseerd".
v) Op 5 januari 1995 zijn ten overstaan van de notaris de akten inzake de bedrijfsoverdracht respectievelijk de aandelenoverdracht gepasseerd.
vi) De notaris heeft de verkoper van de aandelen, Hofstad Beheer B.V., betaald met het hem door Zürich toevertrouwde geld.
vii) Na de beide transacties kwam de assurantieportefeuille in eigendom bij Rixtel B.V. met een daarop rustend pandrecht van Zürich.
viii) Later bleek aan Zürich, die slechts bekend was met de akte bedrijfsoverdracht, dat dezelfde dag ook een aandelentransactie had plaatsgevonden en dat het door haar ter beschikking gestelde geld was aangewend voor de betaling van die transactie terwijl bij de andere transactie, de bedrijfsoverdracht, de koopsom was schuldig gebleven.
3. Zürich stelt als gevolg van de handelwijze van de notaris schade te hebben geleden. Zij heeft de notaris - tezamen met Rixtel B.V., [betrokkene 1] en [betrokkene 3], alsmede met Hofstad Beheer B.V. en haar directeur [betrokkene 2] - in rechte betrokken en schadevergoeding, nader op te maken bij staat, gevorderd.
Zürich heeft aan haar vordering tegen de notaris ten grondslag gelegd dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld doordat hij de door haar beschikbaar gestelde gelden heeft aangewend voor een ander doel dan waarvoor deze waren bestemd, althans dat de notaris in strijd met de op hem jegens Zürich rustende zorgvuldigheidsplicht heeft nagelaten om bij Zürich naar de bestemming van die gelden te informeren. Zürich verwijt de notaris voorts dat deze heeft verzuimd vast te stellen dat de transacties (in elk geval de bedrijfsoverdracht) nietig zijn wegens strijd met art. 2:207c BW en dat hij over het hoofd heeft gezien dat, ingevolge art. 17 Wet Pro Assurantiebemiddeling, een portefeuilleoverdracht zoals voor hem verleden de toestemming behoeft van de verzekeraar, althans dat hij heeft nagelaten Zürich te attenderen op het ontbreken van die toestemming. Zürich heeft betoogd dat haar vordering per 1 november 1995 f 1.945.187,55 inclusief verschuldigde rente en buitengerechtelijke kosten bedraagt, dat dit bedrag dient te worden vermeerderd met de contractuele rente en dat in mindering op de vordering kan worden gebracht hetgeen Zürich ontvangt bij de uitwinning van de aan haar verpande portefeuille.
4. De notaris heeft de vordering bestreden met het betoog dat hij in de gegeven omstandigheden ervan mocht uitgaan dat Zürich van de aandelenoverdracht op de hoogte was en dat de door Zürich gegeven opdracht (mede) betrekking had op de aandelenverkoop. Hij heeft in dat verband erop gewezen dat in de conceptakte bedrijfsoverdracht was bepaald dat de koper erkent de koopprijs schuldig te zijn aan de verkoper en dat in die akte "crediteringsbepalingen" en een aflossingsregeling zijn opgenomen. De notaris heeft zich op het standpunt gesteld dat Zürich uit de conceptakte bedrijfsoverdracht had dienen op te maken dat Rixtel B.V. de koopsom van f 1.900.000,- juist niet zou voldoen doch - integendeel - schuldig zou blijven en dat het door Zürich gestorte bedrag van f 1.900.000,- niet zou worden benut voor de aankoop van de assurantieportefeuille. Van strijdigheid met de door Zürich genoemde wetsbepalingen is volgens de notaris geen sprake, nog daargelaten - aldus de notaris - dat hij terzake jegens Zürich geen verantwoordelijkheden had. Ten slotte betwist de notaris dat Zürich schade heeft geleden en dat eventuele schade in causaal verband staat met enig handelen of nalaten van zijn kant.
5. De Rechtbank te 's-Hertogenbosch is bij vonnis van 14 augustus 1998 tot de slotsom gekomen dat de notaris in strijd met de door Zürich gegeven instructie en aldus onzorgvuldig jegens Zürich heeft gehandeld door de f 1.900.000,- vrij te geven voor de betaling van de koopsom van de aandelen. Zij overwoog daartoe als volgt.
