Conclusie
Zaak 10/02734
Mr. P. Vlas
Zitting, 11 november 2011
Conclusie inzake:
Fujitsu Retirement Management INC.
(voorheen genaamd Fujitsu Technology Solutions International Corporation),
eiseres tot cassatie (hierna: Fujitsu)
tegen
Exel Group Holdings (Nederland) B.V.,
verweerster in cassatie (hierna: Exel)
In deze zaak gaat het om de vraag of Exel jegens Fujitsu is tekortgeschoten ter zake van een tussen hen gesloten overeenkomst op grond waarvan Exel gehouden zou zijn CMR-vrachtbrieven te bewaren en desgevraagd af te geven.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Fujitsu Technology Solutions International B.V. (hierna: FTSI BV) was een dochtervennootschap van Fujitsu.(2)
1.2 FTSI BV heeft tijdens haar bestaan computeronderdelen van Fujitsu betrokken, die zij vanuit Nederland naar landen zowel binnen als buiten de Europese Unie heeft gedistribueerd.
1.3 FTSI BV was de rechtsopvolgster onder algemene titel van Amdahl Nederland B.V. (hierna: Amdahl). Op 24 december 1993 heeft Amdahl een 'Warehousing and logistics support services contract' (hierna: de overeenkomst) met Dutch Air B.V. (hierna: Dutch Air) gesloten voor de duur van drie jaar, op grond waarvan Dutch Air de opslag en het vervoer van zaken van Amdahl voor haar rekening heeft genomen. In de overeenkomst wordt Dutch Air ook als 'Vendor' aangeduid. In artikel 6.2 van de overeenkomst is bepaald dat indien de contractspartners dit wensen, de overeenkomst al dan niet met dezelfde inhoud kan worden verlengd.
1.4 Exel is op 16 december 2003 de rechtsopvolgster onder algemene titel van Dutch Air geworden. Exel Freight Management (Netherlands) B.V. (hierna: EFM) is een dochtervennootschap van Exel.
1.5 In een stuk met als kop 'Last update: February 19, 1999' staat onder meer het volgende:
'Proof of delivery:
Vendor commits tot have proof of delivery by means of a 'signed for receipt' CRM. This document will be available in its Dutch (agents) office within 2 weeks after date of shipment.
These documents should be kept on file for at least six years. They are to be filed in such a way that any particular CRM can be retrieved within 24 hours after a request from Amdahl.'
1.6 Met ingang van 1 juni 2000 heeft FTSI BV de opslag en het vervoer van haar zaken door een andere vervoersmaatschappij laten uitvoeren.
1.7 Naar aanleiding van een in juni 2003 gestart boekenonderzoek heeft de Belastinginspecteur twee naheffingsaanslagen voor de omzetbelasting ter behoud van rechten ten laste van FTSI BV opgelegd. Deze naheffingsaanslagen zien op zogenaamde intracommunautaire transacties die in 1999 en 2000 hebben plaatsgevonden, waarbij FTSI BV het zogenaamde nul-tarief voor BTW-heffing heeft toegepast, omdat bij vorenbedoelde transacties buitenlandse afnemers betrokken zouden zijn geweest. De Belastinginspecteur heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat FTSI BV niet heeft kunnen aantonen dat de in de periode van 1 januari 1999 tot en met mei 2000 door FTSI BV in Nederland ingevoerde producten daadwerkelijk zijn vervoerd naar afnemers buiten Nederland, zodat het nul-tarief niet kan worden toegepast en FTSI BV over deze producten BTW verschuldigd wordt. De Belastinginspecteur heeft de hoogte van de naheffingsaanslag ter zake van transacties die in de periode van 1 januari 1999 tot en met 31 mei 2000 hebben plaatsgevonden op een bedrag van € 2.789.690 vastgesteld.
1.8 FTSI BV is op 8 april 2005 ontbonden. Tevens is een vereffenaar van haar vermogen aangewezen.
1.9 FTSI BV heeft bij brief van 15 juli 2005 EFM verzocht om aan haar CMR-vrachtbrieven ter zake van intracommunautaire transacties van Amdahl die hebben plaatsgevonden in de periode van januari 1999 tot en met april 2001, ter beschikking te stellen.
1.10 Met betrekking tot voormelde naheffingsaanslagen hebben FTSI BV, Fujitsu en de Belastinginspecteur een schikking getroffen, waarbij zij zijn overeengekomen dat een bedrag van € 2.200.000,- aan de Belastingdienst zal worden betaald. FTSI BV heeft een bedrag van € 31.837,20 aan de Belastingdienst betaald en Fujitsu een bedrag van € 2.168.162,80.
1.11 Fujitsu heeft bij exploot van 29 december 2006 Exel Group Holdings en EFM gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht. De procedure tegen EFM speelt in cassatie geen rol meer.
1.12 Fujitsu heeft - na vermindering van eis - gevorderd dat de rechtbank Exel veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 2.200.000,-, zulks met nevenvorderingen.
