Conclusie
Nr. 10/02898 P
Mr. Vellinga
Zitting: 22 maart 2011
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft het door de veroordeelde uit handelen in strijd met art. 3, onder B, Opiumwet verkregen voordeel vastgesteld op € 12.000,- en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 12.000,-.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 10/02898 P en 10/02881. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens de veroordeelde heeft mr. J.R. Ali, advocaat te Den Haag, één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel klaagt over 's Hofs oordeel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op een bedrag van € 12.000,-.
5. Voor zover het middel op de opvatting berust dat in de uitspraak in de ontnemingszaak uit de inhoud van wettige bewijsmiddelen dient te blijken van het bewezenverklaarde in de hoofdzaak, faalt het, nu deze opvatting geen steun vindt in het recht (en met name niet in art. 511f Sv).(1) Voldoende is dat uit de ontnemingsuitspraak blijkt van die veroordeling.(2)
6. Voorts klaagt het middel dat het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet had mogen uitgaan van een resultaat van 200 hennepplanten nu 'de tweede anonieme melder' heeft gerapporteerd dat hij bij de veroordeelde 150 hennepplanten heeft waargenomen.
7. Het middel miskent dat het in beginsel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare bewijsmateriaal datgene tot het bewijs van de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht, zonder dat hij - behoudens zich hier niet voordoende bijzondere gevallen - van zijn oordeel omtrent de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gekozen bewijsmateriaal in zijn uitspraak nader rekenschap behoeft af te leggen.(3)
8. Voor de beoordeling van het middel voor het overige is het hierna volgende van belang.
9. De bestreden uitspraak houdt omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer het volgende in:
"Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
(...)
Het hof hanteert voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de volgende uitgangspunten.
A1.
In de schuur op het door verdachte bewoonde perceel [a-straat 1] te [plaats] zijn op 17 januari 2008 400 hennepplanten aangetroffen met een kweekperiode van ongeveer 1 week. In een aparte schuur naast de schuur waar de hennepkwekerij is aangetroffen, zijn diverse reeds gebruikte attributen aangetroffen, die gebruikt zouden kunnen worden bij een hennepkwekerij, alsmede 200 gebruikte kweekbakken. Uit het aanvullend proces-verbaal van bevindingen van 1 oktober 2008 blijkt dat naast bovenstaande gebruikte kweekbakken, gedroogde resten van hennepplanten, tuinaarde en worteldelen op het perceel van verdachte zijn aangetroffen (fotonummers 7 en 8).
A2.
Gelet op hetgeen is aangetroffen, zoals onder A1. weergegeven acht het hof aannemelijk dat veroordeelde voorafgaande aan de aangetroffen kweek van 400 planten één eerdere kweek van 200 hennepplanten heeft gehad. Het hof gaat derhalve uit van één eerdere oogst van 200 hennepplanten.
B.
Voorts gaat het hof bij de vaststelling van de opbrengst in grammen per hennepplant uit van de standaardberekening zoals vastgelegd in het in april 2005 door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) uitgebrachte rapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht".
Naast voormeld BOOM-rapport gaat het hof uit van het proces-verbaal wederrechtelijke voordeelsberekening zoals opgenomen op pagina 22-34 van het dossier.
C.
Hieruit volgt dat de gemiddelde opbrengst wordt berekend op 28,2 gram per plant. De opbrengst bedraagt derhalve 200 planten x 28,2 gram = 5640 gram.
Het hof gaat op grond van het BOOM-rapport uit van een opbrengst van € 2,37 per gram.
De opbrengst bedraagt dan 5640 gram x € 2,37 = € 13.366,80.
D.
Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag de volgende kosten, welke in directe relatie staan tot het delict en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering worden gebracht.
• de investeringskosten, volgens het proces-verbaal te berekenen op een bedrag van € 115,00 voor 200 hennepplanten;
• de variabele kosten zoals die blijken uit het BOOM-rapport en het proces-verbaal, te weten € 4,40 per plant = € 880,00.
E1.
Het hof zal geen kosten in mindering brengen voor de achteraf betaalde elektriciteitsrekening nu deze elektriciteit als wederrechtelijk (door middel van diefstal) verkregen voordeel, namelijk besparing van kosten, moet worden aangemerkt. Dat voordeel wordt met het betalen van de rekening tenietgedaan.
E2.
Resumé: Bruto-opbrengst € 13.366,80 minus kosten (€ 115,00 + € 880,00) = netto-opbrengst van € 12.371,80. Het hof zal dit bedrag afronden op € 12.000,00."