De notaris had ten opzichte van de financier Zürich een eigen zorgplicht: hij diende ervoor te waken dat het door Zürich onder hem gestorte bedrag niet zou worden aangewend op een andere wijze dan Zürich jegens hem had aangegeven. Van belang is derhalve of Zürich ten aanzien van het vrijgeven van het geld een bepaalde instructie aan de notaris heeft gegeven.
De notaris had het faxbericht d.d. 2 december 1994 redelijkerwijs moeten opvatten als een instructie van Zürich dat het bedrag van f 1.900.000,- moest worden betaald aan De Provinciale B.V. indien de akte van bedrijfsoverdracht ongewijzigd zou worden gepasseerd. Gesteld noch gebleken is dat de notaris op basis van mededelingen van Zürich ervan mocht uitgaan dat Zürich wist dat ook een aandelentransactie zou plaatsvinden en/of dat Zürich wist dat Rixtel B.V. voornemens was het door Zürich gefourneerde bedrag van f 1.900.000,- voornamelijk daarvoor aan te wenden. De notaris moest begrijpen dat de in de conceptakte bedrijfsoverdracht opgenomen crediteringsbepalingen voor Zürich niet noodzakelijkerwijze tot de conclusie behoefden te leiden dat betaling van de koopsom voor de bedrijfsoverdracht niet direct bij of na het passeren van de akte bedrijfsoverdracht zou (kunnen) plaatsvinden nu die bepalingen zulks geenszins uitsloten. In ieder geval had de notaris niet zonder meer (zonder het doen van navraag bij Zürich) ervan mogen uitgaan dat Zürich wist dat het bedrag van f 1.900.000,- feitelijk zou worden benut voor de betaling van de koopsom van de aandelen, te minder nu die koopsom niet f 1.900.000,- doch ruim f. 1.700.000,- bedroeg.
Zürich heeft schade op te maken bij staat gevorderd en voor toewijzing van deze vordering is voldoende dat de mogelijkheid dat Zürich schade heeft geleden aannemelijk is geworden. Nu gesteld noch gebleken is dat Zürich - na opzegging/beindiging van de contractuele relatie met Rixtel B.V. - meergenoemd bedrag ad f 1.900.000,- geheel heeft terugontvangen, is reeds op grond daarvan de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk geworden. Het vereiste verband tussen de onzorgvuldige gedraging van de notaris en de beweerdelijk geleden schade is in beginsel gegeven: een correcte uitvoering van de betalingsinstructie van Zürich was voor de notaris onmogelijk aangezien zulks niet verenigbaar was met de conceptakten, zodat de notaris - bij een correcte uitvoering van de instructie - de f 1.900.000,- niet had kunnen vrijgeven en Zürich hoe dan ook geen schade zou hebben geleden. In de schadestaatprocedure zal duidelijk worden op welke posten Zürich aanspraak zal maken zodat in die procedure ten aanzien van de desbetreffende schadeposten meer specifiek duidelijk zal moeten worden of er causaal verband is of niet.
De Rechtbank heeft op grond van deze overwegingen de notaris - tezamen met Rixtel B.V., [betrokkene 1], en [betrokkene 3], voorzover twee of meer van hen tot vergoeding van dezelfde schade verplicht zijn: hoofdelijk - aan Zürich te betalen de door deze geleden schade nader op te maken bij staat.
6. De notaris heeft hoger beroep ingesteld. Hij heeft grieven gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat hij onzorgvuldig jegens Zürich heeft gehandeld door het onder hem door Zürich gestorte bedrag niet conform instructie aan de Provinciale B.V. door te betalen en voorts tegen de door de Rechtbank aangenomen causaliteit tussen dit handelen en de door Zürich gestelde schade en tegen de door de Rechtbank uitgesproken hoofdelijkheid.
