Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.029.754
(zaaknummer rechtbank 89114)
arrest van de derde civiele kamer van 22 maart 2011
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Transform Holding B.V.
gevestigd te Groningen
appellante,
advocaat: mr. W. Heemskerk,
tegen:
1. [geïntimeerde]
wonende te [woonplaats],
advocaat: mr. E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen
2. de naamloze vennootschap
De Brauw Blackstone Westbroek N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geintimeerden,
advocaat: mr. W.F. Hendriksen.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 17 oktober 2007 en 10 december 2008 die de rechtbank Almelo tussen appellante (hierna ook te noemen: Transform Holding) als eiseres en geïntimeerden (hierna ook te noemen: [geïnitmeerde A], respectievelijk De Brauw) als gedaagden heeft gewezen; van het laatstgenoemde vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 maart 2009,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord van [geïnitmeerde A],
- de memorie van antwoord van De Brauw.
3. De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 10 december 2008 onder 2.1 tot en met 2.32 feiten vastgesteld. Tegen deze feitenvaststelling als zodanig zijn geen grieven aangevoerd of bezwaren geuit, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. Wel heeft Transform bij memorie van grieven aangevoerd dat (ook) de feitenvaststelling van de rechtbank blijk geeft van een eenzijdige zienswijze en daarbij gewezen op enige aanvullende, door haar gestelde feiten. Het hof zal hierna onder 4.1 tot en met 4.9 alsnog feiten vaststellen, waarbij het hof – voor zover voor de beoordeling in hoger beroep van belang – zal ingaan op de desbetreffende stellingen van Transform.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. Transform Holding is een zustervennootschap van Trip Advocaten & Notarissen B.V. (hierna: Trip). Trip Beheer B.V. (hierna: Trip Beheer) is enig aandeelhouder van Transform Holding en Trip. De directie van Trip Beheer bestaat onder anderen uit [A] (hierna: [A]). [A] heeft op 23 oktober 2003 telefonisch een bod van € 2.300.000,- gedaan op een aan Nemus B.V. (hierna: Nemus) toebehorend pand, het zogenoemde Trias-pand, welk bod zij toen weer heeft ingetrokken. Op 11 november 2003 heeft [A] aan Nemus dat eerdere aanbod herhaald, welk aanbod op 12 november 2003 voor Nemus door [B] (hierna: [B]) is aanvaard.
4.2 Op 8 augustus 2003 heeft een bij Trip werkzame advocaat in opdracht van de Friesland Bank bij de rechtbank Leeuwarden een verzoek ingediend tot het leggen van conservatoir beslag op onder meer het Trias-pand. Nadat het verzoek was ingewilligd is op 8 augustus 2003 beslag gelegd, welk beslag op 11 augustus 2003 is ingeschreven in het kadaster. Op 30 december 2003 is de inschrijving van het beslag in het kadaster doorgehaald.
4.3 [A] heeft op 30 december 2003, naar aanleiding van de concept leveringsakte, aan [geïnitmeerde A] een faxbericht gestuurd met het verzoek om in de leveringsakte op te nemen dat deze akte “ten doel [heeft] uitvoering te geven aan een heden tot stand gekomen overeenkomst, waarvan de inhoud in deze akte is weergegeven.” [A] heeft vervolgens contact gehad met [geïnitmeerde A] en toegelicht dat de voorgestelde wijziging verband hield met de eventuele ongeldigheid van de titel gelet op artikel 3:43 BW Pro en het eerder door Trip voor Friesland Bank gelegde beslag. De notaris heeft daarop de wijziging voorgelegd aan [B] en uitgelegd waarom Transform Holding deze wijziging wenste.
[B] heeft de wijziging geaccepteerd en de leveringsakte is op 31 december 2003, gewijzigd op de door Transform Holding voorgestelde wijze, gepasseerd.
4.4 Na de levering is tussen Nemus en Transform Holding een geschil gerezen over een bij [geïnitmeerde A] in depot gegeven bedrag van € 100.000,-. In de loop van 2004 heeft Nemus zich vervolgens jegens Transform Holding op het standpunt gesteld dat Nemus een te lage koopprijs voor het Triaspand had verkregen, dat de koopovereenkomst gelet op het in artikel 3:43 lid 1 BW Pro bepaalde nietig is en dat Nemus ook na 31 december 2003 eigenaar is gebleven van het Trias-kantoorgebouw. In een daaropvolgende procedure voor de rechtbank Leeuwarden heeft de rechtbank bij vonnis van 1 februari 2006 tussen Nemus en Transform Holding voor recht verklaard dat de tussen Nemus en Transform Holding over het Trias-pand gesloten koopovereenkomst nietig is en dat Nemus ook na 31 december 2003 eigenaar is gebleven van het Trias-pand.
