Conclusie
Nr. 10/01738
Mr. Jörg
Zitting 8 maart 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 16 februari 2010 verzoeker wegens het medeplegen van een gewelddadige overval (d.w.z. een voortgezette handeling van afpersing en gekwalificeerde diefstal) veroordeeld tot vier jaren gevangenisstraf. Voorts is de vordering van een benadeelde partij tot een bedrag van € 32.230,14 hoofdelijk toegewezen en in zoverre is verzoeker een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Namens verzoeker hebben mr. G. Meijers en mr. P. Scholte, beiden advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel behelst drie klachten tegen 's hofs (uitgebleven) oordeel omtrent getuigenverzoeken. Het hof heeft volgens de steller van het middel:
a. het verzoek tot het horen van de drie hoofdagenten van politie [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] ontoereikend gemotiveerd afgewezen;
b. bij het verzoek tot het horen van de officier van Justitie J.F.C. Janssen ten onrechte geen maatstaf genoemd, althans de afwijzing van dit verzoek ontoereikend gemotiveerd;
c. ten onrechte nagelaten op het verzoek tot het horen van de 'met deze zaak belaste' parketsecretaris te beslissen.
4. Van de onder a en b genoemde getuigen heeft de verdediging bij appelschriftuur als bedoeld in art. 410 Sv Pro de oproeping verzocht. De advocaat-generaal bij het hof heeft die oproeping geweigerd. Ter terechtzitting in hoger beroep op 15 september 2009 heeft de verdediging het getuigenverzoek gehandhaafd, daaraan het verzoek tot het horen van de parketsecretaris toegevoegd en het getuigenverzoek blijkens het proces-verbaal als volgt (nader) toegelicht:
"Voor wat betreft het horen van [verbalisant 1], [verbalisant 2], [verbalisant 3] en Janssen, gaat het om het niet naleven van de juiste procedure omtrent de geheimhoudersgesprekken en het kennisnemen van deze gesprekken door deze personen. De rechtbank Breda neemt bij de beoordeling of de juiste procedure is gevolgd een bijzonder standpunt in. Dit standpunt is naar de mening van de verdediging onbevredigend.
De rechtbank vraagt zich af of de belangen van de verdachte geschonden zijn. Indien dit het geval zou zijn dan zou kunnen worden volstaan met een constatering daarvan, aldus de rechtbank. Ik ben van mening dat de verdediging speelruimte moet worden gegeven om na te gaan of de belangen van mijn cliënt geschonden zijn. Ik kan geen kennis nemen van de vernietigde geheimhoudersgesprekken noch kan ik enige getuige daaromtrent horen. Voor de verdediging is het niet mogelijk om na te gaan of schending van de belangen van cliënt heeft plaatsgevonden, omdat de verdediging daartoe geen mogelijkheden worden geboden. De enige manier om na te gaan of de juiste procedure ten aanzien van geheimhoudersgesprekken is gevolgd, is het ondervragen van de verzochte getuigen. Op basis van deze verklaringen kan worden vastgesteld wat er is gebeurd met de geheimhoudersgesprekken. Daarnaast is de individuele afweging van de rechtbank of de belangen van mijn cliënt zijn geschonden onjuist op basis van de geldende jurisprudentie. De Hoge Raad gaat het namelijk om het algemeen belang. Ik verwijs hiervoor naar de uitspraak van de Hoge Raad met vindplaats NJ 2009, 263. Het verschoningsrecht vindt zijn grondslag echter in het feit dat een verdachte zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen hij bespreekt tot een raadsman moet kunnen wenden voor bijstand en advies. Het gaat dus om een algemeen belang en niet om het individuele belang. De rechtbank Breda heeft dus een onjuiste vertaalslag gemaakt van de jurisprudentie door aan te knopen bij het individuele belang van mijn cliënt. Alleen al om die reden zou niet gezegd kunnen worden dat het horen van de verzochte getuigen geweigerd dient te worden.
Ik wil in het kader van de geheimhoudersgesprekken nog verwijzen naar de verklaring van verbalisant [verbalisant 4] afgelegd bij de rechter-commissaris d.d. 24 juni 2009 (pag. 10, 2e alinea) inhoudende dat hij met betrekking tot de wijze van uitwerking van de geheimhoudersgesprekken niets met zekerheid kan zeggen en niets kan uitsluiten. Dit laat de mogelijkheid open dat de verbalisanten, die belast waren met het beluisteren en uitwerken van de geheimhoudersgesprekken, kennis hebben genomen van deze gesprekken. Het verhoren van de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] acht ik noodzakelijk om hen te vragen of zij kennis hebben genomen van de gesprekken, op welke wijze de gesprekken zijn bewaard en of er kopieën van de gesprekken zijn gemaakt. Het gebeurt wel eens dat de uitgewerkte geheimhoudersgesprekken naar elders worden gefaxt, zodat die gesprekken zich op meerdere plaatsen bevinden en dat lijkt mij niet de bedoeling. Ik ben het dan ook niet eens met de reactie van de advocaat-generaal dat het hier gaat om een 'fishing expedition'.