7. Bij arrest van 7 november 2000 heeft het Hof te 's-Hertogenbosch het bestreden vonnis vernietigd; het heeft de vorderingen van Zürich alsnog afgewezen. Het Hof kwam tot de slotsom dat geen sprake was van onzorgvuldig handelen van de notaris jegens Zürich omdat de notaris naar zijn oordeel onder de gegeven omstandigheden geen reden had bij Zürich nadere informatie in te winnen. Het Hof overwoog daartoe als volgt.
Het Hof is ervan uitgegaan dat tussen partijen niet meer contacten zijn geweest dan de in meergenoemd faxbericht d.d. 2 december 1994 door Zürich vermelde contacten: één telefoongesprek en één faxbericht met bijlage (de conceptakte bedrijfsoverdracht) van Zürich naar de notaris, terwijl de notaris gedurende langere tijd betrokken was bij het samenstel van contracten dat benodigd was om uiteindelijk aan zijn cliënten, [betrokkene 1] en [betrokkene 3] van Rixtel B.V, de eigendom van de assurantieportefeuille van de Provinciale B.V. te verschaffen. Het Hof stelde voorts vast dat in de voor die eigendomsverschaffing gebezigde constructie de koopprijs voor de bedrijfsoverdracht schuldig zou worden gebleven, dat de aandelen zouden worden gekocht en betaald, dat de koopprijs gefinancierd zou moeten worden en dat daarmee inclusief de verwerving van een kleine andere assurantieportefeuille en kosten globaal genomen een bedrag van f 1.900.000,- was gemoeid.
Het Hof oordeelde dat uit de conceptakte bedrijfsoverdracht, waarvan Zürich de inhoud kende nu zij een afschrift van die akte als bijlage aan haar faxbericht had gevoegd, blijkt dat de koopprijs van de bedrijfsoverdracht van de Provinciale B.V. schuldig werd gebleven, zodat betaling met behulp van het door Zürich gestorte bedrag daarop geen betrekking kon hebben en "uitbetaling aan de verkopende partij", zoals het in het faxbericht van Zürich heet, niet op de Provinciale kon slaan. Omdat de notaris Zürich bekend wist met de akte van bedrijfsoverdracht en dus bekend wist met het verschuldigd blijven van de koopsom, mocht de notaris - naar het oordeel van het Hof - erop vertrouwen dat Zürich met (de akte van) de aandelenoverdracht bekend was en dus besefte dat het bedrag van f. 1.900.000,- besteed zou worden aan de aankoop van de aandelen van de Provinciale, die eveneens "ongeveer" f 1.900.000,- vergde. Het Hof kwam tot de conclusie dat de notaris onder al deze omstandigheden geen reden had bij Zürich nader te informeren of deze laatste met het andere deel van de constructie bekend was, doch daarentegen mocht veronderstellen dat Zürich accoord ging met de afhandeling van de transactie zoals in de gecombineerde akten was vastgelegd.
Het Hof overwoog voorts dat de notaris jegens Zürich, die niet zijn cliënte was en evenmin partij bij de akte, niet gehouden was te onderzoeken of de akte bedrijfsoverdracht nietig was wegens strijd met de Wet Assurantiebemiddeling. De door Zürich opgeworpen vraag welke van de beide akten het eerst was verleden (de akte bedrijfsoverdracht of de akte aandelenoverdracht) achtte het Hof niet relevant voor de beoordeling van het geschil op de grond dat hier in feite sprake was van een samenval van rechtsmomenten.
8. Zürich heeft tijdig cassatieberoep ingesteld; zij heeft haar beroep schriftelijk toegelicht. De notaris is in cassatie niet verschenen; tegen hem is verstek verleend.
Het cassatiemiddel
9. Middelonderdeel 1 komt op tegen het door het Hof gehanteerde uitgangspunt dat tussen partijen niet meer contacten zijn geweest dan de in de litigieuze fax van 2 december 1994 genoemde contacten: één telefoongesprek van Zürich naar de notaris en één faxbericht met bijlage (de conceptakte bedrijfsoverdracht) eveneens van Zürich naar de notaris. De klachten zijn verdeeld over vier subonderdelen en richten zich tegen de overwegingen die het Hof tot het hanteren van dat uitgangspunt hebben gebracht.