4.5 Transform Holding heeft aan De Brauw opdracht gegeven om tegen dit vonnis hoger beroep aan te tekenen en in dat verband een voorlopig getuigenverhoor verzocht. Hierop zijn [geïnitmeerde A], alsmede [B] en [C] (hierna: [C]), bestuurders van Nemus, gehoord.
De Brauw heeft Nemus in hoger beroep gedagvaard, maar zij heeft daarbij verzuimd de appeldagvaarding tijdig in te schrijven in het in artikel 433 Rv Pro. bedoelde register. Het hoger beroep is hierop niet doorgezet en het vonnis van de rechtbank Leeuwarden is daarmee onherroepelijk geworden.
4.6 Transform Holding en Nemus hebben vervolgens een vaststellingsovereenkomst gesloten, volgens welke Transform Holding alsnog juridisch eigenaar zou worden van het pand waartegenover zij aan Nemus nog een bedrag van € 900.000,- diende te voldoen.
4.7 Transform Holding heeft zowel [geïnitmeerde A] als De Brauw gedagvaard voor de rechtbank Almelo en daarbij schadevergoeding gevorderd wegens door beide partijen gemaakte beroepsfouten. Volgens Transform Holding heeft [geïnitmeerde A] beroepsfouten gemaakt door
[B] mee te delen dat tegenbewijs openstond tegen de in de leveringsakte op te nemen verklaring over het tijdstip van totstandkoming van de koopovereenkomst, alsmede door het vervolgens passeren van een latent nietige akte. Transform Holding heeft De Brauw verweten een beroepsfout te hebben gemaakt door niet tijdig de appeldagvaarding in het rechtsmiddelenregister in te schrijven. Volgens Transform Holding zou het vonnis van de rechtbank Leeuwarden in hoger beroep zijn vernietigd en zou zij een gunstiger schikkingsresultaat met Nemus hebben bereikt dan thans het geval is.
4.8 De rechtbank heeft bij vonnis van 10 december 2008, samengevat, overwogen dat [geïnitmeerde A] niet onzorgvuldig heeft gehandeld jegens Transform Holding en niet in strijd heeft gehandeld met artikel 17 lid 1 van Pro de Wet op het Notarisambt, zoals Transform Holding had gesteld. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat De Brauw een beroepsfout heeft gemaakt door de appeldagvaarding niet tijdig in te schrijven. De stelling van Transform Holding, dat conservatoir beslag niet onder de reikwijdte van artikel 3:43 BW Pro valt, zou volgens de rechtbank in hoger beroep niet succesvol zijn geweest, omdat het andersluidende oordeel van 1 februari 2006 van de rechtbank Leeuwarden juist is. Het hof zou in hoger beroep die uitspraak dan ook hebben bekrachtigd, aldus de rechtbank. Volgens de rechtbank had Transform Holding onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat het onderhandelingsresultaat voor de tussen Nemus en Transform Holding bereikte schikking anders zou zijn geweest, indien De Brauw geen beroepsfout zou hebben gemaakt. Op grond hiervan heeft de rechtbank de vorderingen van Transform Holding jegens [geïnitmeerde A] en De Brauw afgewezen.
4.9 Bij memorie van grieven (nrs. 2.1 – 2.9) heeft Transform Holding haar eis gewijzigd op de aldaar aangegeven wijze. Tegen deze eiswijziging als zodanig is door [geïnitmeerde A] en De Brauw geen bezwaar gemaakt. Het hof zal ook uitgaan van de gewijzigde eis.
