Conclusie
Nr. 10/02976
Mr. Aben
Zitting 25 oktober 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 21 april 2010 de verdachte ter zake van "In het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet dat het vervalst is", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden voorwaardelijk en met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens de verdachte is cassatie ingesteld. C.M.H. van Vliet, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de maatstaf die het hof heeft aangelegd bij de beoordeling van een verweer dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte. De verdachte beriep zich daartoe op artikel 31, eerste lid van het van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen van 28 juli 1951 (het Vluchtelingenverdrag), Trb. 1951, 131 en 1954, 88.
3.2. Het hof heeft in het bestreden arrest onder meer het volgende overwogen over de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie:
"Voor zover de verdediging eveneens heeft willen betogen dat het openbaar ministerie niet in zijn vervolging kan worden ontvangen omdat verdachte een beroep op artikel 31 van Pro het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen (hierna: het Vluchtelingenverdrag) toekomt, overweegt het hof als volgt.
De beslissing om een verdachte van een strafbaar feit te vervolgen, is een discretionaire bevoegdheid van het openbaar ministerie. Artikel 31 van Pro het Vluchtelingenverdrag staat hier slechts aan in de weg, indien op voorhand evident is dat op de verdachte de in dat artikel genoemde voorwaarden waaronder geen strafsancties zullen worden opgelegd van toepassing zijn. In dat geval dient de vervolging een redelijk te respecteren doel meer en dient het openbaar ministerie niet ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging.
In onderhavige zaak is van een dergelijke evidentie geen sprake. Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden of zijn gebleken die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging."
3.3. Voorafgaande aan de zaak die leidde tot HR 8 maart 2011, LJN BO2915, NJ 2011/242 m.nt. Schalken, heeft mijn ambtgenoot Machielse met kracht van argumenten betoogd dat het niet strookt met de uitgangspunten van het Vluchtelingenverdrag als een vreemdeling, die ervan wordt beschuldigd vervalste documenten in zijn bezit te hebben of te hebben aangewend in het kader van zijn vlucht, artikel 31 van Pro dat verdrag slechts zou kunnen inroepen als vast zou staan dat hij aan alle voorwaarden voor de erkenning als vluchteling voldoet. Alleen wanneer de strafrechter onverwijld en zonder nader onderzoek tot de overtuiging komt dat er geen sprake van kan zijn dat de vreemdeling met recht claimt vluchteling te zijn is het openbaar ministerie in de strafvervolging ontvankelijk, aldus Machielse. De Hoge Raad heeft vervolgens overwogen:
"2.4.1. Art. 31, eerste lid, van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen (Vluchtelingenverdrag; Verdrag van 28 juli 1951, Trb. 1951, 131 en 1954, 88) luidt:
"The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1, enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry or presence."
2.4.2. In zijn arrest van 13 oktober 2009 (LJN BI1325, NJ 2009/531) heeft de Hoge Raad overwogen dat voor de beoordeling van een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro geen onderscheid moet worden gemaakt tussen "illegal entry or presence" enerzijds en het daarmee samenhangende bezit van valse identiteitspapieren anderzijds. Een andersluidende opvatting doet onvoldoende recht aan de bedoeling van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro om vluchtelingen onder nadere, in het kader van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging te beoordelen voorwaarden, te vrijwaren van vervolging wegens "illegal entry or presence" en zou de met die bepaling beoogde bescherming van vluchtelingen ernstig tekort doen.
2.5. Het Hof heeft met zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het Openbaar Ministerie heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde en in het bijzonder het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging door tot vervolging over te gaan terwijl het, onder de omstandigheden als door het Hof weergegeven en vastgesteld, "niet evident is dat de verdachte niet de bescherming geniet van artikel 31-1 Verdrag" en "in deze de statusdeterminatie niet is afgewacht".
Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat deze belangenafweging plaats moet vinden in het licht van de bedoeling van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro, zoals deze hiervoor onder 2.4 is uiteengezet."
Niet onjuist is dus (in die zaak) de opvatting van het Amsterdamse gerechtshof dat het openbaar ministerie niet in een strafvervolging kan worden ontvangen indien (onder de vastgestelde omstandigheden) niet evident is dat de verdachte niet de bescherming geniet van artikel 31, eerste lid van het Vluchtelingenverdrag en de statusdeterminatie niet is afgewacht. De vele negaties in deze volzin maken hem lastig leesbaar. Ik leid er het volgende uit af. Op straffe van niet ontvankelijkheid in de vervolging van een persoon die het vluchtelingenschap claimt zal het openbaar ministerie in beginsel de statusdeterminatie moeten afwachten en alleen tot vervolging wegens "illegal entry or presence" mogen overgaan indien evident is dat deze persoon niet de bescherming van artikel 31, eerste lid Vluchtelingenverdrag toekomt.
3.4. In de thans voorliggende zaak heeft het hof uitdrukkelijk gekozen voor een andere lijn, die m.i. onverenigbaar is met de (nadien gewezen) jurisprudentie van de Hoge Raad. Het eerste middel slaagt dus.