10. Subonderdeel a voert aan dat onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat de stelling van Zürich dat er meerdere (telefonische) contacten tussen partijen zijn geweest, moet worden gepasseerd op de grond dat Zürich niet heeft gesteld wat daarbij tussen partijen zou zijn gecommuniceerd. Het middelonderdeel verwijst daarbij naar hetgeen Zürich in eerste aanleg in haar conclusie van repliek onder 14 heeft betoogd, een betoog dat in hoger beroep is gehandhaafd; dit betoog laat, aldus het middelonderdeel, geen andere conclusie toe dan dat Zürich heeft aangegeven wat in de door haar gestelde (meerdere) contacten tussen partijen is gecommuniceerd.
Deze klacht is gegrond. In de door het middelonderdeel aangehaalde passages uit de conclusie van repliek heeft Zürich betoogd dat er verschillende contacten tussen het notariskantoor en Zürich zijn geweest, dat de notaris dan wel de kandidaat-notaris in die contacten met geen woord heeft gerept over het feit dat de ter beschikking gestelde gelden zouden worden gebruikt voor de betaling van de koopsom voor de aandelen en dat Zürich in de mondelinge contacten met het notariskantoor heeft laten weten dat zij uitsluitend een activa-transactie wilde financieren en dat zij een pandrecht op de assurantieportefeuille zou verkrijgen. Onbegrijpelijk is derhalve 's Hofs oordeel dat de stelling van Zürich dat er meerdere (telefonische) contacten tussen partijen zijn geweest, moet worden gepasseerd op de grond dat Zürich niet heeft gesteld wat daarbij tussen partijen zou zijn gecommuniceerd. Dit brengt op zichzelf reeds mee dat 's Hofs bestreden arrest niet in stand kan blijven nu het Hof bij zijn oordeel dat geen sprake is geweest van onzorgvuldig handelen van de notaris ervan is uitgegaan dat tussen partijen niet meer contacten zijn geweest dan de contacten die worden weergegeven in meergenoemde fax d.d. 2 december 1994 (één telefoongesprek en één faxbericht met bijlage).
11. Subonderdeel b klaagt in aansluiting op subonderdeel a dat het Hof Zürich had moeten toelaten tot het bewijs van de hiervoor bedoelde stelling nu hetgeen Zürich in de aangehaalde passage in haar conclusie van repliek voorts nog heeft betoogd, niet anders kan worden begrepen dan als een aanbod bedoelde stelling te bewijzen.
Na verwijzing moet worden beoordeeld of het bewijsaanbod van Zürich voldeed aan de daaraan te stellen eisen, waarbij met name ook in aanmerking moet worden genomen het algemene bewijsaanbod dat Zürich in haar conclusie van repliek heeft gedaan en dat zij heeft herhaald in haar memorie van antwoord.
12. Subonderdeel c klaagt dat het Hof ten onrechte Zürich niet heeft toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de conceptakte bedrijfsoverdracht door het notariskantoor aan haar is toegezonden nu zij van die stelling voldoende concreet bewijs heeft aangeboden.
Dit subonderdeel ziet eraan voorbij dat het Hof heeft geweigerd Zürich toe te laten tot het bewijs van haar stelling dat de conceptakte bedrijfsoverdracht door het notariskantoor aan Zürich is toegezonden op de grond dat Zürich deze stelling niet nader (gedocumenteerd) heeft geadstrueerd tegenover de betwisting van de notaris en in het licht van het gegeven dat uit het (door Zürich) ten processe overgelegde exemplaar van die conceptakte blijkt dat dit exemplaar door [betrokkene 1] per fax is verzonden aan Zürich. Daarmee heeft het Hof te kennen gegeven dat het door Zürich in eerste aanleg aangeboden bewijs van haar stelling noch haar in hoger beroep gedane algemene bewijsaanbod voldoende concreet zijn. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; het is ook niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat Zürich zich in deze procedure steeds heeft beperkt tot het herhalen van bedoelde stelling zonder inhoudelijk te reageren op hetgeen de notaris ter betwisting naar voren heeft gebracht, waaronder de omstandigheid dat uit het door Zürich overgelegde exemplaar van de conceptakte blijkt dat dit door [betrokkene 1] per fax is verzonden aan Zürich. Het subonderdeel dat slechts aanvoert dat Zürich voldoende concreet bewijs heeft aangeboden en niet aangeeft waarom 's Hofs andersluidende oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is, stuit hierop af.