1.13 Fujitsu heeft onder meer aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de overeenkomst is verlengd en dat de inhoud daarvan is gewijzigd dan wel aangevuld door middel van de hiervoor onder 1.5 bedoelde update, zodat Dutch Air gehouden was om gedurende zes jaar nadat zij zaken van Amdahl bij de afnemers van Amdahl heeft laten afleveren de desbetreffende CMR-vrachtbrieven te bewaren en binnen 24 uur na verzoek van Amdahl de opgevraagde CMR-vrachtbrieven aan haar ter beschikking te stellen. Fujitsu stelt dat FTSI BV als rechtsopvolgster van Amdahl in 2003, in december 2004 en meermaals in 2005 CMR-vrachtbrieven bij Exel en EFM heeft opgevraagd die betrekking hebben op intracommunautaire transacties van Amdahl in de periode van januari 1999 tot en met 31 mei 2000. Ondanks herhaalde verzoeken zijn de verzochte CMR-vrachtbrieven niet aan FTSI BV ter beschikking gesteld. Gelet hierop is Exel volgens Fujitsu tekort geschoten in voormelde bewaarplicht. Fujitsu stelt dat FTSI BV dientengevolge schade heeft geleden omdat FTSI BV niet kon aantonen dat het toepassen van het nul-tarief voor BTW-heffing terzake van voormelde transacties terecht was, en Fujitsu kosten heeft moeten maken en een schikkingbedrag heeft moeten betalen. Daarbij stelt Fujitsu dat FTSI BV de schadevergoedingsvordering die zij op Exel Group en EFM heeft aan haar heeft gecedeerd.(3)
1.14 Exel heeft de vordering bestreden. Zij heeft onder meer aangevoerd dat de vereffenaar van FTSI BV geen opdracht heeft gegeven om deze procedure namens FTSI BV aanhangig te maken en dat EFM geen contractspartner was bij de tussen (de rechtsvoorgangster van) Exel en (de rechtsvoorgangster van) FTSI BV gesloten overeenkomst is. Zij heeft verder betoogd dat de tussen (de rechtsvoorgangster van) Exel en (de rechtsvoorgangster van) FTSI BV gesloten overeenkomst per 31 december 1996 is geëindigd, en dat Exel zich niet tot bewaring van de CMR-vrachtbrieven heeft verbonden als in de update van 19 februari 1999 is weergegeven, terwijl FTSI BV Exel ook niet (binnen de bewaartermijn) heeft verzocht om de bedoelde CMR-vrachtbrieven ter beschikking te stellen en Exel na ommekomst van de gestelde bewaartermijn van haar bewaarplicht is bevrijd.(4)
1.15 In haar vonnis van 26 november 2008 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.
1.16 Fujitsu heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Exel heeft daartegen verweer gevoerd.
1.17 Bij arrest van 23 maart 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 26 november 2008 bekrachtigd.
1.18 Fujitsu heeft (tijdig) cassatieberoep doen instellen. Exel heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten nog schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel voert drie klachten aan, waarvan de eerste en de tweede klacht in diverse onderdelen uiteenvallen. Alle klachten zijn gericht tegen rov. 4.10 t/m 4.15 van het arrest, waarin thans eiseres in cassatie, Fujitsu, wordt aangeduid als FTSI. Deze overwegingen luiden als volgt:
'4.10 De tweede grief is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.8 van het eindvonnis, waarin de rechtbank overweegt dat en waarom van een tekortkoming in de nakoming van de bewaarplicht van de zijde van Exel Group niet is gebleken. FTSI voert in haar toelichting aan
- dat zij niet heeft verzuimd te stellen dat zij de vrachtbrieven bij Exel Group heeft opgevraagd (mvg 85);
- dat haar verzoeken aan EFM moeten worden beschouwd als verzoeken aan Exel Group, omdat (1) EFM de schijn heeft gewekt dat zij bevoegd was om Exel Group te vertegenwoordigen; Exel Group heeft aan het in stand houden van die schijn bijgedragen (mvg 56 in verbinding met 86 e.v.); en omdat (2) het handelen van EFM aan Exel Group moet worden toegerekend (mvg 57 e.v.). FTSI hecht in dit verband aan haar stellingen dat (a) Exel en EFM onduidelijkheid hebben laten bestaan over wie rechtsopvolger was van Dutch Air, terwijl Exel Group FTSI op grond van de overeenkomst over de rechtsopvolging had moeten informeren; (b) dat die rechtsopvolging in het Handelsregister niet gemakkelijk is te achterhalen; (c) dat EFM zich bij herhaling als contractspartij heeft gepresenteerd; (d) dat Exel Group en/ of EFM na ontvangst van de brief van 15 juli 2005 (waarin FTSI voor het eerst schriftelijk aan EFM verzocht om toezending van de vrachtbrieven) aan FTSI had moeten berichten dat niet EFM maar Exel Group de rechtsopvolger van Dutch Air is.
