Conclusie
Nr. 10/03264
Mr. Machielse
Zitting 21 juni 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam, zitting houdende te 's-Gravenhage, heeft verdachte op 30 maart 2010 voor "Ontucht plegen met zijn minderjarig stiefkind, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 120 uur.
2. Mr. C.J.B. Rijser, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de bewezenverklaring. De daartoe gebezigde bewijsmiddelen zouden niet redengevend zijn, althans zou het tweede lid van artikel 342 Sv Pro zijn geschonden, althans zou het oordeel van het hof dat het bewezenverklaarde handelen, anders dan de verdediging heeft aangevoerd, ontuchtig zou zijn ontoereikend zijn gemotiveerd.
3.2. Het hof heeft bewezen verklaard dat:
"hij op tijdstippen in de periode van 1 augustus 1994 tot en met 16 september 1997 te Haarlem ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarige stiefkind, [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1985, bestaande die ontucht hierin dat hij
- voelde of zij een onderbroek aan had en haar billen en vagina betastte en
- achter haar ging staan in de douche en zijn penis van achteren tussen haar benen stak."
3.3. In de eerste plaats voert het middel aan dat is bewezen verklaard dat verdachte en zijn penis tussen de benen van zijn stiefdochter zou hebben gestoken, terwijl uit de gebezigde bewijsmiddelen hoogstens zou kunnen volgen dat hij zijn penis tussen haar benen deed. Volgens de steller van het middel roept het steken van een penis de associatie op dat de verdachte een erectie zou hebben gehad, hetgeen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan blijken.
In de tweede plaats zou het "betasten van billen en vagina" enkel zijn gebaseerd op de verklaringen van aangeefster en geen steun vinden in de andere bewijsmiddelen, hetgeen in strijd zou zijn met het tweede lid van artikel 342 Sv Pro.
In de derde plaats schiet de motivering van het hof van zijn standpunt, dat er wel sprake is geweest van ontucht, tekort. De objectieve strekking van het handelen van verdachte was niet ontuchtig, zodat het aankomt op de subjectieve strekking. Het laatste heeft het hof veronachtzaamd.
3.4. Het hof heeft als bewijsmiddel 1 onder B de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010 afgelegd gebezigd, voor zover deze het volgende inhoudt:
"Ik heb [slachtoffer] in de douche tegen mij aangetrokken, mijn penis tussen haar benen gedaan en heb haar gezegd: "als je naar voren drukt dan zie je een piemel". Voorts heb ik gecontroleerd of zij in bed een onderbroek aan had."
Voorts heeft het hof als bewijsmiddelen 2 en 3 in de bewijsvoering de zakelijke inhoud van verklaringen van verdachte stiefdochter opgenomen, inhoudende dat verdachte zijn penis van achteren tussen de benen van aangifte deed.
In het arrest heeft het hof over het ontuchtige karakter van de handelingen die zijn bewezen verklaard overwogen:
"Door de verdachte is aangevoerd dat het steken van zijn penis tussen de benen van zijn stiefdochter niet kan worden aangemerkt als ontuchtige handeling. Hij zou daarmee namelijk slechts tot doel hebben gehad om, op een vraag van zijn stiefdochter, haar duidelijk te maken dat er nauwelijks een verschil is tussen jongens en meisjes. Bovendien was hij naar eigen zeggen niet seksueel opgewonden bij het desbetreffende incident.
Het hof verwerpt dit verweer, omdat het steken van verdachtes penis tussen de benen van zijn stiefkind (waarbij hij het kind tegen zich aan drukte terwijl zij beiden naakt waren) een handeling van seksuele aard betreft die, gezien de verhouding tussen de betrokkenen, strijdig is met sociaal ethische normen, nu hiermee een inbreuk werd gemaakt op het seksuele zelfbeschikkingsrecht van het jeugdige stiefkind.
Dat de verdachte naar eigen zeggen niet seksueel opgewonden was bij het desbetreffende incident doet hieraan niet af. Er kan namelijk ook sprake zijn van "ontucht" in de zin van artikel 249 Wetboek Pro van Strafrecht zonder dat de verdachte enige seksuele opwinding heeft ervaren bij het plegen van de desbetreffende handelingen ( vgl. Hoge Raad 2 mei 1995, NJ 1995, 583).
Ook kan het door de verdachte genoemde doel niet worden opgevat als een "redelijk doel" dat de desbetreffende handeling rechtvaardigde, nu het verschil tussen jongens en meisjes ook op een minder ingrijpende manier kon worden uitgelegd, waarbij geen inbreuk werd gemaakt op het seksueel zelfbeschikkingsrecht van het stiefkind. Door de desbetreffende gedraging bij zijn minderjarige stiefkind te verrichten heeft de verdachte, gezien de aard van de gedraging, willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat zijn handelingen ontuchtig karakter zou hebben."
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte op vragen van de voorzitter een verklaring gegeven over een onderdeel van zijn politieverklaring van 26 september 2007, te weten dat hij toen heeft gezegd dat hij twee dingen niet goed heeft gedaan. Verdachte heeft toen verklaard dat de eerste fout is geweest dat hij onder de douche aan [slachtoffer] heb geprobeerd te laten zien hoe het is om een man te zijn en een piemel te hebben, en dat de tweede fout de zogenaamde onderbroekcontrole betreft.
3.5. De steller van het middel heeft aangevoerd dat het steken van een penis tussen de benen alleen maar kan wanneer er sprake is van een erectie. Daarom is het gebruik van het woord steken, waar geen enkel bewijsmiddel daarvan spreekt, misleidend.
Voor het misdrijf als dat waarvan verdachte wordt beschuldigd maakt het volgens mij niet uit of je bij een kind een penis tussen de benen steekt of de penis daartussen doet. Voorts kan ik niet onderschrijven dat steken slechts met een hard voorwerp kan gebeuren. Men kan bijvoorbeeld ook een bloem in het haar steken.
3.6. Het bewezenverklaarde "betasten van billen en vagina" kan mijns inziens in genoegzame mate worden afgeleid uit de bewijsmiddelen 2, 3, en 4. Deze verklaringen, waarin de stiefdochter van verdachte zegt dat verdachte regelmatig in haar pyjama voelde of zij haar onderbroek nog aanhad als zij in bed lag, dat hij met zijn hand voelde bij of aan haar doos en kont, staan niet op zichzelf, maar dienen te worden beschouwd tegen de achtergrond van de verklaringen die verdachte zelf heeft afgelegd (bewijsmiddel 1 A en B). De verklaringen van aangeefster vinden daarin voldoende steun. Het hof is ook tot het oordeel kunnen komen dat het handelen van verdachte ontuchtig was en heeft daarvan blijk gegeven in zijn arrest door uitdrukkelijk een verweer van die strekking te bespreken.(1)
3.7. Artikel 249 Sr Pro heeft de strekking om personen, die kwetsbaar zijn vanwege hun jeugdige leeftijd en - in de onderhavige zaak - bovendien vanwege de ongelijkwaardige relatie waarin zij tot de dader staan, te beschermen tegen aantastingen van de seksuele integriteit.(2) Deze strekking zou worden ondermijnd als te gemakkelijk zou worden geoordeeld dat bepaalde gedragingen niet naar sociaal ethische maatstaven ontuchtig zouden zijn, waardoor het uiteindelijk zou neerkomen op de subjectieve bedoeling van de persoon met overwicht. Of een bepaald handelen van een man die 33 jaar ouder is dan zijn stiefdochter, die in de tenlastegelegde periode tussen de 8 en 12 jaar oud was, als ontuchtig is aan te merken hangt er vanaf of die gedraging algemeen als sociaal ethisch is aanvaard, dan wel als seksuele handeling wordt gedeprecieerd. Het resultaat van deze vraagstelling hangt in belangrijke mate af van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval en kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.(3)
De strekking van artikel 249 Sr Pro brengt met zich dat de verantwoordelijke volwassene zich terughoudend ten opzichte van het kind moet opstellen en, zoals het hof ook in zijn extra overweging heeft overwogen, de seksuele integriteit van het kind zoveel mogelijk ongemoeid moet laten. Onder omstandigheden kan een inbreuk op deze seksuele integriteit noodzakelijk zijn vanwege een medische indicatie, maar het op aanschouwelijke wijze geven van seksuele voorlichting zoals verdachte dat heeft gepraktiseerd, vond het hof te ver gaan. Het hof heeft dus geoordeeld dat verdachtes gedrag in strijd was met de sociaal ethische normen die de seksuele integriteit van een kwetsbare persoon moeten beschermen. Het handelen van verdachte was onnodig, respectloos, en getuigt van een te geringe mate van schroom met betrekking tot de lichamelijkheid van zijn stiefdochter. Het had voor de hand gelegen dat verdachte met de moeder van het meisje had overlegd over de voorlichting waaraan het kind kennelijk behoefte had en in ieder geval andere manieren had gevonden om het kind op dit punt voor te lichten.
Nu verdachtes gedrag sociaal ethische grenzen overschreed en daarom reeds ontuchtig is doet de bedoeling van verdachte er niet meer toe. Dat het hof het handelen van verdachte als ontuchtig heeft bestempeld acht ik daarom niet onbegrijpelijk.
Het middel faalt in al zijn onderdelen.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof de verklaringen van het meisje heeft gedenatureerd door in bewijsmiddel 3 op te nemen dat verdachte aan haar kont en doos zou hebben gevoeld, terwijl uit aangifte zelf blijkt dat hij voelde bij haar doos en kont. Volgens de steller van het middel is dit een zo wezenlijk onderscheid dat het arrest deswege moet worden vernietigd.
4.2. De bedoeling van aangeefster is geweest om de politie bekend te maken met het strafbaar feit dat verdachte jegens haar zou hebben gepleegd, te weten het verrichten van ontuchtige handelingen. Deze bedoeling is niet geschonden door in plaats van "bij haar billen en kont" te spreken van "aan haar billen en kont". Niet gezegd kan worden dat het hof aldus aan die verklaring een andere betekenis heeft gegeven dan het meisje kennelijk bedoeld heeft daaraan te geven.(4)
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt over de verwerping door het hof van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verklaringen van de stiefdochter onbetrouwbaar zouden zijn en daarom niet voor het bewijs mogen worden gebezigd. De steller van het middel verwijst naar de schriftelijke samenvatting die verdachte aan het hof heeft overgelegd en voert aan dat het hof tekort is geschoten in de motivering van de afwijzing van het standpunt.
5.2. Het hof heeft over de betrouwbaarheid van het kind het volgende overwogen:
"De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verklaring van aangeefster [slachtoffer] als ongeloofwaardig moet worden beschouwd.
Tevens is de verdediging van oordeel dat de getuigenverklaringen die de verklaringen van aangeefster lijken te ondersteunen slechts de audituverklaringen zijn die gelijkluidend zijn aan de ongeloofwaardige verklaring van aangeefster, waardoor ook aan deze verklaringen geen gewicht zou moeten worden toegekend.
Het hof is van oordeel dat de aangifte en de nadere verklaring van aangeefster in grote lijnen authentiek en geloofwaardig zijn, met name over het douche incident en over de onderbroeken controle, waarover ook de verdachte heeft verklaard en worden de verklaringen van aangeefster deels bevestigd door de verklaring van haar moeder bij de politie en de rechter-commissaris."
5.3. Het hof heeft zich aldus naar mijn oordeel voldoende gekweten van zijn taak om in het bijzonder de redenen op te geven die het hof ertoe hebben geleid af te wijken van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de betrouwbaarheid van het meisje. De motiveringsplicht gaat niet zover dat bij niet-aanvaarding van zo'n standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.(5)
Het middel faalt.
6.1. Het vierde middel keert zich tegen de afwijzing door het hof van het verzoek van de verdediging om de Landelijke Expertisegroep een onderzoek te laten doen ter beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster. Volgens het middel gebruikt het hof wel het juiste criterium maar is de motivering van de afwijzing onbegrijpelijk. Aangeefster heeft in haar eerste verklaring tegenover de politie wel iets gezegd over de controle door verdachte of zij wel een onderbroek droeg, maar niet dat hij haar aan haar billen en vagina heeft betast. Ook verdachte heeft dit juist uitdrukkelijk ontkend.
6.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 30 maart 2010 vermeldt onder meer het volgende:
"De raadsman verzoekt, voor het geval het hof de verdachte niet zou vrijspreken van het tenlastegelegde, de Landelijke Expertisegroep een onderzoek te laten doen ter beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster, nu zij niet direct al in haar eerste aangifte, maar pas in een latere aanvulling daarop heeft verklaard over bepaalde herinneringen, te weten over de onderbroekencontrole en de stijve penis van de verdachte."
Het hof heeft aangegeven op dit verzoek bij arrest te zullen beslissen.
6.3. In het arrest heeft het hof het volgende opgenomen:
"Het hof acht geen noodzaak aanwezig tot het doen opmaken van een deskundigenrapport omtrent de betrouwbaarheid van aangeefster, nu zij reeds in haar eerste verklaring en daarnaast in haar tweede verklaring en tegenover de rechter-commissaris vertelt over de onderbroekencontrole door verdachte waarbij hij met een hand in haar pyjama (-broek) voelde en haar verklaringen steun vinden in de verklaringen die de verdachte zelf over het douche incident en de onderbroekencontroles heeft afgelegd. Bij het toetsen van de betrouwbaarheid van aangeefsters verklaring omtrent de stijve penis van de verdachte heeft de verdachte geen belang nu het hof de verdachte heeft vrijgesproken van het desbetreffende onderdeel van het tenlastegelegde."
6.4. In haar eerste verklaring heeft aangeefster reeds verklaard dat verdachte in haar pyjama voelde of zij haar onderbroek nog aan had. Verdachte heeft zelf toegegeven dat hij het meisje controleerde op het dragen van een onderbroek. Dat hij haar daarbij niet zou hebben betast is kennelijk door het hof niet geloofwaardig geacht. Het hof heeft het juiste criterium toegepast en het oordeel van het hof is toereikend gemotiveerd.
Het middel faalt.
7. Alle voorgestelde middelen falen. Het tweede, derde en vierde middel kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 9 mei 2006, LJN AV0316; HR 5 oktober 2010, NJ 2010, 612 m.nt. Borgers; HR 25 januari 2011, LJN BO6753.
2 HR 7 januari 1997, NJ 1997, 361, m.nt. 't Hart; HR 11 juni 2002, LJN AE2033.
3 Zie in dit verband voor artikel 245 Sr Pro HR 30 maart 2010, NJ 2010, 376 m.nt. Keijzer.
4 HR 18 december 2007, LJN BB8870.
5 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma, rov. 3.8.4. onder c; HR 23 maart 2010, NJ 2010, 315 m.nt. Buruma.