De vorderingen jegens De Brauw
4.10 Tussen partijen is niet in geschil dat De Brauw, door niet tijdig de appeldagvaarding in te schrijven, een beroepsfout heeft gemaakt. Wel is in geschil of Transform Holding als gevolg van die beroepsfout schade heeft geleden. Voor de beoordeling hiervan is van belang of het hoger beroep succes zou hebben gehad. Transform Holding voert in dat verband aan dat zij in hoger beroep op grond van de na het vonnis gehouden voorlopige getuigenverhoren, met succes zou hebben aangevoerd dat op 31 december 2003, na de doorhaling van het beslag in het register, een nieuwe – geldige – koopovereenkomst tot stand was gekomen. Daarnaast zou zij zich in die appelprocedure op het standpunt hebben gesteld dat het conservatoir beslag niet onder de reikwijdte van artikel 3:43 BW Pro valt, zodat, anders dan de rechtbank Leeuwarden had geoordeeld, de koopovereenkomst met betrekking tot het Trias-pand geldig was en Transform Holding na levering op 31 december 2003 eigenaar van het Trias-pand was geworden. De Brauw heeft zich op het standpunt gesteld dat het hoger beroep kansloos was. Volgens haar is de uitleg die de rechtbank aan artikel 3:43 BW Pro heeft gegeven juist en was op 31 december 2003 geen nieuwe overeenkomst tot stand gekomen die niet geraakt werd door het – volgens De Brauw ruim uit te leggen – artikel 3:43 BW Pro.
4.11 Het hof overweegt als volgt. Evenals de rechtbank heeft overwogen, is voor de beantwoording van de vraag of Transform Holding schade heeft geleden als gevolg van het feit dat De Brauw niet tijdig het hoger beroep heeft doen inschrijven met de onherroepelijkheid van het vonnis van de rechtbank Leeuwarden tot gevolg, van belang hoe de appelrechter had behoren te beslissen (HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257, LJN: ZC2467).
4.12 Naar het oordeel van het hof zou, mede gelet op hetgeen partijen hebben aangevoerd over de stellingen die zij bij tijdige inschrijving van de appeldagvaarding in het hoger beroep zouden hebben aangevoerd, het hoger beroep succes hebben gehad.
4.13 Allereerst is het hof van oordeel dat – wat er zij van de vraag of de in november 2003 gesloten koopovereenkomst nietig was gelet op het bepaalde in artikel 3:43 BW Pro – de appelrechter zou hebben geoordeeld dat partijen rechtsgeldig waren overeengekomen dat de koopovereenkomst van 12 november 2003 zou worden vervangen door een op 31 december 2003 tot stand gekomen koopovereenkomst. Vast staat dat Transform Holding bij faxbericht van 30 december 2003 heeft verzocht dat de transportakte zou vermelden dat daaraan een “heden” tot stand gekomen koopovereenkomst (met dezelfde inhoud als de eerdere koopovereenkomst) ten grondslag lag. Transform Holding heeft gesteld – en [geïnitmeerde A] heeft bij het op 30 oktober 2006 gehouden voorlopig getuigenverhoor verklaard – dat [A] de achtergrond van het in dit faxbericht opgenomen wijzigingsvoorstel aan [geïnitmeerde A] heeft toegelicht en daarbij heeft verzocht dat deze de wijziging met toelichting aan Nemus zou worden doorgegeven. Gesteld noch gebleken is dat Transform Holding er niet redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat [geïnitmeerde A] die opdracht zou uitvoeren.
De notaris heeft verklaard dat hij op 30 december 2003, nadat op zijn kantoor eerder was vastgesteld dat het beslag was doorgehaald, met [B] heeft getelefoneerd en daarbij het voorstel, zoals met Transform Holding was besproken, heeft toegelicht. [B] ging hierop met de wijziging akkoord. Zoals [geïnitmeerde A] bij het voorlopig getuigenverhoor heeft verklaard, is de akte vervolgens bij [B] thuis gepasseerd. Transform Holding had een volmacht gegeven tot het passeren van de akte.