13. Subonderdeel d, ten slotte, klaagt dat het Hof Zürich niet heeft toegelaten tot het bewijs van haar (relevante) stelling "dat benevens de akte bedrijfsoverdracht, geen andere akte is toegezonden en ook geen mededeling is gemaakt van het feit dat er nog wat andere rechtshandelingen zouden passeren". Deze klacht mist belang omdat uit 's Hofs bestreden overwegingen blijkt dat het Hof ervan is uitgegaan dat geen andere akte is toegezonden en dat niet is medegedeeld dat nog "andere rechtshandelingen" zouden passeren.
14. Middelonderdeel 2 bestrijdt als rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, 's Hofs oordeel dat - aangenomen dat tussen partijen niet meer contacten zijn geweest dan één telefoongesprek en één faxbericht met bijlage van Zürich naar de notaris - van onzorgvuldig handelen van de notaris jegens Zürich geen sprake is geweest omdat de notaris onder de gegeven omstandigheden geen reden had bij Zürich nadere informatie in te winnen doch integendeel mocht veronderstellen dat Zürich accoord ging met de afhandeling van de transacties zoals in de gecombineerde akten was vastgelegd. Betoogd wordt dat het Hof bij zijn oordeel uit het oog heeft verloren dat de notaris bij een redelijke uitoefening van zijn taak behoort te voorkomen dat ter financiering van een transactie beschikbaar gestelde geleden worden aangewend voor een andere transactie dan die waarvoor de geldverschaffer geld ter beschikking heeft gesteld en dat de notaris in dat verband gehouden is tot nader onderzoek teneinde redelijkerwijs buiten twijfel te stellen dat de verschafte middelen worden aangewend voor de beoogde financiering. Het middelonderdeel strekt ten betoge dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de notaris in de (door het middel specifiek genoemde) omstandigheden van het geval geen reden tot twijfel had behoren te hebben, zodat onbegrijpelijk is 's Hofs conclusie dat van de notaris geen nader onderzoek kon en behoefde te worden gevergd.
15. Bij de beoordeling van dit middelonderdeel moet worden vooropgesteld - zoals ook de Rechtbank deed - dat de notaris ten opzichte van Zürich een eigen zorgplicht had nu Zürich aan de notaris had laten weten tot financiering van "de transactie" bereid te zijn en met het oog daarop aan de notaris gelden had toevertrouwd ter uitbetaling aan "de verkoper". Gelet op de positie van notarissen in het maatschappelijk verkeer en op het vertrouwen dat zij als zodanig genieten (zie onder meer HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 594, m.nt. WMK), rust op notarissen, die dienen te handelen als redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoten, een zwaarwegende zorgplicht. Van een notaris mag dan ook worden gevergd dat hij nadere informatie inwint bij zijn opdrachtgever (degene die hem gelden ter uitbetaling toevertrouwt) ingeval over de inhoud van de opdracht gerede twijfel kan bestaan, mits althans het inwinnen van informatie redelijkerwijs mogelijk is en in zoverre van de notaris kan worden gevergd. Wanneer een notaris op basis van een eigen interpretatie van een opdracht, ook al is deze uitleg in de gegeven omstandigheden niet onaannemelijk, zonder het inwinnen van nadere informatie bij zijn opdrachtgever tot uitkering overgaat, terwijl het inwinnen van informatie wel mogelijk was geweest, moet de notaris, indien zijn inschatting achteraf onjuist blijkt te zijn, de nadelige gevolgen van zijn handelwijze jegens de opdrachtgever dragen. Dit is slechts anders indien in de gegeven omstandigheden omtrent de strekking van de opdracht redelijkerwijs geen twijfel kon bestaan. De zorgplicht van een notaris gaat immers niet zo ver dat hij zijn opdrachtgever ook behoort te vrijwaren tegen risico's die ook bij een hoge mate van zorgvuldigheid zijnerzijds niet zijn te vermijden. (Vergelijk HR 9 maart 1990, NJ 1990, 428; zie met name ook de conclusie van de toenmalige A-G Hartkamp onder 3.)