4.1. Ter inleiding op de bespreking van het tweede en derde middel het volgende.
Artikel 31, eerste lid van het Vluchtelingenverdrag verbiedt lidstaten de toepassing van strafsancties wegens onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatig verblijf op de vluchteling (1) die rechtstreeks komt van een grondgebied waar zijn leven of vrijheid werd bedreigd, en (2) die zich onverwijld meldt bij de autoriteiten(1) en hen ervan overtuigt dat hij geldige redenen heeft voor zijn onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatige aanwezigheid. In HR 24 mei 2011, LJN BO1587, NJ 2011/260, heeft de Hoge Raad in vervolg op de onder 3.3 genoemde uitspraak van HR 8 maart 2011 het volgende overwogen over de hiervoor als 1 genummerde conditie:
"2.4.3. De United Nations High Commissioner for Refugee's Guidelines on Applicable Criteria and Standards relating to Detention of Asylum-Seekers van februari 1999 houden ten aanzien van art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag het volgende in:
"The expression "coming directly" in Article 31(1), covers the situation of a person who enters the country in which asylum is sought directly from the country of origin, or from another country where his protection, safety and security could not be assured. It is understood that this term also covers a person who transits an intermediate country for a short period of time without having applied for, or received, asylum there. No strict time limit can be applied to the concept "coming directly" and each case must be judged on its merits.""
4.2. Het begrip "rechtstreeks komend" ("coming directly") als bedoeld in artikel 31, eerste lid Vluchtelingenverdrag bestrijkt derhalve niet alleen de vluchteling die zonder enig oponthoud en - in letterlijke zin - rechtstreeks afkomstig is van een grondgebied waar zijn leven of vrijheid werd bedreigd (het land van herkomst). De bescherming van artikel 31, eerste lid Vluchtelingenverdrag kan ook ten deel vallen aan de vluchteling die niet - in letterlijke zin - rechtstreeks afkomstig is van het hiervoor bedoelde grondgebied, maar
(1) afkomstig is van een land waarin zijn veiligheid niet kan worden gegarandeerd (het niet-veilige derde land),(2) alsmede
(2) gedurende korte tijd en op doorreis heeft verbleven in een (veilig) ander land waarin hij geen asiel heeft aangevraagd of verkregen (het transitland).(3)
Met andere woorden, de vluchteling die zich beroept op artikel 31, eerste lid Vluchtelingenverdrag mag - in de eerste plaats - niet worden tegengeworpen dat hij afkomstig is van een ander land dan zijn land van herkomst, indien hem in dat andere land geen effectieve bescherming als voorzien in het Vluchtelingenverdrag werd geboden. In dat geval kon immers niet van hem worden gevergd dat hij zich bekend maakte als asielzoeker, aangezien hij daarmee een voor zijn leven of veiligheid onverantwoord risico zou lopen, bijvoorbeeld het gevaar van refoulement.
Voor een vruchtbaar beroep op artikel 31, eerste lid Vluchtelingenverdrag is - in de tweede plaats - evenmin vereist dat de vluchteling zonder enige onderbreking en zonder te reizen door een land waarin hij ook de bescherming van de autoriteiten zou kunnen inroepen, naar het land reist waar hij asiel aanvraagt.(4)
De bescherming van deze verdragsbepaling komt hem echter niet toe indien hij (alvorens aan te komen in het land waarin hij asiel heeft aangevraagd) anders dan op doorreis heeft verbleven in een veilig derde land, waar hij (dus) in de gelegenheid is geweest om asiel aan te vragen.
4.3. Naar mijn inzicht betreft de hier beschreven verruiming van het begrip "coming directly" uit artikel 31, eerste lid van het Vluchtelingenverdrag een tweetal te onderscheiden, alternatieve rubrieken. Het zou dus onjuist zijn om de eis dat de vluchteling slechts korte tijd heeft verbleven in een veilig derde land dat moet worden beschouwd als transitland, onverkort toe te passen op de duur en de aard van het verblijf in een niet-veilig derde land. Het zijn juist de aldaar heersende omstandigheden die in de weg kunnen staan aan een zodanig verblijf dat het kan worden aangemerkt als slechts een kortdurende tussenstop. Steun voor deze opvatting vind ik in de literatuur waarnaar ik al heb verwezen, onder andere bij Kate Jastram en Marilyn Achiron:
" "Coming directly"
This means the asylum-seeker arrived directly from:
- His/her home country
- From another country where his/her protection, safety and security
could not be assured, or
- A transit country where he/she was present for a short period of time without having applied for or received asylum there.
No strict time limit can be applied to the concept of "coming directly" and provision must be made to judge each case on its merits."
Ook de door Uw Raad geciteerde UNHCR-Revised Guidelines van februari 1999(5) (zie hiervoor onder 4.2) maken dit onderscheid m.i. expliciet.
4.4. In overeenstemming met het voorgaande heeft de verdediging in feitelijke aanleg twee stellingen betrokken:
(1) Verdachtes verblijf in Griekenland moet worden beschouwd als onderdeel van een doorreis van het land van herkomst naar Nederland, en
(2) Griekenland moet worden aangemerkt als een niet-veilig derde land.