10. De aanvulling op het verkorte arrest houdt met betrekking tot de bewijsmiddelen waaraan het Hof de schatting van het voordeel heeft ontleend het volgende in:
"1. Een proces-verbaal van bevindingen van Regiopolitie Brabant Zuid-Oost, Afdeling Geldrop Mierlo Nuenen, nr. PL2211/08-010492, pagina 17-19, in de wettelijke vorm opgemaakt en welk deel uitmaakt van het dossier gekenmerkt PL2211/08-002809, voor zover dit - zakelijk weergegeven - inhoudt als eigen waarneming of ondervinding van de desbetreffende verbalisanten:
Op 17 januari 2008 troffen wij op de locatie [a-straat 1] te [plaats] een in werking zijnde hennepkwekerij aan in de achter in de tuin bij genoemd perceel behorende schuur. In de bedoelde ruimte troffen wij verbalisanten aan:
- 400 planten met een hoogte van 10 cm;
- 400 kweekbakken;
- (...)
In een aparte schuur naast de onderhavige schuur werden diverse reeds gebruikte onderdelen aangetroffen die mogelijk gebruikt kunnen zijn bij een eerdere hennepkwekerij.
Dit betreffen de navolgende goederen:
- 3 ventilatoren;
- 3 trafo's;
- 2 dompelpompen;
- 1 ventilatieregelaar;
- 7 zakken schuim;
- 3 koolstoffilters (deels);
- 200 gebruikte kweekbakken.
2. Aanvullend proces-verbaal van Regiopolitie Brabant Zuid-Oost, Afdeling Geldrop Mielo Nuenen, nr. PL2211/08-010492, in de wettelijke vorm opgemaakt en welk deel uitmaakt van het dossier gekenmerkt PL2211/08-002809, voor zover dit - zakelijk weergegeven - inhoudt als eigen waarneming of ondervinding van de desbetreffende verbalisant:
ln het proces-verbaal van wederrechtelijk verkregen voordeel staat vermeld dat er gedroogde resten van hennepplanten zijn aangetroffen. ln het verhoor van verdachte staat tussen haakjes onder andere vermeld dat er resten van planten, tuinaarde en worteldelen zijn aangetroffen. Van deze resten van planten en worteldelen zijn fotografische afbeeldingen genomen. Op de fotonummers 7 en 8 in het dossier staan de foto's met aangetroffen planten-en worteldelen.
3. Een in verband met de inhoud van bewijsmiddel 2 verbandhoudende bijlage, bevattende foto's van aangetroffen plantenresten, als bijlage opgenomen bij het aanvullend proces-verbaal nr. PL2211/08-010492, opgenomen in het dossier gekenmerkt PL2211/08-002809, voor zover deze bijlage inhoudt:
De weergave van resten van plantendelen zichtbaar op de foto's, genummerd 7 en 8.
4. Een proces-verbaal van verhoor van Regiopolitie Brabant Zuid-Oost, afdeling Geldrop Mierlo Nuenen, nr. PL2211/08-010492, pagina 35-38, in de wettelijke vorm opgemaakt en welk deel uitmaakt van het dossier gekenmerkt PL2211/08-002809, voor zover dit - zakelijk weergegeven - inhoudt als verklaring van verdachte aan de desbetreffende verbalisanten:
Ik ben de hoofdbewoner van pand [a-straat 1] te [plaats]. De hennepkwekerij is aangelegd om er financieel beter van te worden.
5. Een proces-verbaal van Regiopolitie Brabant Zuid-Oost, Afdeling Geldrop Mierlo Nuenen, nr. PL2211/08-010492, pagina's 24-34, in de wettelijke vorm opgemaakt en welk deel uitmaakt van het dossier gekenmerkt PL2211/08-002809, voor zover dit - zakelijk weergegeven - inhoudt als eigen waarneming of ondervinding van de desbetreffende verbalisant:
Onderstaand zijn de bevindingen gerelateerd met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel aangaande een hennepkwekerij in het pand [a-straat 1] te [plaats]. Deze berekening richt zich tegen de verdachte [betrokkene].
Op 14 april 2005 is namens B.O.O.M. de rapportage "Wederrechtelijk Verkregen Voordeel Hennepkwekerij bij Binnenteelt onder Kunstlicht" gepubliceerd. ln genoemd schrijven is de teeltperiode voor hennep bij binnenteelt op 10 weken gesteld. De berekening strekt zich uit over een periode die naar schatting loopt van 9 november 2007 tot 17 januari 2008. Deze periode is vastgesteld naar aanleiding van de tien weken kweek cyclus genoemd in het rapport van B.O.O.M.
Bij de berekening van een wederrechtelijk voordeel in het kader van het in werking hebben gehad van een hennepplantage zijn een aantal "VARIABELE" gegevens van belang.
GEGEVEN 1:
In de ruimte werden gedroogde resten van hennepplanten aangetroffen.
GEGEVEN 2:
ln een andere schuur op hetzelfde perceel werden ca 200 gebruikte kweekbakken aangetroffen.
GEGEVEN 3:
In een andere schuur op hetzelfde perceel werden 3 gebruikte koolstoffilters aangetroffen.
Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is uitgegaan van gemiddelden van oogstgewicht en oogstwaarde per plant bij binnenteelt zoals die door het Gerechtelijk Laboratorium te Rijswijk (thans het Nederlands Forensisch Instituut) verstrekt worden.
Op grond van de B.O.O.M. rapportage komt de oogstopbrengst per hennepplant op 28,2 gram. In het voordeel van verdachte zal met deze 28,2 gram worden gerekend.
Ondanks het feit dat verdachte geen aankoopbon kon overleggen van de aankoop van stekjes van hennepplanten, is in het voordeel van verdachte (op grond van de bevindingen uit eerdergenoemd rapport "Wederrechtelijk Verkregen Voordeel Hennepkwekerij bij Binnenteelt onder Kunstlicht") per hennepplant een bedrag van EURO 4,40 per plant in rekening worden gebracht.
De berekening van de investeringskosten geeft de onderstaande uitslag:
Aantal planten Totale kosten (EURO) Aftrek per oogst (EURO)
001-200 2.700,= 115, =
Nadere bewijsoverweging:
Aan het in april 2005 door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (kortweg BOOM) uitgebrachte rapport 'Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht' ontleent het hof dat ten behoeve van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een hennepkwekerij, waarbij geen concrete aanwijzingen omtrent de opbrengsten per kilo zijn aangetroffen, een verkoopprijs van EUR 2.370,= per kilo hennep als norm wordt aangehouden."
11. Blijkens de toelichting klaagt het middel dat, nu uit het dossier niet blijkt dat de hennepplanten de negen of tien weken cyclus hebben volmaakt, het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat moet worden uitgegaan van een opbrengst van 28,2 gram per hennepplant.
12. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen en 's Hofs motivering van zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof uit de op 17 januari 2008 bij de hennepkwekerij aangetroffen 200 gebruikte kweekbakken, gedroogde resten van hennepplanten, tuinaarde en worteldelen afgeleid dat de veroordeelde een geslaagde oogst heeft gehad van 200 hennepplanten. In aanmerking genomen dat ten laste van de veroordeelde is bewezenverklaard dat hij de hennepkwekerij heeft gedreven in de periode van 1 november 2007 tot en met 17 januari 2008 en het, zoals het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, niet voor de hand ligt dat een groeicyclus wordt afgebroken voordat de planten de maximale opbrengst kunnen geven, heeft het Hof zonder nadere motivering kunnen oordelen dat de planten een groeicyclus van circa tien weken hebben doorgemaakt.
13. Het uitgangspunt dat een hennepplant 28,2 gram hennep oplevert is - zoals volgt uit de in bewijsmiddel 5 weergegeven samenvatting van de B.O.O.M-rapportage - toepasselijk indien (onder meer) wordt uitgegaan van een kweekcyclus van tien weken.(4) Gelet op hetgeen hiervoor onder 12 is uiteengezet is het oordeel dat sprake was van een opbrengst van 28,2 gram per hennepplant, niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.
14. Voorts klaagt het middel blijkens de toelichting dat het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening had moeten houden met door de veroordeelde gemaakte kosten.
15. Ter terechtzitting in hoger beroep hebben de veroordeelde en zijn raadsman, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende aangevoerd:
"De verdachte verklaart als volgt:
(...) Ik heb geloof ik € 3.000,00 betaald voor de hele kwekerij, inclusief de stekjes.
(...)
Op vragen van de advocaat-generaal verklaart verdachte als volgt.
Ik had ongeveer € 3.000,00 betaald voor de kwekerij. Dat zou ik betalen met de opbrengst van de kwekerij.
(...)
De raadsman voert het woord tot verdediging en pleit overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het hof overgelegde pleitnota, welke als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.
Hij voegt hieraan nog het volgende toe.
De elektriciteitskosten betreffen daadwerkelijk kosten die zijn gemaakt voor het kunnen volbrengen van een oogst. Hoewel de verdediging op de hoogte is van de recente jurisprudentie, stel ik me op het standpunt dat een oogst niet kan worden behaald zonder dat elektriciteitskosten worden gemaakt. De elektriciteit is dan een noodzakelijk kwaad om voordeel mee te kunnen behalen. Ik handhaaf mijn standpunt dat sprake is van kosten die rechtstreeks in verband staan tot het te behalen voordeel."
16. De door de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 19 januari 2010 aan het Hof overgelegde pleitnota - waarvan de inhoud als ingevoegd in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 januari 2010 geldt - houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"40. Daarnaast is er geen reden om aan nemen dat per plant een maximum opbrengst van 28,2 gram zou kunnen worden genereren. Uw hof is in het verleden uitgegaan van de norm van 22 gram per plant.
(...)
44. De gemiddelde opbrengst van een hennepplant bedraagt 22 gram zodat per plant een opbrengst kan worden gegenereerd van € 55,00.
45. Bij 150 planten levert dit bruto een bedrag op van € 8.250,00.
46. Hij heeft EUR 3.000,00 besteedt aan het opzetten van de hennepkwekerij inclusief stekjes.
47. Hij heeft EUR 500,00 betaald voor het aanleggen van de elektriciteitsvoorziening.
48. Hij heeft EUR 2.052,62 aan Essent B.V. betaald."
17. Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechterlijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Wanneer gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter in zijn uitspraak tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven (vgl. HR 5 februari 2008, LJN BC2913, NJ 2008, 288 m. nt. M.J. Borgers, HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841 en HR 30 okt. 2001, NJ 2002, 124, m.nt. PMe).
18. Allereerst klaagt het middel dat het Hof bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening had moeten houden met een bedrag van € 3.000,- dat de veroordeelde heeft geïnvesteerd in de hennepkwekerij.
19. Uit het hiervoor onder 15 en 16 weergegevene blijkt dat door de veroordeelde en zijn raadsman inderdaad is aangevoerd dat de veroordeelde € 3.000,- in de hennepkwekerij heeft geïnvesteerd. Blijkens zijn motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof in totaal € 995,- als aftrekbare kosten aangemerkt. Uit de uitspraak en de bewijsmiddelen zoals hierboven weergegeven volgt dat het Hof ten voordele van de veroordeelde 1. per hennepplant een bedrag van € 4,40 in rekening heeft gebracht en 2. de investeringskosten voor 200 planten heeft bepaald op € 2.700,-, hetgeen neerkomt op een aftrekbaar bedrag van € 115,- per oogst.(5) Daarmee heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat een bedrag ter hoogte van € 995,- van de door de veroordeelde beweerdelijk gemaakte investeringskosten kan worden aangemerkt als kosten die in directe relatie staan tot het delict en dat het resterende gedeelte van de beweerdelijk gemaakte investeringskosten van € 3.000,- voor zijn eigen rekening dient te blijven. Dat oordeel is toereikend gemotiveerd.
20. Voorts klaagt het middel dat het Hof bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening had moeten houden met 'de kosten van elektriciteit' aangezien deze kosten 'weliswaar als wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden aangemerkt ten aanzien van de elektriciteitsdiefstal, maar evengoed - uiteindelijk - door de veroordeelde betaalde kosten zijn die direct verband houden met het genereren van inkomsten uit de hennepkweek'.
21. Blijkens het hiervoor onder 15 en 16 weergegevene heeft de raadsman - kort gezegd - aangevoerd dat de veroordeelde € 500,00 heeft betaald voor het aanleggen van de elektriciteitsvoorziening en € 2.052,62 heeft betaald aan Essent B.V. en dat deze elektriciteitskosten 'daadwerkelijk kosten betreffen die zijn gemaakt voor het kunnen volbrengen van een oogst'.
22. Het Hof heeft bij zijn vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel overwogen dat de achteraf betaalde elektriciteitsrekening moet worden aangemerkt als wederrechtelijk, door middel van diefstal verkregen voordeel, namelijk besparing van kosten, dat dit voordeel met het betalen van de rekening teniet is gedaan en deze betaling dus niet als ter verwerving van het wederrechtelijk verkregen voordeel gemaakte kosten kunnen worden aangemerkt.
23. Dit oordeel is niet begrijpelijk. Met de betaling van de elektriciteit is immers het voordeel, te weten de besparing van kosten, teniet gedaan en heeft de veroordeelde dus kosten gemaakt voor het gebruik van elektriciteit ten behoeve van de hennepkwekerij.
24. Het middel slaagt ten dele.
25. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 12 november 2002, LJN ZE0001, rov. 4.4.
2 HR 16 maart 1999, LJN ZD1152, NJ 1999, 386, rov. 3.2.
3 HR 29 maart 2005, LJN AS5448 rov. 3.3, HR 4 januari 2000, LJN ZD1671 rov. 3.2, HR 6 januari 1998, LJN ZD4431 rov. 4.7. 4 HR 12 oktober 2010, LJN BN4232, rov. 2.3.
5 Blijkens bewijsmiddel 5 heeft het Hof zich hier gebaseerd op een zich in het dossier bevindende tabel waaruit blijkt dat de totale kosten en aftrekbare kosten per oogst afhankelijk zijn van het aantal planten.