4.14 Gelet op de aan [geïnitmeerde A] gegeven opdracht om de wijziging aan Nemus toe te lichten, waaraan [geïnitmeerde A] gehoor heeft gegeven, en de vervolgens in de akte opgenomen verklaring van Nemus dat als titel voor de levering per 31 december 2003 een op die dag gesloten koopoverenkomst gold, mocht Transform Holding redelijkerwijs erop vertrouwen dat de wil van Nemus overeenkwam met hetgeen in de leveringsakte was bepaald. Daarom is niet van belang of de wil van Nemus mogelijk, al dan niet ingegeven door de mededeling van [geïnitmeerde A] aan [B] dat hij later tegenbewijs zou kunnen leveren tegen zijn in de akte neergelegde partijverklaring, van zijn in de akte neergelegde verklaring afweek (artikel 3:33 jo Pro. 3:35 BW). Dat [geïnitmeerde A] aan [B] een dergelijke mededeling zou doen, behoefde Transform Holding ook niet te verwachten. Anders dan De Brauw heeft gesteld, behoefde Transform Holding zich ook niet zelf bij Nemus ervan te vergewissen of Nemus de achtergrond van het wijzigingsvoorstel doorgrondde. Zij had hiertoe immers [geïnitmeerde A] de opdracht gegeven, die dit ook, blijkens diens verklaring, heeft gedaan. Aan de verklaring van [geïnitmeerde A] dat de achtergrond van het wijzigingsvoorstel – de mogelijke nietigheid van de in november 2003 gesloten koopovereenkomst – aan [B] is toegelicht, komt naar het oordeel van het hof ook meer gewicht toe dan de andersluidende verklaring van [B] die op dat moment partij was in de procedure met Transform Holding.
Transform Holding mocht er derhalve gerechtvaardigd op vertrouwen dat Nemus – wetende van de mogelijke nietigheid van de eerdere titel en de doorhaling van het beslag in het register– ermee heeft ingestemd dat partijen op 31 december 2003 een nieuwe overeenkomst met overigens gelijke inhoud zouden sluiten die een geldige titel zou vormen voor de levering op diezelfde dag.
4.15 Daarnaast is het hof van oordeel dat in een door Transform Holding gevoerde appelprocedure het oordeel van de rechtbank Leeuwarden dat de koopovereenkomst van 12 november 2003 nietig was op grond van artikel 3:43 lid 1 BW Pro, evenmin stand zou hebben gehouden.
Deze bepaling houdt, voor zover van belang, in dat rechtshandelingen die strekken tot verkrijging door advocaten van goederen waarover een geding aanhangig is voor het gerecht, onder welks rechtsgebied zij hun bediening uitoefenen, nietig zijn.
Op grond van artikel 125 Rv Pro. is een geding aanhangig vanaf de dag van dagvaarding. In het onderhavige geval – waarin alleen conservatoir beslag is gelegd en gesteld noch gebleken is dat een dagvaarding is gevolgd – is nog geen sprake van een aanhangig geding. Mede gelet op de verstrekkende gevolgen van artikel 3:43 BW Pro kan deze bepaling naar het oordeel van het hof niet zó ruim worden uitgelegd dat zij ook rechtshandelingen omvat buiten de in de bepaling genoemde situatie van een aanhangig geding.
4.16 Terzijde merkt het hof op dat op grond van de voorwaarde van beslaglegging van 8 augustus 2003 het geding (de hoofdzaak) binnen vier weken na de beslaglegging op 11 augustus 2003 moeten worden ingesteld. Aan die voorwaarde is niet voldaan, terwijl gesteld noch gebleken is dat aan de voorzieningenrechter is gevraagd de termijn om de hoofdzaak aanhangig te maken steeds te verlengen. Bij gebreke van verlenging zou het beslag op de voet van art. 700 lid 3 Rv Pro van rechtswege zijn komen te vervallen en was de beslaglegger op grond van 727 Rv verplicht om de inschrijving te laten doorhalen. Partijen hebben zich hierop niet beroepen, zodat het hof dit aspect buiten beschouwing zal laten.
4.17 Gelet op het voorgaande slagen de grieven I tot en met VII, voor zover daarin wordt gesteld dat (de appelrechter zou hebben moeten beslissen dat) op 31 december 2003 een nieuwe overeenkomst was gesloten en artikel 3:43 lid 1 BW Pro niet op de onderhavige situatie van toepassing is. Voor het overige behoeven deze grieven geen verdere bespreking meer.
De vorderingen jegens [geïnitmeerde A]
4.18 Voor zover Transform Holding stelt schade te hebben geleden doordat [geïnitmeerde A] een akte heeft gepasseerd met een titelgebrek, is dat verwijt, wat er zij van de wijze waarop [geïnitmeerde A] haar taak op dit punt heeft vervuld, blijkens het voorgaande ongegrond. De handelwijze van [geïnitmeerde A] heeft immers op zichzelf niet ertoe geleid dat aan de levering van het Trias-pand op 31 december 2003 een ongeldige titel ten grondslag lag. Bij deze stand van zaken behoeft grief XIII, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïnitmeerde A] niet bewust heeft meegewerkt aan een latent nietige akte, geen verdere bespreking.
4.19 Daarnaast verwijt Transform Holding [geïnitmeerde A] dat deze is tekortgeschoten in haar taakvervulling en jegens Transform Holding onzorgvuldig heeft gehandeld door in plaats van zich ervan te vergewissen of de wil van partijen was gericht op de rechtsgevolgen die met de gewijzigde leveringsakte en de onderliggende koopovereenkomst werden beoogd, aan één van partijen – Nemus ([B]) – op 30 december 2003 mee te delen dat deze, hetgeen in de leveringsakte over het tijdstip van totstandkoming van de titel was vermeld, later kon aanvechten door daartegen tegenbewijs te leveren.
4.20 Naar het oordeel van het hof is dit verwijt gegrond. Op [geïnitmeerde A] rust een zwaarwegende zorgplicht, bij het verlijden van een akte, terzake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen (vgl. HR 20 december 2002, NJ 2003, 325, LJN: AF0198 en recentelijk de conclusie van de A-G voor HR 28 januari 2011, LJN: B05770). Een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris dient zich bij de van hem verlangde werkzaamheden de belangen van beide in de akte vermelde partijen aan te trekken (HR 14 december 2007, LJN BB3762). Het informeren over de rechtsgevolgen kan dan tevens gericht zijn op het vaststellen of de in de akte opgenomen verklaring strookt met de bedoeling van partijen. Indien [geïnitmeerde A] enerzijds tegenover Transform Holding de wijziging in verband met artikel 3:43 BW Pro opneemt en anderzijds Nemus daarbij meedeelt dat tegen die wijziging tegenbewijs openstaat, heeft hij niet gehandeld zoals van een redelijke bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht. Blijkens de verklaring van [geïnitmeerde A], afgelegd bij het voorlopig getuigenverhoor op 30 oktober 2006, heeft deze aan [B] meegedeeld welke wijziging Transform Holding wilde doorvoeren in de transportakte en welke reden Transform Holding daarvoor had. Daarbij heeft [geïnitmeerde A], volgens diens verklaring, aan [B] gezegd dat door de wijziging zijn rechtspositie niet zou worden verslechterd en hem uitgelegd dat er tegen een partijverklaring in een akte tegenbewijs openstaat. [B] heeft verklaard dat [geïnitmeerde A] hem had verteld “dat die wijziging geen juridische gevolgen voor ons zou hebben en dat ik altijd nog zou kunnen bewijzen dat het anders is”. Door [B] voorafgaand aan het passeren van de leveringsakte voor te houden dat deze de in de te passeren leveringsakte vermelde verklaringen later met tegenbewijs zou kunnen ontkrachten, heeft [geïnitmeerde A] in strijd gehandeld met de hiervoor genoemde, op hem rustende, zorgplicht.
Tegen de achtergrond van de specifieke, hiervoor vermelde verklaringen, gaat het hof als onvoldoende toegelicht voorbij aan de (bij memorie van antwoord, 8.1 te bewijzen aangeboden) stelling van [geïnitmeerde A] dat hij enkel in neutrale bewoordingen de achtergrond van de door Transform Holding voorgestelde wijziging aan Nemus heeft uiteengezet.
4.21 De grieven IX, X, XI, XII en XIV zijn gegrond voor zover daarin wordt betoogd dat [geïnitmeerde A] met de hier bedoelde mededeling aan [B] is tekortgeschoten in de op hem rustende zorgplicht en behoeven voor het overige – bij gebrek aan belang – geen verdere bespreking. Grief XV (memorie van grieven, nr. 5.13), waarin de rechtbank Transform Holding heeft veroordeeld in de aan de zijde van [geïnitmeerde A] gevallen kosten van het voorlopig getuigenverhoor, slaagt eveneens.
Toerekening van schade aan beroepsfout notaris
4.22 Het hof acht voldoende aannemelijk dat deze mededeling van [geïnitmeerde A] mede ertoe heeft geleid dat Nemus na de levering ten opzichte van Transform Holding, nadat tussen partijen een geschil ontstond over het depotbedrag, het standpunt heeft ingenomen dat zij door het titelgebrek als bedoeld in artikel 3:43 BW Pro eigenaar was gebleven van het Trias-pand, waarna partijen dit geschilpunt aan de rechtbank Leeuwarden hebben voorgelegd.