4.11. FTSI heeft gesteld dat zij haar verzoeken heeft gericht aan werknemers van EFM. Het hof is met de rechtbank eens dat FTSI niet heeft gesteld dat zij deze verzoeken heeft gericht aan (werknemers van) Exel Group. Het hof onderschrijft daarom ook de overweging van de rechtbank dat FTSI dat verzuimd heeft te stellen (waarbij het woord 'verzuimen' slechts betekent nalaten, en geen waardeoordeel inhoudt). In dat opzicht faalt de grief.
4.12. Gesteld noch gebleken is dat EFM door Exel Group gevolmachtigd was om Exel Group te vertegenwoordigen. Voor zover EFM Exel Group zou hebben vertegenwoordigd, door zich in plaats van Exel Group op te werpen als wederpartij van FTSI, zou zij dat derhalve onbevoegdelijk hebben gedaan. Exel Group zou door dat onbevoegd handelen desalniettemin zijn gebonden, indien zijzelf door verklaringen of gedragingen (die ook in een nalaten kunnen bestaan) aanleiding heeft gegeven voor de veronderstelling dat EFM bevoegd was om haar te vertegenwoordigen, zo is bepaald in art. 3:61 lid 2 BW Pro. FTSI stelt echter niet welke verklaringen of gedragingen van Exel Group haar hebben doen veronderstellen dat EFM bevoegd was om Exel Group te vertegenwoordigen. Zij stelt wel (mvg 56.) dat "moet worden aangenomen" dat haar verklaringen aan EFM ook Exel Group hebben bereikt, maar waarom dat zou moeten worden aangenomen, legt zij niet uit. Indien Exel Group van de verzoeken FTSI op de hoogte was, zou haar nalaten om FTSI mee te delen dat zijzelf de rechtsopvolgster was dan Dutch Air, wellicht kunnen worden aangemerkt als een gedraging waardoor de indruk van vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt gewekt. Dat Exel Group daarvan op de hoogte was, is evenwel onvoldoende gesteld of gebleken. FTSI stelt voorts (mvg 57.) dat Exel Group heeft bijgedragen aan het in stand houden van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, maar in welke verklaringen of gedragingen die bijdrage moet worden gevonden, wordt evenmin uitgelegd.
4.13. FTSI beroept zich tevens op rechtspraak waarin is uitgemaakt dat de pseudogevolmachtigde tevens gebonden kan zijn, wanneer de onjuiste veronderstelling ten aanzien van de bevoegdheid niet is gewekt door het wel bevoegde orgaan, maar zich andere omstandigheden voordoen waaronder die onjuiste veronderstelling voor rekening van de pseudo-gevolmachtigde behoren te komen, zoals
"de positie die de handelende functionaris binnen de organisatie van de overheid inneemt en diens gedragingen, de omstandigheid dat die organisatie en/ of de verdeling van de bevoegdheden over de verschillende organen van de overheid, als gevolg van onduidelijkheid, onoverzichtelijkheid of ontoegankelijkheid van de desbetreffende regelingen, voor buitenstaanders ondoorzichtig zijn, alsmede eventuele nalatigheid aan de zijde van de overheid om de derde tijdig op de onbevoegdheid van de functionaris opmerkzaam te maken."(HR 27 november 1992, NJ 1993, 287)
FTSI stelt in dit verband dat de rechtsopvolging van Dutch Air als gevolg van een aantal juridische fusies haar onduidelijk was, dat Exel Group en EFM deel uitmaakten van een complexe groepsstructuur en dat EFM een dochter was van Exel Group.
4.14. De bedoelde rechtspraak heeft tot gevolg dat een rechtspersoon aansprakelijk kan worden geacht voor het handelen van een ander(e rechtspersoon), terwijl hij daarvan weliswaar niet op de hoogte behoefde te zijn maar dat handelen hem niettemin wordt toegerekend wanneer hij de omstandigheden die ertoe leidden dat de onzekere situatie kon ontstaan c.q. voortbestaan niet heeft voorkomen. Dat verstrekkende gevolg brengt mee dat niet snel kan worden aangenomen dat handelen van de één leidt tot gebondenheid van de ander, zonder diens toedoen. In dit geval is in ieder geval al geen sprake van onduidelijke, onoverzichtelijke of ontoegankelijke regelingen. Dat Exel Group en EFM deel uitmaken van een ondoorzichtige groep van organisaties, waardoor voor buitenstaanders niet valt te onderkennen met welke rechtspersoon binnen de groep zij van doen hebben, heeft FTSI niet gesteld; integendeel is voor FTSI steeds duidelijk geweest dat zij communiceerde met EFM. Bovendien staat vast dat uit het Handelsregister blijkt dat Exel Group de rechtsopvolgster is van Dutch Air, terwijl daaraan niet kan worden ontleend dat EFM de rechtsopvolgster van Dutch Air zou zijn. Eventuele verwarring daarover moet daarom voor rekening van FTSI blijven, te meer nu FTSI niet stelt op welke wijze Exel Group aan die verwarring zou hebben bijgedragen. Het hof is met de rechtbank eens dat uit art. 17 lid 2 van Pro de overeenkomst, met betrekking tot het doorgeven van adreswijzigingen, niet voortvloeit dat Dutch Air of Exel Group een gewezen contractspartner van rechtsopvolgingen op de hoogte dient te stellen. Het argument van FTSI dat Exel Group en/ of EFM na de ontvangst van de brief van 15 juli 2005 aan FTSI had moeten berichten dat niet EFM maar Exel Group de rechtsopvolgster van Dutch Air is, snijdt evenmin hout. Ten aanzien van Exel Group is immers niet gebleken dat zij van die brief op de hoogte was; ten aanzien van EFM geldt hetgeen hiervoor sub 4.6 is overwogen.