Het hof heeft in het bestreden arrest deze twee stellingen besproken en successievelijk verworpen. Het derde middel klaagt over 's hofs verwerping van de tweede stelling. Het tweede middel betreft de eerste stelling.
5.1. Het tweede middel komt op tegen 's hofs oordeel dat de verdachte niet binnen het beschermingsbereik van artikel 31 Vluchtelingenverdrag Pro valt, aangezien verdachtes verblijf in Griekenland geen doorreis betrof. In het bijzonder klaagt het middel naar ik begrijp over 's hofs overwegingen (blz. 7) dat reeds de duur van het verblijf in Griekenland erop wijst dat hij in zijn land van herkomst niet de intentie had naar Nederland te reizen en dus in Griekenland heeft verbleven, en dat niet uit objectieve feiten en/of omstandigheden is gebleken dat de verdachte die intentie in het land van herkomst wel had.
5.2. Het hof heeft voor de uitleg van het begrip "rechtstreeks komend" verwezen naar het Nederlandse vreemdelingenrecht, zoals vervat in de Vreemdelingenwet 2000 en de Vreemdelingencirculaire 2000 (C). Daarbij past m.i. een waarschuwing. Ofschoon ik in beginsel wil aannemen dat de Nederlandse regelgeving beantwoordt aan de verplichtingen die Nederland met het Vluchtelingenverdrag is aangegaan en de Vreemdelingencirculaire 2000 (C) in elk geval zonder meer getuigt van deze intentie, kan dit uitgangspunt niet gelden als onweerlegbaar rechtsvermoeden. Het Vluchtelingenverdrag heeft als bron van volkenrecht een hogere rang dan de nationale regelgeving. Asielzoekers kunnen zich beroepen op bepalingen van dit verdrag voor zover die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden, en de verdachte doet dat in casu ook. Op de feitenrechter rust dan de plicht om zich er zelfstandig van te vergewissen dat de door hem aangelegde toets beantwoordt aan de maatstaven van het Vluchtelingenverdrag.
In het bijzonder bij de vraag op wie het bewijsrisico van bepaalde stellingen rust kunnen discrepanties ontstaan tussen enerzijds het internationaal humanitair recht dat gestalte heeft gekregen in (onder meer) het Vluchtelingenverdrag en anderzijds de relevante nationale regelgeving. Ik wil dat illustreren met een schets van de Nederlandse regelgeving waarnaar het hof heeft verwezen.
5.3. Artikel 29 van Pro de Vreemdelingenwet 2000 luidt voor zover relevant als volgt:
"1.Een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 kan Pro worden verleend aan de vreemdeling:
a. die verdragsvluchteling is;
(...)"
Artikel 31 van Pro de Vreemdelingwet 2000 luidt voor zover relevant:
"1. Een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 wordt Pro afgewezen indien de vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn aanvraag is gegrond op omstandigheden die, hetzij op zich zelf, hetzij in verband met andere feiten, een rechtsgrond voor verlening vormen.
2. Bij het onderzoek naar de aanvraag wordt mede betrokken de omstandigheid dat:
(...)
h. de vreemdeling heeft verbleven in een derde land dat partij is bij het Vluchtelingenverdrag en één van de in artikel 30, onder d, bedoelde verdragen(6) en de vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat het die verdragsverplichtingen ten aanzien van hem niet nakomt;"
Artikel 3.106a, tweede en derde lid van het Vreemdelingenbesluit 2000 luiden als volgt:
"2. De aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van Pro de Wet wordt slechts afgewezen op grond van artikel 30, eerste lid, onder d, of met toepassing van artikel 31, tweede lid, onder h, van de Wet indien de vreemdeling een zodanige band heeft met het betrokken derde land dat het voor hem redelijk zou zijn naar dat land te gaan.
3. Bij de beoordeling of sprake is van een band als bedoeld in het tweede lid, worden alle relevante feiten en omstandigheden betrokken, waaronder begrepen de aard, duur en omstandigheden van het eerder verblijf."
Van de Vreemdelingencirculaire 2000 (C) luidt hoofdstuk 4, § 3.8.2 als volgt:
"3.8.2. Doorreis en verblijf
Op grond van artikel 3.106a, tweede lid, Vb kan de asielaanvraag alleen worden afgewezen op grond van artikel 31, tweede lid, onder h, Vw als de vreemdeling een zodanige band met het derde land heeft, dat het voor hem redelijk zou zijn naar dat land te gaan.
De afwijzingsgrond van artikel 31, tweede lid, onder h, Vw wordt alleen toegepast indien er sprake is van verblijf in een veilig derde land, dus niet als de vreemdeling alleen is doorgereisd door dat land. Er is sprake van verblijf als uit objectieve feiten of omstandigheden is gebleken dat de vreemdeling in het land van herkomst niet de intentie had om naar Nederland te reizen. Als richtlijn wordt de volgende stelregel gehanteerd:
- Een verblijf van twee weken of meer in een derde land wijst erop dat de vreemdeling in het land van herkomst niet de intentie had naar Nederland te reizen, tenzij uit objectieve feiten en/of omstandigheden (zoals overgelegde documenten) blijkt dat hij die intentie in het land van herkomst wél had.