Het middelonderdeel stelt de vraag aan de orde of het Hof met zijn oordeel dat de notaris geen reden had nader bij Zürich te informeren, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de op een notaris rustende zorgplicht, althans zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.
16. Deze vraag moet - met het middel - bevestigend worden beantwoord. Het Hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de notaris slechts over summiere informatie van de zijde van Zürich beschikte, dat Zürich niet expliciet heeft aangegeven dat het door haar gefourneerde bedrag kon worden aangewend voor de aandelentransactie, dat het door Zürich gefourneerde bedrag dat aan de notaris was toevertrouwd ter uitkering aan "de verkopende partij", exact gelijk was aan de koopsom voor de assurantieportefeuille doch afweek van de koopsom voor de aandelen en dat Zürich in haar contacten met het kantoor van de notaris uitsluitend gewag heeft gemaakt van de bedrijfsoverdracht. Over onbereikbaarheid van Zürich voor het geven van nadere informatie is niets gesteld of gebleken. 's Hofs oordeel dat de notaris desondanks erop mocht vertrouwen dat Zürich accoord ging met de afhandeling van de transactie als in de gecombineerde akten was vastgelegd omdat hij Zürich bekend wist met de akte bedrijfsoverdracht met zijn bepaling dat de koopsom verschuldigd bleef (en dat de notaris de aan hem gegeven betalingsopdracht ook in die zin mocht begrijpen), geeft in het licht van het hiervoor (onder 15) betoogde hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting hetzij is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. 's Hofs oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting ingeval het Hof zou hebben gemeend dat op een notaris niet de plicht rust (zo mogelijk) nadere informatie in te winnen bij degene die hem gelden ter uitbetaling toevertrouwt ingeval over de inhoud en/of strekking van de betalingsopdracht redelijkerwijs twijfel kan bestaan. 's Hofs oordeel is zonder nadere motivering onbegrijpelijk ingeval het Hof zou hebben gemeend dat in de gegeven omstandigheden over de inhoud en strekking van de opdracht redelijkerwijs geen twijfel kon bestaan.
De slotsom moet zijn dat ook het tweede middelonderdeel 2 slaagt, zodat ook in zoverre vernietiging en verwijzing moet volgen.
17. De motiveringsklacht van middelonderdeel 3, gericht tegen 's Hofs oordeel dat uit de conceptakte bedrijfsoverdracht blijkt dat de koopprijs voor de bedrijfsoverdracht juist schuldig werd gebleven, zodat betaling met behulp van het door Zürich gestorte bedrag daarop geen betrekking kon hebben, behoeft na het hiervoor betoogde geen uitvoerige behandeling meer.
's Hofs uitleg van de akte bedrijfsoverdracht acht ik - anders dan het middel - op zichzelf niet onbegrijpelijk (mede in aanmerking genomen de in de akte opgenomen crediteringsbepalingen die uitgaan van aflossing in jaarlijkse termijnen); het Hof had evenwel aan zijn uitleg niet, zoals het deed, de conclusie mogen verbinden dat voor de notaris geen aanleiding (meer) bestond om nader bij Zürich te informeren naar haar bedoelingen dan wel naar de bestemming van de door haar beschikbaar gestelde koopsom.
18. Middelonderdeel 4 stelt aan de orde of de notaris - in het kader van de jegens Zürich als derde-belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid - had behoren te onderzoeken of de transactie(s) nietig was (waren) wegens strijd met de wet, in casu art. 17 Wet Pro Assurantiebemiddeling alsmede art. 2:207c BW, zoals Zürich had aangevoerd. Het onderdeel betoogt dat - anders dan het Hof heeft aangenomen - de omstandigheid dat Zürich "niet de cliënte van de notaris was en niet partij bij de akte was", niet afdoet aan hetgeen de notaris, gelet op zijn positie in het maatschappelijk verkeer en het vertrouwen dat hij als zodanig geniet, bij een redelijke uitoefening van zijn taak betaamt.