4.15. Het recente arrest HR 19 februari 2010, LJN BK7671, maakt het bovenstaande niet anders. Immers wordt in dat arrest belang gehecht aan de omstandigheid dat de pseudovolmachtgever (zelf) opdracht had gegeven om bankafschriften te zenden naar het adres van de pseudogevolmachtigde, terwijl het voorts aan de pseudovolmachtgever was om uitvoering te geven aan zijn verplichting om de bankafschriften tijdig op juistheid te controleren. Derhalve ging het ook in dat geval om gedragingen (waaronder ook nalaten) van de pseudovolmachtgever zelf, en niet slechts om door de pseudogevolmachtigde, zonder toedoen van de pseudovolmachtgever, gewekte schijn.'
2.2 Onderdeel 1 bevat geen zelfstandige klacht, maar betoogt dat het hof in rov. 4.13 t/m 4.15 kennelijk alleen het oog heeft gehad op de vraag of EFM is opgetreden als vertegenwoordiger van Exel en de vraag of Exel, ondanks het ontbreken van een door haar aan EFM verleende volmacht en een bijdrage aan het ontstaan of de instandhouding van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van EFM, niettemin als pseudovolmachtgever aan het handelen van EFM is gebonden.
2.3 Volgens onderdeel 1.1 heeft het hof aldus in strijd met art. 24 Rv Pro nagelaten te beslissen op het betoog van Fujitsu dat in de gegeven omstandigheden haar verzoek tot afgifte van CMR-vrachtbrieven aan EFM, ook als geen sprake is van een volmacht of van volmachtschijn, geacht moet worden mede te zijn gedaan aan Exel, althans dat de rechtsgevolgen van dat verzoek Exel dienen te treffen. Fujitsu betoogt dat zij zich in dat verband, behalve op toerekening van de bij EFM aanwezige wetenschap, heeft beroepen op de redelijkheid en billijkheid die haar (postcontractuele) rechtsverhouding met Exel beheerst. Het onderdeel stelt dat het hof deze grond ook ambtshalve had moeten aanvullen op de voet van art. 25 Rv Pro.
2.4 Hierover merk ik het volgende op. De kennis van een bij de rechtspersoon betrokken natuurlijke persoon komt voor rekening van de rechtspersoon, indien deze kennis naar verkeersopvatting als kennis van de rechtspersoon heeft te gelden. In concernverband kan onder omstandigheden de kennis van de moedervennootschap worden toegerekend aan de dochtervennootschap en vice versa.(5) Toerekening van gedrag en wetenschap van functionarissen die betrokken zijn bij een rechtspersoon aan die rechtspersoon in het kader van een onrechtmatige daad vindt plaats als het gedrag of de wetenschap van die functionaris in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van deze rechtspersoon hebben te gelden.(6) Het antwoord op de vraag wat de verkeersopvattingen meebrengen, is afhankelijk van tal van omstandigheden. Volgens de Hoge Raad is daarbij onder meer de positie van de desbetreffende persoon in de organisatie van belang. De norm voor toerekening van gedrag en wetenschap van een functionaris aan een rechtspersoon bij de vaststelling of sprake is van wanprestatie, is dezelfde als bij een onrechtmatige daad.(7)
2.5 Volgens de Hoge Raad is toerekening van kennis, wetenschap of (reden tot) twijfel die iemand ten aanzien van een behoorlijke afwikkeling van een transactie heeft aan een ander die deze kennis, wetenschap of (reden tot) twijfel zelf niet had, weliswaar niet onder alle omstandigheden uitgesloten, maar daarbij moet wel terughoudendheid worden betracht. Dit klemt temeer als die toerekening wordt bepleit in het kader van een aansprakelijkheidsvraag, gezien het in het aansprakelijkheidsrecht geldende uitgangspunt dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, behoudens welomschreven, op de wet gebaseerde uitzonderingen.(8)
2.6 In de stellingen waarnaar wordt verwezen, stelt Fujitsu dat haar - aan EFM gerichte - verzoeken om afgifte van de CMR-documenten geacht moeten worden te zijn gedaan aan Exel.(9) Volgens Fujitsu zijn in verband daarmee kort gezegd de volgende omstandigheden van belang:
a. Exel was 100% aandeelhouder van EFM;
b. Exel en EFM maakten deel uit van een complexe (groeps)structuur met talloze entiteiten;
c. Verwarring over de identiteit van de wederpartij bij de Bewaarovereenkomst is ontstaan door een reeks juridische fusies binnen de groep van Exel en EFM;
d. Van de fusies en het fusieresultaat is aan FTSI BV geen kennis gegeven, hoewel dat - gelet op art. 16 en Pro 17 van de Bewaarovereenkomst - wel in de rede had gelegen;
e. In de brief van 15 juli 2005 schreef FTSI BV aan EFM in de veronderstelling te verkeren dat EFM haar wederpartij was; EFM heeft deze veronderstelling niet gecorrigeerd, maar is inhoudelijk op de Bewaarovereenkomst ingegaan;
f. Exel dreigt aldus te profiteren van verwarring over de entiteit van de wederpartij van FTSI BV die door haar zelf is veroorzaakt.