- Indien de vreemdeling minder dan twee weken in een derde land heeft verbleven, wordt aangenomen dat hij in het land van herkomst de intentie had om naar Nederland te reizen, tenzij uit objectieve feiten/omstandigheden (zoals overgelegde documenten) het tegenovergestelde blijkt. Te denken valt aan reisdocumenten die geen enkele indicatie voor een reis naar Nederland opleveren."
5.4. Over de feiten heeft het hof onder meer vastgesteld:
"Verdachte is op 8 december 2006 van Irak naar Jordanië gevlucht, alwaar hij enkele dagen in een vluchtelingenkamp heeft verbleven. Daarna is hij naar Syrië gegaan. In Syrië heeft hij een tijdelijke verblijfsvergunning gekregen, waarmee hij ongeveer twee jaar in dat land kon verblijven. Volgens verdachte was hij toen niet meer op de vlucht. De verblijfsvergunning is niet verlengd, volgens verdachte omdat jonge mensen geen verblijfstitel voor onbepaalde duur krijgen en worden teruggestuurd naar - in dit geval - lrak. Omdat verdachte niet terug kon naar Irak en ook niet in Syrië kon blijven, is hij naar Istanbul gegaan. Daar heeft hij ongeveer 25 dagen verbleven. Aan de grens met Griekenland is verdachte gearresteerd en weer vrijgelaten. Vervolgens heeft hij per boot de stad Athene in Griekenland bereikt. In Athene heeft verdachte twee maanden en tien dagen verbleven. Met de hulp van een reisagent is hij over land naar Milaan in Italië gereisd. Daar is hij drie dagen gebleven alvorens door te zijn gereisd naar Parijs, Frankrijk. Hij kwam om 10.00 uur in de ochtend aan in Parijs en vertrok dezelfde avond om 22 00 uur met de bus richting Nederland."
Het hof heeft de verdachte expliciet aangemerkt als vluchteling in de zin van het vluchtelingenverdrag, "gelet op de thans nog aanhangig zijnde asielprocedure". Na een samenvatting van de regelgeving, die het hof tot "uitgangspunt bij zijn beoordeling van de onderhavige zaak" heeft genomen, overweegt het hof:
"Zoals hiervoor is vastgesteld, is verdachte tijdens zijn reis van Irak naar Nederland onder meer gedurende twee maanden en tien dagen in Griekenland geweest. Aldaar heeft bij een vervalst paspoort aangeschaft om te kunnen doorreizen.
Gelet op voornoemd uitgangspunt, wijst reeds de duur van dit verblijf erop dat de hij in zijn land van herkomst niet de intentie had naar Nederland te reizen en dus in Griekenland heeft verbleven. Het hof is niet uit objectieve feilen en/of omstandigheden gebleken dat verdachte die intentie in het land van herkomst wél had. Bovendien kan naar het oordeel van het hof in onderhavig geval reeds geen sprake zijn van een rechtstreekse vlucht vanuit een land waar zijn leven of vrijheid werd bedreigd, nu verdachte blijkens zijn verklaring eerst in Griekenland - zoals hierna zal worden overwogen, een veilig land - een vervalst paspoort heeft aangeschaft."
5.5. Tot zover citeer ik de bestreden uitspraak. De Nederlandse vreemdelingenwetgeving en -regelgeving volgen onmiskenbaar het stramien dat m.i. voortvloeit uit het VN-Vluchtelingenverdrag. 's Hofs oordeel, waarin de Nederlandse regelgeving tot uitgangspunt is genomen, getuigt in zoverre dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting.
5.6. Meer aarzeling bekruipt mij bij de begrijpelijkheid van 's hofs vaststelling dat de verdachte anders dan op doorreis heeft verbleven in Griekenland. De in de Vreemdelingencirculaire 2000 (C) geformuleerde stelregels, ofschoon slechts geformuleerd als uitgangspunten waarvan afwijking mogelijk is, kunnen rigide uitpakken waar het betreft de kwalificaties die aan de vastgestelde feiten kunnen worden verbonden. Naar mijn mening wordt dat geïllustreerd door 's hofs overwegingen.
5.7. Het UNHCR-Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees(7) vraagt aandacht voor de bewijsproblematiek waarvoor de vluchteling zich gesteld kan zien:
"196. It is a general legal principle that the burden of proof lies on the person submitting a claim. Often, however, an applicant may not be able to support his statements by documentary or other proof, and cases in which an applicant can provide evidence of all his statements will be the exception rather than the rule. In most cases a person fleeing from persecution will have arrived with the barest necessities and very frequently even without personal documents. Thus, while the burden of proof in principle rests on the applicant, the duty to ascertain and evaluate all the relevant facts is shared between the applicant and the examiner. Indeed, in some cases, it may be for the examiner to use all the means at his disposal to produce the necessary evidence in support of the application. Even such independent research may not, however, always be successful and there may also be statements that are not susceptible of proof. In such cases, if the applicant's account appears credible, he should, unless there are good reasons to the contrary, be given the benefit of the doubt."
Mijn ambtgenoot Machielse merkt in zijn conclusie voor HR 8 maart 2011, LJN BO2915, terecht op dat het UNHCR-Handbook geen verplichtingen voor lidstaten formuleert. Hierin zijn zwaarwegende aanbevelingen uit gezaghebbende bron vervat. Zij hebben dus wel betekenis voor de uitleg van de verdragsbepalingen. Zo ook de hiervoor aangehaalde passage. Aangezien verdragen te goeder trouw en overeenkomstig de strekking ervan moeten worden uitgelegd, strookt het m.i. niet met de uitgangspunten van het Vluchtelingenverdrag als het bewijsrisico in hoge mate wordt gelegd bij de vluchteling. Zoals hiervoor al aangehaald heeft de Hoge Raad, naar ik begrijp in het licht van soortgelijke overwegingen, geoordeeld dat de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het geding is indien een asielzoeker wordt vervolgd voor onrechtmatige binnenkomst in Nederland terwijl niet evident is dat hij niet de bescherming geniet van artikel 31 Vluchtelingenverdrag Pro.
5.8. Tegen deze achtergrond acht ik 's hofs motivering niet zonder meer begrijpelijk. Uit het enkele feit dat de verdachte twee maanden en tien dagen in Griekenland heeft verbleven, en uit de enkele afwezigheid van "objectieve omstandigheden" die in een andere richting wijzen, vloeit niet zonder meer voort dat de verdachte - evident - anders dan op doorreis in Griekenland heeft verbleven. Juist het bemachtigen van een vals - Nederlands - paspoort duidt op een intentie om naar Nederland te reizen die eerder moet zijn ontloken dan gedurende het laatste gedeelte van zijn verblijf aldaar. Met het vervaardigen en verkrijgen van zo'n paspoort is, naar ik aanneem, langere tijd gemoeid.
Afhankelijk van de omstandigheden van het geval is naar mijn mening bovendien van doorreis niet uitsluitend sprake als de vluchteling reeds voor aanvang van zijn vlucht heeft besloten in welk land hij uiteindelijk asiel wil aanvragen. Het gaat hier niet om een vakantie waarvan de (eind)bestemming in alle rust met een reisgids in de hand wordt bepaald. Wellicht zag de vluchteling zich gedwongen om hals over kop te vertrekken. Het komt mij voor als overspannen eis om van de vluchteling te verlangen dat hij met behulp van "objectieve omstandigheden" (overgelegde documenten) aantoont dat hij van meet af aan de intentie had om in Nederland asiel aan te vragen.
Voor zover 's hofs oordeel stoelt op de overweging dat de verdachte niet eerder dan in een veilig derde land een vals paspoort heeft aangeschaft, verwijs ik naar de bespreking van het derde middel.
5.9. Het tweede middel slaagt m.i.
6.1. Het derde middel klaagt over 's hofs oordeel dat Griekenland moet worden aangemerkt als een veilig land.
6.2. Wederom schets ik de regelgeving waarnaar het hof heeft verwezen. De Vreemdelingenwet 2000 is in 5.3 al aangehaald.
Artikel 3.106a, eerste lid van het Vreemdelingenbesluit 2000 luidt als volgt:
"De aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van Pro de Wet wordt slechts afgewezen op grond van artikel 30, eerste lid, onder d, of met toepassing van artikel 31, tweede lid, onder h, van de Wet indien, naar het oordeel van Onze Minister, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking nemend, de vreemdeling in het betrokken derde land overeenkomstig de volgende beginselen zal worden behandeld:
a. het leven en de vrijheid worden niet bedreigd om redenen van ras, religie, nationaliteit, lidmaatschap van een bepaalde sociale groep of politieke overtuiging, en
b. het beginsel van non-refoulement overeenkomstig het Vluchtelingenverdrag wordt nageleefd, en
c. het verbod op verwijdering in strijd met het recht op vrijwaring tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of vernederende behandeling, zoals neergelegd in het internationaal recht, wordt nageleefd, en
d. de mogelijkheid bestaat om om de vluchtelingenstatus te verzoeken en, indien hij als vluchteling wordt erkend, bescherming te ontvangen overeenkomstig het Vluchtelingenverdrag."
Van de Vreemdelingencirculaire 2000 (C) luidt hoofdstuk 4, § 3.8.1 als volgt:
"3.8.1. Algemeen
Bij de beoordeling van de aanvraag wordt mede betrokken de omstandigheid dat de vreemdeling heeft verbleven in een derde land dat partij is bij het Vluchtelingenverdrag en een van de mensenrechtenverdragen die worden genoemd in artikel 30, onder d, Vw. Deze landen worden beschouwd als veilige derde landen. Een uitzondering geldt echter voor landen die op grond van artikel 1B Vluchtelingenverdrag alleen vluchtelingen erkennen die afkomstig zijn uit Europa.
Het gaat hier om de situatie waarin de asielzoeker na het vertrek uit het land van herkomst niet rechtstreeks naar Nederland is gereisd, maar heeft verbleven in een derde land, dat op grond van de Vw is aangemerkt als veilig derde land. Op grond van deze bepaling bestaat er, indien de asielzoeker heeft verbleven in een veilig derde land, een algemeen rechtsvermoeden dat ten aanzien van hem geen vervolging dreigt of andere risico's als genoemd in artikel 29, eerste lid, onder b en c, Vw bestaan.
In het kader van deze bepaling is dus geen sprake van een lijst van veilige derde landen, maar van een systeem waarbij het gaat om landen die de bedoelde verdragen hebben onderschreven en het ook aannemelijk is dat die landen de verdragen nakomen.
Op grond van artikel 3.106a, eerste lid, Vb wordt artikel 31, eerste lid, onder h, Vw niet tegengeworpen aan een vreemdeling die heeft verbleven in een land dat weliswaar partij is bij het Vluchtelingenverdrag en één van de verdragen genoemd in artikel 30, eerste lid, onder d, Vw, maar waarvan uit feiten van algemene bekendheid is gebleken dat dit land de verdragsverplichtingen niet naleeft. Hierbij wordt gedacht aan landen waarop artikel 29, eerste lid, onder d, Vw (categoriale bescherming, zie C2/5) of een besluitmoratorium als bedoeld in artikel 43 Vw Pro (zie C19) van toepassing is en landen waarvan uit ambtsberichten blijkt dat zij elementaire mensenrechten schenden.
Ten aanzien van deze vreemdelingen kan de presumptie van veiligheid, die volgt uit de ondertekening van de genoemde verdragen, niet onverkort worden gehandhaafd. De vreemdeling die aannemelijk heeft gemaakt dat hij heeft verbleven in zo'n land zal al snel aannemelijk kunnen maken dat dat land de verdragsverplichtingen ten aanzien van hem niet nakomt.
Bij de vraag of het betreffende land ten aanzien van de individuele asielzoeker zijn verdragsverplichtingen niet nakomt, vormt het relaas van de asielzoeker het uitgangspunt. De asielzoeker moet duidelijk maken wat er aan de hand is en hoe dat past in de context van het land waar hij heeft verbleven.
De bewijslastverdeling ligt hier echter niet eenzijdig bij de asielzoeker. Bij de behandeling van de aanvraag wordt ook door de IND bekeken en meegewogen of het betreffende land in de praktijk de verplichtingen uit de relevante mensenrechtenverdragen naleeft.
Deze bepaling kan voorts slechts worden toegepast als vaststaat dat de vreemdeling ook daadwerkelijk zal worden toegelaten tot het veilige derde land en aldaar zal zijn gevrijwaard van refoulement."
6.3. Het hof heeft in het bestreden arrest de volgende overwegingen gewijd aan de vraag of Griekenland al dan niet als veilig land kan worden aangemerkt:
"Griekenland is partij bij het Vluchtelingenverdrag en heeft in dit verband geen uitzondering gemaakt als bedoeld in artikel 1 B van dat verdrag, voor vluchtelingen die afkomstig zijn van buiten Europa. Griekenland is tevens partij bij de andere in artikel 30, onder d, van de Vreemdelingenwet 2000 genoemde verdragen, te weten het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing. In beginsel dient er derhalve vanuit te worden gegaan dat Griekenland een veilig land is.
Gelet op het tussen staten geldende vertrouwensbeginsel kan dit alleen anders zijn wanneer uit feiten en omstandigheden is gebleken dat een land in zijn algemeenheid de verdragsverplichtingen niet naleeft, of wanneer in het concrete geval aannemelijk is geworden dat een verdragsschending zal plaatsvinden dan wel moet worden gevreesd voor een verdragsschending.
De verdediging heeft in dit kader onder meer een recent rapport van Amnesty International en diverse samenvattingen van interim measures van het Europees hof voor rechten van de mens (EHRM) in het kader van zogenaamde 'Dublin-claims' overgelegd.
Naar het oordeel van het hof kunnen de overgelegde stukken echter niet tot de conclusie leiden dat Griekenland geen veilig land is. Het hof wijst in dit verband op een aantal recente uitspraken van de Raad van State in zaken waarin werd geoordeeld over een afwijzingsbesluit van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd op de grond dat Griekenland verantwoordelijk was voor de afhandeling van de aanvraag. Ook in die zaken werd door de vreemdeling een beroep gedaan op mogelijke schendingen van mensenrechten bij terugkeer naar Griekenland. In de uitspraken van de Raad van State van 3 november 2009 (onder meer: 200904216/1/V3 en 200905828/1/V3, gepubliceerd op www.raadvanstate.nl) en herhaalt in latere uitspraken, heeft de Raad van State bepaald dat de staatssecretaris zich, in het licht van de specifieke omstandigheden van het geval, terecht op het standpunt had gesteld dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat Griekenland zijn internationale verplichtingen niet nakomt. In deze uitspraken heeft de Raad van State rekening gehouden met rapporten, vergelijkbaar met het door de raadsman aangehaalde rapport, alsmede met de door het EHRM getroffen interim measures en de door de president van het EHRM gestelde vragen aan Nederland en Griekenland. Het hof ziet in onderhavige zaak geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen.
De enkele verklaring van verdachte dat hij bij het passeren van de grens van Turkije met Griekenland is gearresteerd, geslagen en in een rivier gegooid, is bij ontbreken van een nadere onderbouwing naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden en kan om die reden niet tot een andere conclusie leiden.
Het hof komt aldus tot de conclusie dat verdachte niet rechtstreeks is gekomen van een grondgebied waar zijn leven of vrijheid in de zin van artikel 1 van Pro het Vluchtelingenverdrag werd bedreigd."
6.4. In navolging van de Vreemdelingencirculaire 2000 (C) neemt het hof ten aanzien van Griekenland - m.i. terecht - een presumptie van veiligheid in acht. Die presumptie is een uitvloeisel van het interstatelijke vertrouwensbeginsel. Griekenland is immers partij bij - kort gezegd - het Vluchtelingenverdrag, het EVRM en het VN anti-folterverdrag(8) en van verdragspartijen mag worden aangenomen dat zij gevolg geven aan hun verdragsverplichtingen en een toereikend beschermingsniveau in stand houden, met inbegrip van non-refoulement. Hetgeen van "veilige" staten wordt verlangd is naar mijn inzicht goed verwoord in artikel 3.106a, eerste lid van het Vreemdelingenbesluit 2000.
6.5. Uitgaan van de presumptie dat partijen hun verdragsverplichtingen respecteren is dus juist. Niettemin wordt in de Vreemdelingencirculaire 2000 (C) gewezen op de mogelijkheid van uitzonderingen op deze regel. Uit feiten van algemene bekendheid kan blijken dat een staat die partij is bij één of meer van de genoemde verdragen zijn verdragsverplichtingen niet naleeft. In dat geval kan de presumptie van veiligheid niet onverkort worden gehandhaafd.
6.6. Het hof heeft onderzocht of Griekenland moet worden gerekend tot een uitzonderingscategorie van verdragspartijen waarvoor de presumptie van veiligheid niet opgaat. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord en ter onderbouwing van zijn oordeel - enkel - verwezen naar uitspraken van de Raad van State, waarin is bepaald dat de staatssecretaris zich, in het licht van de specifieke omstandigheden van het geval, terecht op het standpunt heeft gesteld dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat Griekenland zijn internationale verplichtingen niet nakomt. Het hof zag in de onderhavige zaak geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen.
6.7. Overwoog de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State nog bij uitspraak van 9 april 2010:
"De door de vreemdeling ingeroepen door de President van het EHRM bij brieven van 6 en 9 november 2009 gestelde vragen leveren, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 15 februari 2010 in zaak nr. 200905823/1/V3; www.raadvanstate.nl), geen grond op voor de conclusie dat het EHRM thans van oordeel is dat de omstandigheden in Griekenland aan overdracht in de weg staan."(9)
Inmiddels is een kentering opgetreden. Begin dit jaar heeft de Grote Kamer van het EHRM een schending door Griekenland vastgesteld van - onder meer - artikel 13, in verband met artikel 3 van Pro het EVRM, wegens structurele tekortkomingen in de asielprocedure.(10) De zaak betreft een asielzoeker die door België is overgedragen aan Griekenland in het kader van de "Dublin II"-verordening.(11) Het EHRM oordeelt dat een Dublin-overdracht aan Griekenland - gemeten naar de maatstaven van het EVRM - onder de huidige omstandigheden niet aanvaardbaar is. Het oordeel houdt verband met de slechte detentie- en leefomstandigheden voor asielzoekers in Griekenland en met de kwaliteit van de Griekse asielprocedure. Een asielprocedure dient volgens het EHRM effectieve waarborgen te bieden tegen willekeurige directe of indirecte terugzending. Zij dient te voorzien in een nauwkeurig onderzoek van de claims van de vluchteling, in de mogelijkheid van schorsende werking van rechtswege en in een snelle respons. De asielprocedure in Griekenland vertoont ernstige gebreken in de toegankelijkheid en de communicatie, vertolking, de opleiding van ambtenaren en de rechtsbijstand, aldus het EHRM. Vrijwel alle beslissingen worden afgedaan met een afwijzing van het asielverzoek, vergezeld van een weinigzeggende standaardmotivering. De procedures duren buitensporig lang.
De kritische overwegingen van het EHRM zijn vervat in algemene en ongewoon scherpe bewoordingen. Zij zijn dan ook niet zonder betekenis voor de Nederlandse asielpraktijk. De Minister voor immigratie en asiel heeft al bij brief van 10 februari 2011 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal toegezegd dat een groep van ongeveer 1950 asielzoekers, die in Nederland verblijft en ten aanzien van wie eerder is vastgesteld dat volgens de criteria van de "Dublin II"-verordening Griekenland verantwoordelijk is, zal worden opgenomen in de Nederlandse asielprocedure voor de inhoudelijke behandeling van het asielverzoek.(12)
6.8. Uiteraard heeft het hof bij het wijzen van het bestreden arrest geen kennis kunnen dragen van deze nadien gewezen uitspraak van het EHRM. Hoewel het achteraf altijd makkelijk praten is, kan deze uitspraak niet als een volslagen verrassing zijn gekomen. Op politiek niveau leven al langer zorgen over de matige staat van de asielprocedure in Griekenland.(13) Dit heeft ertoe geleid dat Nederland volgens een actieplan handenspandiensten heeft verleend aan Griekenland, doch dat zulks (begin 2011) "nog steeds niet voldoende" was.(14) In zijn rapport 'Observations on Greece as country of asylum' van december 2009(15) concludeerde de UNHCR reeds:
"In light of the situation described above, UNHCR continues to advise Governments to refrain from returning asylum-seekers to Greece under the Dublin Regulation or otherwise. UNHCR recommends that Governments make use of Article 3 (2) of the Regulation, allowing States to examine an asylum application even if such examination is not its responsibility under the criteria laid down in the Dublin Regulation; and of Article 15 with regard to unification of extended family members within the EU."
Daarvan is de UNHCR bij mijn weten nog niet teruggekomen.(16) Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 7 april 2010 heeft de raadsvrouw het hof voorts uitdrukkelijk gewezen op een rapport van Amnesty International en op de 'interim measures' van de President van het EHRM.
6.9. De vraag rijst of de grote zorgen die bestaan omtrent de terugzending van asielzoekers naar Griekenland binnen het bestek van "Dublin II" betekenis heeft voor de kwestie van Griekenland als "veilig" land van verblijf. Het komt mij voor van wel. Het EHRM oordeelt dat Griekenland structureel is tekortgeschoten in de naleving van (voor de beoordeling van de voorliggende zaak relevante) verdragsverplichtingen. Kortom, het EHRM vertrouwt Griekenland op dit punt niet. Zou de vluchteling die dat land (al dan niet op doorreis) aandoet die asielprocedure dan wel moeten vertrouwen?
6.10. Het is niet aan de cassatierechter om vast te stellen of Griekenland al dan niet kwalificeert als een "veilig" derde land. In cassatie kan enkel worden beoordeeld in hoeverre 's hofs overwegingen op dit punt begrijpelijk mogen heten, mede in het licht van hetgeen is aangevoerd. Ik meen dat 's hofs oordeel dat Griekenland als veilig derde land moet worden aangemerkt niet zonder meer begrijpelijk is. De omstandigheden die het EHRM op basis van uiteenlopende bronnen omtrent de Griekse asielprocedure heeft vastgesteld hebben onder meer betrekking op de periode waarin de verdachte in Griekenland heeft verbleven (rond de jaarwisseling 2008/2009). Het oordeel van het EHRM is in dit verband wellicht niet doorslaggevend, maar dan wel in hoge mate maatgevend. De waarschuwingen voor de bedroevende staat van de Griekse asielprocedure deden al langer de ronde en hebben thans, moet ik toegeven, een andere kleuring gekregen door het kritische oordeel van het EHRM. Daaraan kan in deze niet voorbij worden gegaan.
6.11. Ik meen dat ook het derde middel slaagt.
7. De middelen slagen. Voor ambtshalve cassatie heb ik geen gronden aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
n.d.
1 Over deze "without delay"-eis handelt HR 5 juli 2011, LJN BP7855.
2 Zie in het bijzonder de literatuur waarnaar mijn ambtgenoot Vellinga heeft verwezen in zijn conclusie voorafgaande aan HR 24 mei 2011, LJN BO1587, NJ 2011/260: V. Türk & F. Nicholson, 'Refugee protection in international law: an overall perspective', in: E. Feller e.a., Refugee Protection in International Law, Cambridge: Cambridge University Press 2003, p. 14, ook te vinden op ; G.S. Goodwin-Gill, 'Article 31 of the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees: non-penalization, detention, and protection', in: E. Feller e.a., Refugee Protection in International Law, Cambridge: Cambridge University Press 2003, p. 218, ook te vinden op ; K. Jastram & M. Achiron, Refugee Protection: A Guide to International Refugee Law, Handbook UNHCR 2001, p. 84, te vinden op .
3 Zie ook: HR 20 september 2011, LJN BQ7762, r.o. 2.5.
4 Zie de conclusies van mijn ambtgenoot Vellinga voorafgaande aan HR 24 mei 2011, LJN BO1587, NJ 2011/260, en HR 20 september 2011, LJN BQ7762.
5 Onder andere te vinden op .
6 Kort gezegd: het EVRM en het VN anti-folterverdrag. Griekenland is partij bij beide verdragen.
7 UNHCR, Genève, januari 1992, te vinden op onder meer .
8 Voluit: het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing van 10 december 1984, Trb. 1985, 69.
9 LJN BM1017.
10 EHRM (Grand Chamber) 21 januari 2011, Appl. No. 30696/09, LJN BP4356, M.S.S. v. Belgium and Greece.
11 Verordening (EG) nr. 343/2003 van de Raad van 18 februari 2003 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dat door een onderdaan van een derde land bij een van de lidstaten wordt ingediend.
12 Kamerstukken II 2010/11, 19 637, nr. 1397.
13 Zie Kamervragen van 2 juni 2009, met antwoord van 2 juli 2009, 2008-2009, nr. 3318.
14 Ontleend aan antwoorden op mondelinge vragen aan de Minster van immigratie en asiel, Handelingen II 2010/11, nr. 43, pag. 8-9.
15 Te vinden op: , p. 21.
16 Zie ook de "submission of a written intervention as a third party" van de UNHCR in de zaak M.S.S. v. Belgium and Greece (Appl. No. 30696/09), van juni 2010, te vinden op .