Naar het oordeel van het hof kan de door Transform geleden schade, die bestaat in de kosten van de procedure in eerste aanleg, geheel worden toegerekend aan deze beroepsfout. Het in eerste aanleg gevoerde verweer van [geïnitmeerde A] dat – indien De Brauw geen beroepsfout zou hebben gemaakt – het hof Nemus alsnog in die proceskosten zou hebben veroordeeld, wordt verworpen, nu het hof, zoals hierna (onder 4.29) zal worden overwogen, in de onderhavige procedure ervan uitgaat dat partijen het arrest van het hof niet zouden hebben afgewacht en hun geschil hangende het hoger beroep zouden hebben geschikt.
Daarentegen acht het hof de schade, die bestaat in het, door de onherroepelijkheid van het vonnis, voor Transform Holding bereikte nadeliger onderhandelingsresultaat, in onvoldoende verband met de beroepsfout van [geïnitmeerde A] om aan die beroepsfout te kunnen worden toegerekend.
4.23 De conclusie is dat de vordering van Transform Holding voor de proceskosten die zij heeft gemaakt in de procedure voor de rechtbank Leeuwarden, toewijsbaar is. Nu [geïnitmeerde A] de omvang van deze schadepost niet (gemotiveerd) heeft betwist, gaat het hof uit van het desbetreffende door Transform Holding gevorderde bedrag van € 51.059,32, met de wettelijke rente vanaf 29 september 2006.
De (toerekening van de) schade in verband met de vaststellingsovereenkomst
4.24 Grief VIII stelt de toewijsbaarheid aan de orde van de door Transform Holding gevorderde schadevergoeding in verband met het op grond van de vaststellingsovereenkomst aan Nemus betaalde bedrag. Zoals hiervoor is overwogen, kan deze schadepost niet worden toegerekend aan de beroepsfout van [geïnitmeerde A].
4.25 Zoals hiervoor al is geoordeeld, zou de rechter in een hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden dat vonnis – de beroepsfout van De Brauw weggedacht – hebben vernietigd, mede gelet op de gehouden voorlopige getuigenverhoren waarmee Transform Holding haar hoger beroep wenste te onderbouwen en het daartegen te verwachten verweer van Nemus.
4.26 Voor zover [geïnitmeerde A] en De Brauw zich tegen de gevorderde schadevergoeding hebben verweerd met de stelling dat Transform Holding geen schade heeft geleden, omdat Transform Holding uiteindelijk een marktconforme prijs heeft betaald, gaat het hof aan dat verweer voorbij. Dit betoog berust immers op de stelling dat (de appelrechter zou hebben geoordeeld dat) de koopovereenkomst en levering in december 2003 nietig waren, welke stelling het hof hiervoor nu juist heeft verworpen.
4.27 Daarnaast heeft De Brauw aangevoerd dat de door haar gemaakte beroepsfout de schade niet tot gevolg heeft gehad, omdat de schikking voor de eerst dienende dag in hoger beroep – 9 augustus 2006 – op hoofdlijnen was bereikt, voordat Nemus van de gemaakte beroepsfout op de hoogte was geraakt. Transform Holding heeft hierop gesteld dat de beroepsfout nu juist door de advocaat van Nemus reeds in mei 2006 aan de orde was gesteld, waarop partijen in onderhandeling zijn getreden. Verder heeft Transform Holding gewezen op de tekst van de als productie 32 bij inleidende dagvaarding overgelegde akte van levering, gedateerd 29 september 2006, waaruit blijkt dat de bereikte schikking is gebaseerd op het tussen partijen bestaande gegeven dat Nemus eigenaar was gebleven van het Trias-pand. Blijkens die akte is de vaststellingsovereenkomst zelf neergelegd in een onderhandse akte van 28 september 2006.
Hoewel dit op haar weg had gelegen – nu De Brauw destijds zelf bij de schikkingsonderhandelingen betrokken was – heeft De Brauw dit betoog van Transform Holding onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de bereikte schikking was gebaseerd op het uitgangspunt dat Nemus eigenaar was gebleven van het Trias-pand en Transform op Nemus was aangewezen om dit pand, waarin zij reeds in had geïnvesteerd, alsnog te verwerven, en gezien deze positie weinig onderhandelingsruimte had.
4.28 Het hof gaat eveneens voorbij aan de – na betwisting door Transform Holding – niet nader onderbouwde stelling van De Brauw dat het haar bekend is dat Transform Holding hoe dan ook bereid was om € 450.000,- aan Nemus te betalen. Voor zover deze stelling van De Brauw erop berust dat Nemus bij de totstandkoming van de schikking niet ermee bekend zou zijn geweest dat De Brauw de appeldagvaarding niet tijdig had ingeschreven, heeft het hof die laatste stelling hiervoor (rov. 4.27) reeds verworpen.
4.29 Transform Holding heeft gesteld dat zij het pand, onder meer vanwege de daarin reeds gedane investeringen, wel moest kopen en zij, doordat zij alsnog medewerking van Nemus behoefde voor de levering, gedwongen was een bedrag van € 900.000,- op de reeds betaalde koopsom bij te betalen. Deze achtergrond van deze betaling – die ook blijkt uit de considerans van de vaststellingsovereenkomst, zoals opgenomen in de akte van levering van 29 september 2006 – is op zichzelf noch door [geïnitmeerde A], noch door De Brauw (voldoende) gemotiveerd betwist, zodat het hof daarvan uitgaat.
4.30 Met Transform Holding is het hof van oordeel dat aannemelijk is dat de schikking die tussen Nemus en Transform Holding is bereikt nadat het vonnis van de rechtbank Leeuwarden onherroepelijk was geworden, voor Transform Holding nadeliger is dan een schikking die (de beroepsfout van De Brauw weggedacht) na de uitspraak van de appelrechter en ook hangende het hoger beroep zou zijn bereikt.
Het hof acht evenwel, mede gezien de voor Transform Holding ongunstige uitkomst van de eerste aanleg en de eigen stellingen van Transform Holding (memorie van grieven, 4.8.4), aannemelijk dat Tranform en Nemus, in de hypothetische situatie dat De Brauw geen beroepsfout zou hebben gemaakt, vóór de uitspraak van het gerechtshof een schikking zouden hebben bereikt. Immers, ook voor Transform Holding was toen niet zeker wat de uitkomst van het hoger beroep zou zijn. Beide partijen liepen een procesrisico, dat zich ook nog tot in cassatie kon uitstrekken.
4.31 Voor dat scenario heeft Transform Holding bij memorie van grieven gesteld dat:
a) de (verzekeraar van) [geïnitmeerde A] in de schikkingsonderhandelingen zou zijn betrokken en de helft zou hebben bijgedragen in het aan Nemus te betalen bedrag, en
b) zij voorafgaand aan de schikking al voor € 783.561,- in het Trias-pand had geïnvesteerd, hetgeen een voordeel van in ieder geval € 350.000,- voor Nemus opleverde en daarmee voor Nemus een risico vormde van een eventuele vordering uit ongerechtvaardigde verrijking.
Volgens Transform Holding zou zij gelet op deze omstandigheden hooguit € 300.000,- hebben hoeven bijbetalen, waarvan [geïnitmeerde A] de helft zou hebben bijgedragen.
4.32 Het hof overweegt als volgt. Omdat partijen in dat geval enerzijds nog niet van het voor Transform Holding gunstige oordeel van de appelrechter op de hoogte zouden zijn geweest en anderzijds Nemus een minder sterke onderhandelingspositie zou hebben gehad dan in de situatie zoals die zich daadwerkelijk heeft voorgedaan, schat het hof het door Transform Holding in het geval dat tijdens het hoger beroep zou zijn geschikt betaalde schikkingsbedrag op minder dan de helft van het door Transform Holding betaalde schikkingsbedrag, derhalve op € 300.000,-. Hierbij neemt het hof mede in aanmerking het niet (voldoende gemotiveerd) betwiste gegeven dat Transform Holding voor het hiervoor genoemde bedrag in het Trias-pand had geïnvesteerd, welke investeringen voor Nemus een risico van een vordering van Transform Holding uit ongerechtvaardigde verrijking meebracht. Mede gelet op hetgeen hiervoor over de aansprakelijkheid van [geïnitmeerde A] is overwogen en het feit dat [geïnitmeerde A] destijds niet in de toen gevoerde procedure tussen partijen was betrokken, acht het hof evenwel niet aannemelijk dat de (verzekeraar van) [geïnitmeerde A] de helft van die schade zou hebben gedragen.
4.33 De in verband met de vaststellingsovereenkomst door Transform Holding geleden schade bedraagt derhalve (€ 900.000,- - € 300.000,- =) € 600.000,-. Deze schade, die het gevolg is van de door de beroepsfout van De Brauw voor Transform ontstane nadeliger onderhandelingspositie, moet naar het oordeel van het hof geheel worden toegerekend aan de beroepsfout van De Brauw.
4.34 Transform Holding heeft tevens vergoeding gevorderd van de op grond van de vaststellingsovereenkomst aan Nemus verschuldigde rente over gehele schikkingsbedrag (de rente vanaf 1 juli 2006 tot het moment van voldoening door Transform Holding aan Nemus op – naar het hof begrijpt – 29 september 2006). Deze schadepost is, gelet op het voorgaande, slechts toewijsbaar voor zover het gaat om rente over het aan de beroepsfout van De Brauw toerekenbare schadebedrag van € 600.000,-. De over deze bedragen gevorderde wettelijke rente vanaf 29 september 2006 is als zodanig niet weersproken en kan worden toegewezen. Op de schadevergoeding strekt in mindering het bedrag van € 50.000,-, dat door De Brauw coulancehalve aan Transform Holding was voldaan.
4.35 Gelet op de omstandigheden dat Transform Holding haar aanvankelijk met stukken onderbouwde vordering van € 19.336,83 voor buitengerechtelijke advocaatkosten na betwisting door De Brauw heeft verminderd tot het bedrag van € 6.422,-, met de toelichting dat De Brauw kan worden toegegeven dat de buitengerechtelijke kosten beperkt zijn gebleven, is het hof van oordeel dat Transform Holding onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat dit laatste (verminderde) kostenbedrag voortvloeit uit werkzaamheden die meer inhouden dan het enkele voorbereiden van de procedure, een eventueel herhaalde aanmaning en/of het doen van een enkel schikkingsvoorstel. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen derhalve worden afgewezen.
4.36 De vordering voor advieskosten van Trip is niet toewijsbaar nu Transform Holding die – door De Brauw betwiste – vordering slechts heeft onderbouwd met een enkele factuur, waaruit niet voldoende kan worden opgemaakt op welke werkzaamheden deze betrekking heeft. Ook deze schadepost zal worden afgewezen.
4.37 Ook grief VIII slaagt derhalve.
5. Slotsom
5.1 De grieven I tot en met VII, VIII tot en met XII en XIV slagen (gedeeltelijk), grief XIII behoeft geen verdere bespreking. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd.
5.2 De vorderingen van Transform Holding jegens [geïnitmeerde A] zijn toewijsbaar tot een bedrag van € 51.059,32, met de wettelijke rente vanaf 29 september 2006.
De vorderingen van Transform Holding jegens de De Brauw zijn toewijsbaar tot een bedrag van € 550.000,- eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 september 2006, uitvoerbaar bij voorraad zoals gevorderd.
5.3 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zullen De Brauw en [geïnitmeerde A] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. Grief XV (memorie van grieven, nr. 5.13), gericht tegen de door de rechtbank gegeven, andersluidende, kostenveroordeling, slaagt.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 10 december 2008 en, opnieuw recht doende:
- veroordeelt [geïnitmeerde A] tot betaling aan Transform Holding, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van een bedrag van € 51.059,32, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 september 2006 tot de dag van betaling;
- veroordeelt De Brauw tot betaling aan Transform Holding, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van een bedrag van € 550.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 september 2006 tot de dag van betaling;
- veroordeelt [geïnitmeerde A] en De Brauw in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Transform Holding voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 12.844,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 4.732,- voor griffierecht en voor wat betreft het hoger beroep tot aan deze uitspraak begroot op € 4.580,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 72,25 voor appelexploot en op € 6.174, - voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
- veroordeelt [geïnitmeerde A] en De Brauw in de nakosten, begroot op (2 x € 131,- =) € 262,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval De Brauw en [geïnitmeerde A] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, B.J. Lenselink en Ch. E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 maart 2011.