2.7 Uit de stellingen waarnaar door Fujitsu is verwezen, volgt dat het beroep op de redelijkheid en billijkheid is gedaan in het licht van de stellingen over pseudovertegenwoordiging. Fujitsu heeft ook geen afzonderlijke omstandigheden gesteld op basis waarvan, ondanks het ontbreken van pseudovertegenwoordiging, het verzoek van Fujitsu op grond van de redelijkheid en billijkheid toch geacht moet worden te zijn gedaan aan Exel. Waar het hof het beroep op (pseudo)vertegenwoordiging heeft afgewezen, ligt in dat oordeel besloten dat ook het beroep op redelijkheid en billijkheid door het hof niet is gehonoreerd.
2.8 Ook wanneer zou worden aangenomen dat het beroep op redelijkheid en billijkheid niet is gedaan in verband met het beroep op pseudovertegenwoordiging, maar als zelfstandig beroep, kan het onderdeel niet tot cassatie leiden, omdat het hof - anders dan Fujitsu betoogt - artikel 24 en Pro 25 Rv niet heeft miskend. In het afwijzen van de vordering ligt besloten dat ook een beroep op redelijkheid en billijkheid niet opgaat. Het hof heeft in rov. 4.12 gewezen op de omstandigheid dat een rechtspersoon aansprakelijk kan worden geacht voor het handelen van een andere (rechts)persoon, terwijl de aansprakelijk gestelde rechtspersoon daarvan niet op de hoogte behoefde te zijn maar dat handelen hem onder bepaalde omstandigheden niettemin wordt toegerekend. Volgens het hof brengt dat verstrekkende gevolg mee, 'dat niet snel kan worden aangenomen dat handelen van de één leidt tot gebondenheid van de ander, zonder diens toedoen' (rov. 4.14). Tegen die achtergrond ligt voor de hand dat een beroep op redelijkheid en billijkheid gebaseerd op dezelfde argumenten, ook niet slaagt. Het onderdeel faalt derhalve.
2.9 Onderdeel 1.2 klaagt dat voor zover het hof in de rov. 4.13 t/m 4.15 heeft bedoeld te oordelen over de door Fujitsu ingeroepen toerekening van EFM's kennis van het verzoek om afgifte van de CMR-vrachtbrieven aan Exel, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft miskend dat Fujitsu met de door haar ingeroepen toerekening respectievelijk beroep op de redelijkheid en billijkheid geen (eerder niet bestaande) aansprakelijkheid of gebondenheid van Exel nastreeft, maar zich daarmee verweert tegen het beroep van Exel op een contractueel beding. Het hof heeft in rov. 4.9 dit beding aldus uitgelegd dat pas sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de bewaarplicht, indien aan Exel binnen zes jaar om afgifte van de CMR-vrachtbrieven is gevraagd, hoewel vast staat dat deze vrachtbrieven al ruim vóór het verstrijken van de contractuele bewaartermijn in het ongerede zijn geraakt. Daarmee heeft het hof, aldus het onderdeel, een te strenge maatstaf aangelegd voor de toerekening van de kennis van EFM aan Exel dan wel voor het beroep van Fujitsu op de redelijkheid en billijkheid.
2.10 De klacht mist feitelijke grondslag, omdat uit de stellingen van Fujitsu niet blijkt dat het beroep op redelijkheid en billijkheid is gedaan als verweer in verband met het voor het verstrijken van de bewaartermijn van zes jaar in het ongerede raken van de CMR-vrachtbrieven. Fujitsu geeft ook niet aan uit welke stellingen dat zou moeten blijken, laat staan wat de vindplaats van die stellingen is, zodat de klacht in dit opzicht niet voldoet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv Pro. Voor zover Fujitsu bedoelt dat het hof op grond van redelijkheid en billijkheid had moeten oordelen dat Exel gehouden is tot schadevergoeding aan Fujitsu omdat de stukken binnen de bewaartermijn zijn zoekgeraakt, kan de klacht niet tot cassatie leiden, reeds omdat het oordeel van het hof in rov. 4.9 in cassatie - terecht - niet is bestreden. Daarmee staat vast dat het kwijtraken van de stukken weliswaar een tekortkoming aan de zijde van Exel oplevert, maar deze tekortkoming kan niet leiden tot schadevergoeding. Dat is alleen het geval wanneer vóór het verstrijken van de bewaartermijn aan Exel om afgifte van de stukken is verzocht.
2.11 Onderdeel 1.3 betoogt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 4.13 t/m 4.15 te oordelen dat het handelen van een dochtervennootschap uitsluitend kan worden toegerekend aan haar moedervennootschap wanneer sprake is van gedragingen van die moedervennootschap, zoals een (mede) door haar gecreëerde of in stand gehouden verwarring over wie rechtsopvolgster is van Dutch Air. Het is, aldus de klacht, in zijn algemeenheid onjuist dat een (rechts)persoon steeds (ook) eigen gedragingen heeft moeten verrichten, wil deze rechtspersoon op grond van de redelijkheid en billijkheid kunnen worden beperkt in zijn beroep op een contractueel beding en/of de kennis van een andere (rechts)persoon aan hem te kunnen worden toegerekend, in die zin dat hij rechtens moet worden geacht over dezelfde kennis te beschikken. Deze rechtsgevolgen kunnen, mede gelet op artikel 3:12 BW Pro, naar verkeersopvattingen ook voor risico van de eerstbedoelde (rechts)persoon komen zonder dat hij eigen gedragingen heeft verricht, aldus de klacht.
2.12 De klacht faalt, omdat zij eveneens feitelijke grondslag mist. Het hof heeft niet geoordeeld dat het handelen van een dochtervennootschap uitsluitend aan een moedervennootschap kan worden toegerekend wanneer sprake is van gedragingen van die moedervennootschap. Het hof heeft geoordeeld dat - gelet op het verstrekkende gevolg wanneer een rechtspersoon aansprakelijk wordt geacht voor het handelen van een andere (rechts)persoon terwijl hij daarvan niet op de hoogte is - niet snel kan worden aangenomen dat handelen van de een leidt tot gebondenheid van de ander zonder diens toedoen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.(10)
2.13 Onderdeel 2 is eveneens gericht tegen rov. 4.10 t/m 4.15. Volgens het onderdeel heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn beslissing onbegrijpelijk gemotiveerd, door in de gegeven omstandigheden van het geval toerekening van EFM's kennis van Fujitsu's verzoek om afgifte van CMR-vrachtbrieven respectievelijk het beroep van Fujitsu op de redelijkheid en billijkheid af te wijzen, zonder kenbaar rekenschap te geven van de in het onderdeel (onder ten 1e tot en met ten 4e) aangevoerde vaststaande feiten en omstandigheden.
2.14 Het onderdeel (onder ten 1e) stelt dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het betoog van Fujitsu dat zij geen aanleiding had om te controleren of EFM wel rechtsopvolgster van haar voormalige contractspartij was. De medewerkers van EFM meenden immers, zoals het hof - volgens het onderdeel - in rov. 4.6 vaststelt, dat EFM contractspartij was. Volgens Fujitsu is het hof ten onrechte voorbijgegaan aan de betekenis van de brief van 15 juli 2005.
2.15 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat het hof - anders dan Fujitsu betoogt - de betekenis van de brief van 15 juli 2005 niet heeft beperkt tot de vraag of Exel daarop had moeten reageren. Het hof heeft met betrekking tot die brief aan het einde van rov. 4.14 overwogen dat ten aanzien van Exel niet is gebleken dat zij van die brief op de hoogte was, terwijl ten aanzien van EFM geldt dat zij aanvankelijk, evenals Fujitsu, leek uit te gaan van de onjuiste veronderstelling dat zij zelf contractspartij was. Het hof verwijst daarvoor naar rov. 4.6 waar het voorts overweegt dat van belang is dat Fujitsu zich eigener beweging tot EFM heeft gewend en dat EFM daarop heeft gereageerd, terwijl is gesteld noch gebleken dat EFM zelf iets heeft gedaan om Fujitsu op het idee te brengen dat zij haar wederpartij was.
2.16 Het onderdeel (onder ten 2e) betoogt voorts dat het hof ten onrechte heeft nagelaten stellingen van Fujitsu in zijn beslissing over de toerekeningsvraag te betrekken. De stellingen die het hof - volgens Fujitsu - in zijn oordeel had moeten betrekken houden in dat EFM's Customs Department, naar Fujitsu begreep en mocht begrijpen, fungeerde als dienst voor de gehele groep en dus ook voor Exel. Verder was er in de relevante periode 2004-2006 sprake van een gehele of gedeeltelijke personele unie van het bestuur van EFM en het bestuur van Exel, zodat Exel als moedermaatschappij geacht moet worden de hand te hebben gehad in de manier waarop EFM's Customs Department functioneerde en/of wetenschap hebben gehad van de verzoeken van Fujitsu die in elk geval één statutair bestuurder van EFM hebben bereikt.
2.17 Fujitsu heeft in de stellingen waarnaar wordt verwezen(11), voor zover hier van belang, het volgende gesteld:
'Zo niet het bestaan van een volmacht wordt aangenomen (...), dan dient de kennis van EFM en haar medewerkers desondanks aan Exel Group te worden toegerekend. Uit de functieomschrijvingen van de van de kant van EFM betrokken functionarissen (zie hiervoor onder nrs. 31 en 43) mag worden afgeleid dat hun werkzaamheden niet beperkt zijn tot een geïsoleerde vennootschap uit de groep waarvan EFM deel uitmaakt, maar dat zij hun werkzaamheden verrichten binnen en ten behoeve van een groter verband, dat geacht mag worden mede Exel Group te omvatten.'(12)
Fujitsu heeft gesteld dat over de uit te leveren vervoerbewijzen veelvuldig overleg is gevoerd met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van EFM. [Betrokkene 2] zou zich - volgens Fujitsu - hebben bediend van de functienaam 'Teamleader Customs Department' en was tussen 1 januari 2005 en 1 juni 2006 zelfstandig bevoegd statutair bestuurder van EFM. [Betrokkene 1] droeg de functienaam 'Manager Customs Department'.(13) Voorts zou [betrokkene 3], 'Head of Legal Services Benelux', DHL Global Business Services, namens EFM een e-mail aan - onder meer - [betrokkene 1 en 2] hebben verzonden waarin [betrokkene 3] alle rechten van Exel heeft voorbehouden.(14)
2.18 In deze stellingen waarnaar door Fujitsu is verwezen, valt m.i. niet te lezen dat Fujitsu begreep en mocht begrijpen dat en waarom het Customs Department van EFM fungeerde als dienst voor de gehele groep en dus ook voor Exel. Nergens blijkt dat een afdeling en/of personen met wie Fujitsu contact had ook werkzaam waren voor Exel. In het oordeel van het hof dat - nu Fujitsu wist dat zij communiceerde met EFM en niet met Exel, terwijl uit het Handelsregister blijkt dat Exel de rechtsopvolgster is van Dutch Air en Fujitsu niets heeft gesteld waaruit blijkt dat Exel zou hebben bijgedragen aan de verwarring bij Fujitsu over haar contractspartij - Exel niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het handelen (of nalaten) van EFM, ligt besloten dat Fujitsu onvoldoende heeft gesteld om hierover anders te oordelen. Dat oordeel is noch onjuist noch onbegrijpelijk, zodat het subonderdeel faalt.
2.19 In het onderdeel (onder ten 3e) stelt Fujitsu dat Exel nooit aan Fujitsu heeft meegedeeld dat zij haar nieuwe wederpartij was, terwijl het - mede gelet op de complexiteit van de opeenvolgende juridische fusies - wel in de rede lag dat Exel Fujitsu daarop zou attenderen.(15) Het hof miskent - volgens het onderdeel - dat het 'slechts' aankomt op factoren voor toerekening van kennis respectievelijk het beroep van Fujitsu op de redelijkheid en billijkheid ter afwering van een beroep op een tussen partijen geldend contractueel beding. Voorts heeft het hof - volgens het onderdeel - miskend dat Fujitsu zich heeft beroepen op de uit art. 17.2 van de overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het doorgeven van adreswijzigingen ten bewijze van een door partijen voor rechtsopvolging onder algemene titel beoogde risicoverdeling, waarop ook het door Fujitsu ingeroepen en door het hof ten onrechte onbesproken gelaten cessieverbod in art. 16 van Pro de Bewaarovereenkomst duidt.(16)
2.20 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het wil betogen dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan art. 17 lid 2 van Pro de Bewaarovereenkomst. Het hof heeft, in navolging van de rechtbank, in rov. 4.14 overwogen dat deze bepaling betrekking heeft op het doorgeven van adreswijzigingen en dat daaruit niet voortvloeit dat Dutch Air of Exel een gewezen contractspartner van rechtsopvolgingen op de hoogte dient te stellen. Dat oordeel is overigens niet onjuist of onbegrijpelijk.
2.21 Voorts stelt Fujitsu zich in dit subonderdeel op het standpunt dat het hof ten onrechte het in de mvg onder nr. 89 gedane beroep van Fujitsu op het in art. 16 van Pro de Bewaarovereenkomst opgenomen cessieverbod onbesproken heeft gelaten. Volgens Fujitsu is krachtens deze contractuele bepaling de toestemming van de wederpartij vereist voor een overgang van rechten en verplichtingen, zoals bij een overgang als gevolg van een juridische fusie.
2.22 Aan Fujitsu kan worden toegegeven dat het hof niet is ingegaan op het door Fujitsu gedane beroep op art. 16 van Pro de Bewaarovereenkomst, doch deze klacht faalt bij gebrek aan belang. Bij een juridische fusie vindt een vermogensovergang onder algemene titel plaats (art. 2:309 BW Pro). De in Boek 2 BW opgenomen bepalingen betreffende juridische fusie voorzien in een uitgebreide regeling over de kennisgeving van de voorgenomen fusie en over de bescherming van derden. Voor toepassing van overdrachts- en kennisgevingsvereisten ten aanzien van de afzonderlijke vermogensbestanddelen van de verdwijnende rechtspersoon is in het geval van een juridische fusie geen plaats; de verkrijging geschiedt immers van rechtswege.(17) Partijen kunnen echter uitdrukkelijk bedingen dat hun contractuele rechtsbetrekking niet overgaat op de rechtverkrijgenden onder algemene titel.(18) In casu is in feitelijke instanties niet gesteld dat tussen partijen een dergelijk beding is overeengekomen of dat art. 16 van Pro de Bewaarovereenkomst een dergelijk beding geacht moet worden te bevatten.
2.23 Het onderdeel voert als vierde omstandigheid aan dat het hof ten onrechte niet in zijn overwegingen heeft betrokken het gegeven dat Exel geen (redelijk) of een slechts zeer beperkt belang had dat Fujitsu ook haar binnen de termijn van zes jaar (formeel) had aangesproken, nu zij als loutere holding niet beschikte over de CMR-vrachtbrieven.
2.24 De stellingen waarnaar Fujitsu verwijst komen, voor zover van belang, erop neer dat Exel haar (kern)verplichting uit de overeenkomst (het bewaren van de CMR-documenten om deze desverzocht terug te geven) niet is nagekomen.(19) Het hof heeft in rov. 4.9 - in cassatie niet bestreden - overwogen dat eerst sprake kan zijn van relevant tekortschieten door Exel, wanneer Exel stukken niet produceert nadat haar daarom is gevraagd. Daarmee heeft het hof afdoende gerespondeerd op deze stelling van Fujitsu. Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.25 Onderdeel 3 bevat geen zelfstandige klacht, zodat bespreking hiervan achterwege kan blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan het vonnis van de rechtbank Utrecht van 26 november 2008 onder rov. 2, waarvan het gerechtshof te Amsterdam blijkens rov. 3 van het bestreden arrest van 23 maart 2010 is uitgegaan.
2 In het vonnis van de rechtbank Utrecht wordt FTSI BV aangeduid als FTSI, terwijl deze aanduiding in het bestreden arrest van het hof wordt gebruikt voor FTSI Corporation. In de cassatieschriftuur wordt eiseres tot cassatie aangeduid als Fujitsu. Om verwarring te voorkomen gebruik ik de aanduidingen FTSI BV respectievelijk Fujitsu.
3 Zie rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank van 26 november 2008, evenals rov. 2.2 van het incidenteel vonnis van de rechtbank Utrecht van 25 juli 2007.
4 Ontleend aan het vonnis van de rechtbank van 26 november 2008 onder rov. 3.4.
5 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 828.
6 HR 6 april 1979, NJ 1980/34, m.nt. CJHB (Kleuterschool Knabbel en Babbel); R.P.J.L. Tjittes, Toerekening van kennis, Studiekring 'Prof.mr. J. Offerhaus', nieuwe reeks nr. 6, Deventer: Kluwer 2001, p. 31.
7 Tjittes, t.a.p.; HR 25 juni 1999, NJ 2000/33, m.nt. PAS.
8 Zie rov. 3.5 van HR 11 november 2005, LJN: AT6018, NJ 2007/231, m.nt. J.B.M. Vranken.
9 Vgl. Mvg onder nr. 59.
10 Vgl. HR 19 februari 2010, LJN: BK7671, NJ 2010/115; HR 11 maart 2011, LJN: BN9967 en HR 11 maart 2011, LJN: BN9969, RvdW 2011/361.
11 Verwezen wordt naar de stellingen in de mvg p. 19 en nr. 41, nr. 57, noot 2 bij nr. 59 sub a, en nr. 59 sub e en f, pleitnota in appel zijdens Fujitsu nr. 22, en het p-v in appel blad 5.
12 Mvg onder 57.
13 Mvg onder 31.
14 Mvg onder 43.
15 Fujitsu verwijst naar haar stellingen in de mvg onder nr. 59 c en d, 89 en 90, de pleitnota in appel onder nr. 21 en 26 en de cvr onder nr. 40 en 41.
16 Fujitsu verwijst naar haar stellingen in de mvg onder nr. 59 sub d en 89.
17 Zie o.a. L.C.A. Verstappen, Onderneming en overdracht onder algemene titel, preadvies Vereeniging 'Handelsrecht', 2002, p. 64.
18 Zie o.a. Groene Serie, Rechtspersonen, art. 309, aant. 7 (M.J.G.C. Raaijmakers en G.J.H. van der Sangen); G. van Solinge, Grensoverschrijdende juridische fusie, serie Vennootschaps- en rechtspersonenrecht, nr. 44, 1994, p. 73.
19 Mvg onder 81.