In aanvulling op het verzoek de verbalisanten te horen die wellicht kennis hebben genomen van de geheimhoudersgesprekken, zou ik ook graag de met deze zaak belaste parketsecretaris willen horen als getuige, omdat deze persoon blijkens het dossier ook te maken heeft gehad met de vernietiging van de geheimhoudersgesprekken.
Er zouden geheimhouderscontacten zijn geweest tussen de drie verdachten [verdachte], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en mijn kantoor. Mijn naam is in het dossier gekomen, doordat ik contact heb opgenomen met de officier van justitie in het kader van de aanhouding van de zaak in eerste aanleg. Ik heb daartoe mijn telefoonnummer aan de officier van justitie gegeven en de verbalisanten hebben dit nummer herkend op de printlijsten en zodoende mijn naam verbonden aan het nummer.
Als u mij zou vragen of ik contact heb gehad met de verdachten, valt dit naar mijn mening onder mijn geheimhoudingsplicht. Het enkele feit dat men kon afleiden dat de drie verdachten contact hadden met het kantoor, betekent nog niet dat daaruit conclusies over samenwerking van deze heren mogen worden getrokken. Uit het dossier is af te leiden dat er een bespreking is geweest tussen verbalisant [verbalisant 4], officier van justitie Janssen en verbalisant [verbalisant 5], maar het is niet duidelijk wat de reden is geweest om de geheimhouderscontacten op te nemen in het dossier. Uit het verhoor van [verbalisant 4] is af te leiden dat het een bewuste actie is geweest zodat de rechtbank de verdachten kon voorhouden dat zij elkaar kenden. Dit kan interessant zijn om een dadergroep te maken en om te dienen als tactisch bewijs. Mijn collega heeft in eerste aanleg ook al uitgelegd dat dit te ver gaat. Ik wil de zaaksofficier van justitie graag horen als getuige, omdat uit het dossier niet is af te leiden hoe is besloten op welke wijze omgegaan diende te worden met de weergave van de contacten met mijn kantoor en de wijze waarop met geheimhoudersgesprekken diende te worden omgegaan."
5. Voornoemd proces-verbaal houdt als reactie van de advocaat-generaal bij het hof op de verzoeken het volgende in:
"Toen ik het vonnis van de rechtbank Breda las vond ik dat zij streng waren geweest met betrekking tot de geheimhoudersgesprekken. Van de inhoud van de geheimhoudersgesprekken mag absoluut geen kennis worden genomen, aldus de raadsman. Ik merk op dat pas bij kennisneming beoordeeld kan worden of sprake is van een geheimhoudersgesprek. We weten niet hoe de weergave van de geheimhoudersgesprekken is geweest. Om een persoon als geheimhouder te kunnen herkennen, dient het gesprek te worden beluisterd en vervolgens aan de officier van justitie te worden voorgelegd wat er mee gedaan moet worden. De rechtbank Breda lijkt met de stelling van de verdediging mee te gaan dat het tot problemen zou leiden indien de verbalisanten kennis hebben genomen van geheimhoudersgesprekken.
Het staat echter niet vast dat ze kennis hebben genomen van deze gesprekken. Ik durf de stelling aan dat we ervan uit moeten gaan dat ze kennis hebben genomen van de geheimhoudersgesprekken. Op welke wijze weet ik niet, maar dat mochten zij ook. Een opsporingsambtenaar neemt kennis van de inhoud en dan pas zou de procedure moeten gaan lopen of het gesprek vernietigd dient te worden. Ook de zaaksofficier van justitie dient kennis te nemen van het gesprek om de vernietigingsbeslissing te kunnen nemen. Dat lijkt mij ook logisch. De stelling van de raadsman dat de parketsecretaris de beslissing tot vernietiging zou nemen, is onjuist. Dit neemt echter niet weg dat een parketsecretaris het proces-verbaal kan verwerken en de zaak voor kan leggen aan een officier van justitie indien de zaaksofficier van justitie er niet is. Ik zie geen reden om de verbalisanten te horen omtrent de geheimhoudersgesprekken.
De rechtbank Breda maakt overigens wel een denkfout met betrekking tot het verhoor van [verbalisant 4]. [Verbalisant 4] heeft verklaard dat hij kennelijk een geheimhoudersgesprek via de fax heeft verstuurd en dat hij incidenteel de tapkamer bemand heeft om gesprekken te beluisteren. De rechtbank overweegt dat dit niet had gemogen, omdat [verbalisant 4] destijds teamleider van het onderzoek was. Dit is onjuist, want hij was op dat moment geen teamleider. Bij beluistering van de gesprekken was hij opsporingsambtenaar en geen teamleider.
Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat de verzoeken tot het horen van de verbalisanten en de zaaksofficier van justitie moeten worden afgewezen."
6. Het proces-verbaal houdt als beslissing van het hof het volgende in:
"Het verzoek tot het horen van de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], wordt afgewezen. Er moet een begin van aannemelijkheid zijn om te oordelen dat de geheimhoudersgesprekken zijn gebruikt ter sturing van het onderzoek door de politie. Het hof is van mening dat dit begin van aannemelijkheid er niet is en wijst het verzoek af, nu de verdachte daardoor niet in zijn verdediging zal worden geschaad.
Het verzoek tot het horen van de zaaksofficier van justitie Janssen, wordt eveneens afgewezen. De conclusie van de rechtbank dat uit het feit dat de drie verdachten hetzelfde advocatenkantoor bellen moet worden afgeleid dat tussen de verdachten onderling contacten bestaan, is een conclusie die het hof zelf zal beoordelen."
7. De klachten bespreek ik in omgekeerde volgorde.
8. Het hof heeft inderdaad verzuimd te beslissen op het verzoek om de 'met deze zaak belaste' parketsecretaris als getuige te horen (de derde klacht). De processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep noch het bestreden arrest houdt een beslissing op dit verzoek in, zodat reeds daarom de zaak zal moeten worden teruggewezen.
9. Voorts klaagt het middel dat het verzoek tot het horen van de zaaksofficier ten onrechte is afgewezen, althans dat deze afwijzing ontoereikend is gemotiveerd (de tweede klacht).
10. Het hof had moeten beoordelen of redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het afzien van de oproeping van de officier van Justitie J.F.C. Janssen als getuige verzoeker niet in zijn verdediging wordt geschaad. Uit 's hofs onder 6 weergegeven beslissing op dat verzoek en de daaraan ten grondslag gelegde motivering kan niet zonder meer volgen dat het hof die maatstaf heeft aangelegd (vgl. HR 26 oktober 2010, LJN BO1726; HR 25 mei 2010, LJN BL9018; HR 3 februari 2009, LJN BG6577 en HR 22 april 2008, LJN BC5977, NJ 2008, 313, m.nt. Mevis). Ook in zoverre is het middel derhalve terecht voorgesteld.
11. Het middel richt zich met zijn eerste klacht tegen de motivering van de afwijzing van het verzoek om de hoofdagenten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] als getuigen te horen.
12. Het hof is van oordeel dat de verdediging niet in zijn belangen is geschaad - over de toepassing van deze juiste maatstaf wordt terecht niet geklaagd -, nu het verzoek wegens het ontbreken van een "begin van aannemelijkheid" wordt afgewezen.
13. Aangezien niet aanstonds duidelijk is waarvan het hof een begin van aannemelijkheid had willen zien, is het de vraag of de afwijzing aldus toereikend is gemotiveerd. Ook bij een onlogisch en suggestief verhaal dat aan een getuigenverzoek ten grondslag is gelegd, dient de afwijzing van dat verzoek immers van de juiste maatstaf en motivering te worden voorzien (vgl. HR 3 februari 2009, LJN BG6577 waarin de maatstaf ontbrak). Als evenwel uit de overwegingen van het hof blijkt dat het de aan het getuigenverzoek ten grondslag gelegde redenen in het geheel niet relevant acht voor enige in de strafzaak te nemen beslissing, kan dat de begrijpelijkheid van de afwijzing (in samenhang gelezen met die desbetreffende overweging) ten goede komen (vgl. HR 6 juli 2010, LJN BM4938).
14. Aan dit getuigenverzoek ligt ten grondslag dat getapte geheimhoudersgesprekken niet (tijdig) zijn vernietigd en dat informatie uit die gesprekken die volgens de verdediging onder het verschoningsrecht valt in het dossier is gevoegd. De verdediging heeft in dit verband ook verweren gevoerd.