19. Op de notaris rust in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen: HR 28 september 1990, NJ 1991, 473 en HR 27 maart 1992, NJ 1993, 188 m.nt. EAAL. Mede gelet op het vertrouwen dat de deelnemers in het rechtsverkeer moeten kunnen stellen in een notariële akte, geldt deze verplichting jegens alle belanghebbenden: HR 28 september 1990, NJ 1992, 473 m.nt EAAL onder NJ 1992, 474; vergelijk HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 594 m.nt WMK. In beide laatstgenoemde arresten ging het om een belanghebbende die niet had gecompareerd maar wiens naam en betrokkenheid (belang) bij de rechtshandeling uit de akte konden worden afgeleid. Zürich kan naar mijn oordeel met een zodanige belanghebbende op één lijn worden gesteld nu zij als financier bij de bedrijfsoverdracht was betrokken en haar betrokkenheid voor de notaris voldoende kenbaar was aangezien zij aan de notaris gelden had toevertrouwd onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat deze eerst mochten worden uitbetaald indien de akte bedrijfsoverdracht lichamelijk ongewijzigd zou zijn gepasseerd; Zürichs belang bestond minstgenomen in vermijding van het restitutierisico verbonden aan het uitkeren van de gelden op een niet-rechtsgeldige akte.
's Hofs oordeel dat het - daargelaten de juistheid van de stelling van Zürich dat de akte bedrijfsoverdracht nietig zou zijn wegens strijd met de Wet Assurantiebemiddeling - niet tot de zorgplicht van de notaris behoorde dit aspect te onderzoeken aangezien Zürich geen partij bij de akte bedrijfsoverdracht was, geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof is niet ingegaan op de stelling van Zürich dat de aandelenoverdracht verboden was gezien art. 2:207c BW en mitsdien nietig, althans dat de aandelenoverdracht materieel de consequenties had die de wetgever heeft willen verbieden. Ook hier klaagt het middelonderdeel terecht dat het Hof zich niet had mogen onthouden van een oordeel over deze stelling op de grond dat Zürich geen partij was bij de aandelenoverdracht; dit geldt temeer nu het Hof van oordeel was dat de notaris ervan mocht uitgaan dat de door Zürich ter beschikking gestelde gelden dienden ter financiering van de aandelentransactie.
20. Middelonderdeel 5 bestrijdt 's Hofs oordeel dat niet van belang is in welke volgorde de akten zijn gepasseerd omdat in feite sprake is van een samenval van rechtsmomenten. Geklaagd wordt dat 's Hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. In dat verband wordt betoogd dat door Zürich in deze procedure is aangevoerd dat volgens de notaris eerst de aandelen zijn geleverd en daarna de assurantieportefeuille en dat zulks zou betekenen dat Rixtel B.V. kennelijk reeds de beschikking heeft gekregen over het geld dat onder de notaris was gestort voordat Rixtel B.V. de portefeuille verwierf, hetgeen - aldus het middelonderdeel - in strijd was met de door Zürich aan de notaris gegeven instructie.
21. Deze klacht strekt kennelijk ertoe te betogen dat het Hof heeft miskend dat het in het kader van de vraag of de notaris in strijd met de hem gegeven instructie heeft gehandeld, van belang is of de aandelentransactie heeft plaatsgevonden vóór de transactie van de assurantieportefeuille aangezien uit de omstandigheid dat eerst de aandelenoverdracht plaatsvond kan worden afgeleid dat Rixtel B.V. het door Zürich ter beschikking gestelde bedrag kon aanwenden voor de aankoop van de aandelen. De klacht mist naar mijn oordeel zelfstandig belang omdat het Hof in zijn arrest ervan is uitgegaan dat de notaris de hem toevertrouwde gelden inderdaad ten behoeve van Rixtel B.V. heeft aangewend ter voldoening van de koopsom van de aandelen. De vraag of de notaris aldus onzorgvuldig heeft gehandeld jegens Zürich is een andere kwestie die door het onderhavige middelonderdeel niet wordt aangesneden.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden