Conclusie
Nr. 10/05212
Mr. Machielse
Zitting 24 januari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem bij arrest van 20 augustus 2010 wegens "Opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument" veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Mr. P.H.W.M. Roelofs, advocaat te Nijmegen, heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. R.B.J.G. Baggen, advocaat te Arnhem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3.1. Het middel behelst de klacht dat 's Hofs verwerping van het beroep op de strafuitsluitingsgrond van art. 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag in strijd is met de geldende rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is.
3.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd:
"Ik heb begrepen van de advocaat van mijn cliënte in de vreemdelingenprocedure dat haar asielaanvraag is afgewezen, maar dat de zaak nog niet onherroepelijk is.
Mijn cliënte betwist het tenlastegelegde feit niet. Naar mijn mening kan mijn cliënte wel een geslaagd beroep doen op artikel 31 van Pro het Vluchtelingenverdrag. Ik verwijs naar het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 18 juni 2009, LJN B19006 en sluit me daarbij aan. Ik ben het niet eens met de lezing die de advocaat-generaal heeft gegeven van het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Ik ben van mening dat mijn cliënte onverwijld te kennen heeft gegeven dat zij in het bezit was van een vals reisdocument. Zij is op 24 juli 2008 om 20.15 uur aangehouden door de Marechaussee. Door de Marechaussee zijn vragen gesteld waarop zij geen antwoord kon geven. Mijn cliënte spreekt geen Engels, maar alleen Somalisch. Drie uur na de aanhouding wordt mijn cliënte gehoord en zij geeft dan te kennen dat zij in het bezit was van een vals reisdocument. Zij heeft aangegeven dat zij vanuit Somalië naar Griekenland was gereisd en daar asiel had aangevraagd. Daar kon zij niet leven en moest noodgedwongen naar Nederland vertrekken. Zij was op weg naar Zweden toen zij in Nederland werd aangehouden. De agenten hebben niet eerst gevraagd wat de reden was, maar zij zijn direct begonnen over het paspoort. Mijn cliënte kan alleen verweten worden dat zij niet direct heeft gezegd dat zij een vals reisdocument had, als zij eerst door de agenten op haar rechten werd gewezen en de mogelijkheden waren uitgelegd. Ik concludeer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Ik merk nog op dat de situatie in deze zaak anders is dan de situatie in de zaak van het gerechtshof Arnhem 12 november 2009 met parketnummer 21-001740-09."
3.3. De bestreden uitspraak houdt het volgende in:
"Strafuitsluitingsgrond op grond van artikel 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag
Nu het hof van oordeel is dat de bescherming die verdachte op grond van artikel 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag toekomt, dient te worden betrokken bij de vraag of de verdachte strafbaar is, zal het hof het verweer van de raadsman als zodanig opvatten en hieronder bespreken. Het hof overweegt als volgt.
Artikel 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag geeft bescherming indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:
• de vreemdeling is een vluchteling volgens de definitie van artikel 1 van Pro het Vluchtelingenverdrag;
• de vluchteling is rechtstreeks afkomstig van een land waar zijn leven of vrijheid werd bedreigd in de zin van artikel 1 van Pro het Vluchtelingenverdrag;
• de vluchteling heeft zich onverwijld gemeld bij de autoriteiten, onder opgave van reden voor zijn of haar illegale binnenkomst.
Op grond van het onderzoek ter terechtzitting zijn de volgende feiten en omstandigheden vast komen te staan:
Verdachte heeft bij de Koninklijke Marechaussee op 25 juli 2008 verklaard dat zij in 2006 Somalië per vliegtuig heeft verlaten en naar Saoedi-Arabië is gegaan. In Saoedi-Arabië heeft zij anderhalf jaar gewoond en gewerkt. Daar is zij in contact gekomen met een persoon die beloofde met haar naar Amerika te gaan, maar die haar in Griekenland heeft achtergelaten. Zij is via Syrië en Turkije naar Griekenland gereisd. Zij is zonder paspoort Griekenland ingereisd en daar heeft zij asiel aangevraagd en twee maanden in vreemdelingenbewaring verbleven. Vervolgens heeft zij nog vier maanden in Griekenland verbleven, zonder uitkering of werk. Omdat alles heel duur is en er geen uitkeringen worden verstrekt in Griekenland, is zij weer vertrokken. Zij is met het vliegtuig naar Duitsland gereisd en vervolgens met de trein naar Nederland. Zij was op weg naar Zweden en is toen in Nederland gecontroleerd en aangehouden. Vervolgens heeft ze asiel aangevraagd. Volgens informatie van de raadsman is de asielaanvraag van verdachte afgewezen en is zij daartegen in beroep gegaan. Die procedure loopt nog bij de rechtbank Almelo.
Bij toetsing aan de voorwaarden van art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag zal het hof eerst ingaan op de tweede voorwaarde. Naar het oordeel van het hof is verdachte niet rechtstreeks afkomstig van een land waar haar leven of vrijheid werd bedreigd in de zin van artikel 1 van Pro het Vluchtelingenverdrag.
Verdachte is niet rechtstreeks naar Nederland gereisd, maar heeft eerst anderhalf jaar gewoond en gewerkt als dienstmeisje in Saoedi-Arabië. Vervolgens is zij naar Griekenland gegaan, alwaar zij asiel heeft aangevraagd en zij zes maanden heeft verbleven. Wat er ook zij van de wijze waarop in Griekenland de asielprocedure van verdachte is verlopen, dat levert geen situatie op die het leven of vrijheid van verdachte bedreigde. Griekenland kan in beginsel worden aangemerkt als een veilig land. Verdachte heeft ook niet verklaard dat zij Griekenland heeft verlaten in verband met haar veiligheid. De reden dat verdachte Griekenland heeft verlaten, is volgens verdachte gelegen in de omstandigheid dat het leven in Griekenland duur was en zij geen werk had en geen uitkering ontving.
Het hof is daarom van oordeel dat er sprake is van een zover verwijderd verband tussen het verlaten van Somalië en de binnenkomst in Nederland dat verdachte niet voldoet aan de voorwaarde dat zij rechtstreeks afkomstig is van een land waar haar leven of vrijheid werd bedreigd in de zin van artikel 1 van Pro het Vluchtelingenverdrag. Reeds op grond van het voorgaande komt de verdachte geen bescherming toe van artikel 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag. Gelet op het voorgaande behoeft de vraag of zij zich bij binnenkomst in Nederland onverwijld heeft gemeld en of zij als vluchteling in de zin van art. 1, eerste lid, Vluchtelingenverdrag kan worden aangemerkt, geen bespreking.
Nu verdachte geen bescherming toe komt van artikel 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag en ook geen andere omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn, is verdachte strafbaar."
3.4. Art. 31, eerste lid, van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen; Verdrag van 28 juli 1951, Trb. 1951, 131 en 1954, 88 (hierna Vluchtelingenverdrag) luidt:
"The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1, enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry or presence."
3.5. De United Nations High Commissioner for Refugee's Guidelines on Applicable Criteria and Standards relating to Detention of Asylum-Seekers van februari 1999 houden ten aanzien van art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag het volgende in:
"The expression "coming directly" in Article 31(1), covers the situation of a person who enters the country in which asylum is sought directly from the country of origin, or from another country where his protection, safety and security could not be assured. It is understood that this term also covers a person who transits an intermediate country for a short period of time without having applied for, or received, asylum there. No strict time limit can be applied to the concept "coming directly" and each case must be judged on its merits."
3.6. Bij de beoordeling van het middel moet voorop worden gesteld dat voor de beoordeling van een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro geen onderscheid moet worden gemaakt tussen "illegal entry or presence" enerzijds en het daarmee samenhangende bezit van valse identiteitspapieren anderzijds. Een andersluidende opvatting doet onvoldoende recht aan de bedoeling van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro om vluchtelingen, onder nadere, in het kader van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging te beoordelen voorwaarden, te vrijwaren van vervolging wegens "illegal entry or presence" en zou de met die bepaling beoogde bescherming van vluchtelingen ernstig tekort doen.(1)
3.7. Artikel 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag bepaalt dat een asielzoeker die rechtstreeks uit een land komt waar zijn leven of zijn vrijheid wordt bedreigd niet kan worden bestraft voor illegaal verblijf. Voor de toepassing van dit artikel wordt mede als rechtstreeks komend uit een zodanig land aangemerkt de asielzoeker die gedurende korte tijd verblijft in een land dat als transitland kan worden beschouwd zonder dat hij in dat land asiel heeft aangevraagd.(2) Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte na het verlaten van Somalië eerst anderhalf jaar in Saoedi-Arabië heeft gewoond en gewerkt, waarna zij naar Griekenland is gegaan, waar zij asiel heeft aangevraagd en zes maanden - waarvan twee maanden in vreemdelingenbewaring - heeft verbleven. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat de verdachte Griekenland niet heeft verlaten in verband met haar veiligheid, maar omdat het leven in Griekenland duur was en zij geen werk had en geen uitkering ontving.
Het kennelijke oordeel van het Hof dat ten aanzien van de verdachte niet meer kan worden gesproken van "coming directly" in de zin van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro, impliceert dat het Hof haar verblijf in Saoedi-Arabië en Griekenland niet heeft aangemerkt als een verblijf gedurende korte tijd in voormelde zin. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.
Ik wijs er overigens op dat het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte in Griekenland asiel heeft aangevraagd. Gelet op het hiervoor onder 3.4 geciteerde staat ook die omstandigheid in de weg aan de aanname dat Griekenland slechts een transitland was.
3.8. De steller van het middel stelt met een beroep op de uitspraak van het EHRM in de zaak M.S.S. tegen België van 21 januari 2011(3) dat Griekenland volgens de thans geldende rechtsopvatting niet kan worden aangemerkt als een veilig land.
"297. The Court concludes from this that the applicant has an arguable claim under Article 2 or Article 3 of the Convention.
298. This does not mean that in the present case the Court must rule on whether there would be a violation of those provisions if the applicant were returned. It is in the first place for the Greek authorities, who have responsibility for asylum matters, themselves to examine the applicant's request and the documents produced by him and assess the risks to which he would be exposed in Afghanistan. The Court's primary concern is whether effective guarantees exist in the present case to protect the applicant against arbitrary removal directly or indirectly back to his country of origin.
299. The Court notes that Greek legislation, based on Community law standards in terms of asylum procedure, contains a number of guarantees designed to protect asylum seekers from removal back to the countries from which they have fled without any examination of the merits of their fears (see paragraphs 99-121 above). It notes the Government's assurances that the applicant's application for asylum will be examined in conformity with the law.
300. The Court observes, however, that for a number of years the UNHCR and the Council of Europe Commissioner for Human Rights as well as many international non-governmental organisations have revealed repeatedly and consistently that Greece's legislation is not being applied in practice and that the asylum procedure is marked by such major structural deficiencies that asylum seekers have very little chance of having their applications and their complaints under the Convention seriously examined by the Greek authorities, and that in the absence of an effective remedy, at the end of the day they are not protected against arbitrary removal back to their countries of origin (see paragraphs 160 and 173-195 above).
301. The Court notes, firstly, the shortcomings in access to the asylum procedure and in the examination of applications for asylum
(see paragraphs 173-188 above): insufficient information for asylum seekers about the procedures to be followed, difficult access to the Attica police headquarters, no reliable system of communication between the authorities and the asylum seekers, shortage of interpreters and lack of training of the staff responsible for conducting the individual interviews, lack of legal aid effectively depriving the asylum seekers of legal counsel, and excessively lengthy delays in receiving a decision. These shortcomings affect asylum seekers arriving in Greece for the first time as well as those sent back there in application of the Dublin Regulation.
302. The Court is also concerned about the findings of the different surveys carried out by the UNHCR, which show that almost all first-instance decisions are negative and drafted in a stereotyped manner without any details of the reasons for the decisions being given (see paragraph 184 above). In addition, the watchdog role played by the refugee advisory committees at second instance has been removed and the UNHCR no longer plays a part in the asylum procedure (see paragraphs 114 and 189 above)."
"366. In the instant case the Court has already found the applicant's conditions of detention and living conditions in Greece degrading (see paragraphs 233, 234, 263 and 264 above). It notes that these facts were well known before the transfer of the applicant and were freely ascertainable from a wide number of sources (see paragraphs 162-164 above). It also wishes to emphasise that it cannot be held against the applicant that he did not inform the Belgian administrative authorities of the reasons why he did not wish to be transferred to Greece. It has established that the procedure before the Aliens Office made no provision for such explanations and that the Belgian authorities applied the Dublin Regulation systematically (see paragraph 352 above).
367. Based on these conclusions and on the obligations incumbent on the States under Article 3 of the Convention in terms of expulsion, the Court considers that by transferring the applicant to Greece the Belgian authorities knowingly exposed him to conditions of detention and living conditions that amounted to degrading treatment."
3.11. Anders dan in de zaak M.S.S. tegen België en Griekenland is in de onderhavige zaak geen sprake van een (mogelijke) uitzetting van de verdachte naar Griekenland. Het gaat in deze zaak om een strafvervolging ter zake van het gebruik maken van een vals paspoort.
Voorts merk ik op dat het Hof de verwerping van het beroep op art. 31 van Pro het Vluchtelingenverdrag niet slechts heeft gebaseerd op de omstandigheid dat Griekenland (in beginsel) een veilig land is. Die verwerping is mede gebaseerd op het feit dat de verdachte na haar vlucht uit Somalië eerst anderhalf jaar in Saoedi-Arabië heeft gewoond en gewerkt. Daarbij komt ook nog dat het door Griekenland gevoerde asielbeleid in de onderhavige zaak niet aan de orde is gesteld en daaromtrent door het Hof ook niets is vastgesteld.(4) Het door de verdediging gevoerde verweer zag slechts op de vraag of de verdachte viel onder het vereiste "coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1".
Het is nog maar de vraag of de uitspraak van het EHRM betekent dat Griekenland moet worden aangemerkt als een land waar het leven of de vrijheid van een vluchteling wordt bedreigd in de zin van art. 1 van Pro het Vluchtelingenverdrag.(5) Het is in ieder geval niet aan de cassatierechter om dat vast te stellen. In cassatie kan enkel worden onderzocht of 's Hofs overwegingen niet onbegrijpelijk zijn, mede in het licht van hetgeen is aangevoerd. In hoger beroep is niet aangevoerd dat in Griekenland het leven of de vrijheid van de verdachte werd bedreigd in de zin van art. 1 van Pro het Vluchtelingenverdrag en 's Hofs verwerping van het gevoerde verweer steunt zoals gezegd niet slechts op omstandigheid dat Griekenland (in beginsel) een veilig land is. De overwegingen van het Hof op dit punt zijn dan ook niet onbegrijpelijk.
3.12. Het middel faalt.
4. Ambtshalve wijs ik erop dat het Hof van oordeel is dat de bescherming die verdachte op grond van artikel 31, lid 1, van het Vluchtelingenverdrag toekomt niet raakt aan de ontvankelijkheid van het OM. Dat oordeel is onjuist.(6) Nu hierover in cassatie niet wordt geklaagd laat ik deze kwestie rusten. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR 13 oktober 2009, LJN BI1325; HR 8 maart 2011, NJ 2011, 242 m.nt. Schalken; HR 24 mei 2011, LJN BO1587.
2 HR 24 mei 2011, LJN BO15787; HR 20 september 2011, LJN BQ7762.
3 EHRM 21 januari 2011, 30696/09, EHRC 2011, 42 m.nt. Woltjer, JV 2011, 68 m.nt. Battjes.
4 Vgl. ook de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga vóór HR 20 september 2011, LJN BQ7762.
5 In zijn conclusie van 25 oktober 2011 in zaak 10/02976 (niet gepubliceerd) beantwoordt mijn ambtgenoot Aben deze vraag bevestigend. De uitspraak van het EHRM dateert van 21 januari 2011. Daarna heeft de HR in HR 20 september 2011, LJN BQ7762 in ieder geval het cassatieberoep verworpen van een verdachte vreemdeling die uit Irak is gevlucht naar Griekenland, daar 10 maanden heeft verbleven en vervolgens naar Nederland is gereisd, en in Nederland is veroordeeld voor het in bezit zijn van een vals paspoort. In die zaak was overigens in cassatie niet aangevoerd dat de leef- en eventuele detentieomstandigheden in Griekenland zouden conflicteren met artikel 3 EVRM Pro.
6 HR 5 juli 2011, LJN BP7855