15. Het hof heeft naar aanleiding van die verweren in zijn arrest (op p. 3) het volgende overwogen:
"In het onderzoek naar de betrokkenheid van de verdachten [medeverdachte 1], [verdachte] en [medeverdachte 3] hij de overval te Bergen op Zoom op 19 juli 2008, gestart op diezelfde datum, is een aantal telefoonaansluitingen op bevel van de officier van justitie afgeluisterd. Geconstateerd is, dat daarbij 13 zogenoemde geheimhoudersgesprekken werden gevoerd. De raadsman heeft vijf van deze contacten in zijn verweer buiten beschouwing gelaten. Aan de orde zijn thans de gesprekken van 20 augustus 2008 om 09.54 uur, 21 augustus 2008 om 08.03 uur, 25 augustus 2008 om 12.26 uur, 27 augustus 2008 om 14.24 uur en 14.34 uur en 29 augustus 2008 om 09.43 uur en 10.14 uur. Op basis van de bijlagen bij een door [verbalisant 4], brigadier van politie Midden & West Brabant opgemaakt proces-verbaal Vernietiging Gesprekken van 12 januari 2009 stelt het hof vast dat ten aanzien van deze gesprekken een bevel tot vernietiging is gegeven. Hierop zijn de gevoerde gesprekken gewist uit de systemen van de verbalisanten. Van het merendeel van de gesprekken heeft de vernietiging plaatsgevonden binnen acht dagen na het bevel tot vernietiging. Ten aanzien van twee van de gesprekken, te weten de gesprekken van 27 augustus 2008 om 14.24 uur en 14.34 uur heeft vernietiging eerst plaatsgevonden na 4.5 maand. (...)
(p. 4) De raadsman heeft aangevoerd dat uit de zich in het dossier bevindende processen-verbaal aangaande de vernietiging van geheimhoudersgesprekken blijkt dat geen van de aangetroffen geheimhoudersgesprekken tijdig is vernietigd, zodat in alle gevallen sprake is van een schending van de termijn waarbinnen vernietiging volgens de wettelijke regeling plaats dient te vinden.
Het hof is met de advocaat-generaal en de verdediging van oordeel dat ten aanzien van het vernietigen van de onderschepte gesprekken op 27 augustus 2008 om 14.24 uur en 14.34 uur een termijnoverschrijding heeft plaatsgevonden en derhalve sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Ten aanzien van het vernietigen van de overige gesprekken overweegt het hof dat dit weliswaar niet terstond is gebeurd maar naar het oordeel van het hof wel binnen een aanvaardbare termijn.
De vraag is of door het vastgestelde verzuim aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens tekort is gedaan. Het hof stelt vast dat, door het niet zorg dragen voor de tijdige voorgeschreven vernietiging van de geheimhoudersgesprekken, niet is gebleken dat de gewaarborgde rechten van de verdachte in het gedrang zijn gekomen. Tevens is niet aannemelijk geworden dat de verdediging door het niet tijdig vernietigen is belemmerd in het voeren van de verdediging ter terechtzitting.
Ten aanzien van het kennisnemen van de inhoud van de gesprekken heeft de raadsman aangevoerd dat de betrokken opsporingsambtenaren en de zaaksofficier van justitie in strijd hebben gehandeld met de instructie en ratio van de regeling met betrekking tot geheimhoudersgesprekken nu zij hebben kennis genomen van de inhoud daarvan. De raadsman heeft daarbij gewezen op de uitspraak van de civiele kamer van de rechtbank Den Haag d.d. 3 september 2008 (LJN: BE9675).
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
De wetgever heeft onder meer in artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering en artikel 4 van Pro het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken voorzien in een werkwijze, die er toe leidt dat opsporingsambtenaren kennis nemen van communicatie waarvan zij weten of redelijkerwijs moeten vermoeden dat zij plaats vond met een geheimhouder. Naar het oordeel van het hof kan alleen al daarom niet worden gezegd dat het tot de kern van het wettelijke systeem behoort, dat opsporingsambtenaren geen kennis (kunnen) nemen van dergelijke communicatie.
De vastgestelde handelwijze van de politie en het openbaar ministerie kan naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als een doelbewuste of grove veronachtzaming van verdachtes belangen. Er is geen reden om aan te nemen dat door of vanwege het openbaar ministerie is aangestuurd op het afluisteren van geheimhoudersgesprekken, nu het afluisteren van de telefoon van verdachte rechtmatig geschiedde. Er is evenmin reden om aan te nemen dat doelbewust een situatie is geschapen waarin opsporingsambtenaren langer dan is toegestaan kennis konden nemen van de inhoud van communicatie met geheimhouders; dat uit geheimhoudersgesprekken verkregen informatie een rol heeft gespeeld bij het opsporingsonderzoek is niet aannemelijk geworden, laat staan dat het opsporingsonderzoek in betekenende mate door dergelijke informatie is beïnvloed.
Het verweer van de verdediging dat via telefonische contacten met het advocatenkantoor een relatie is gelegd tussen de drie verdachten onderling en hiermee een inbreuk is gemaakt op de wettelijk gewaarborgde vertrouwensrelatie tussen een advocaat en zijn cliënt wordt door het hof verworpen. Het hof overweegt hiertoe dat - daargelaten of het de politie vrij stond om te relateren dat de drie verdachten contact hebben gehad met hetzelfde advocatenkantoor - die informatie naar het oordeel van het hof geen enkele betekenis toekomt voor een te nemen beslissing, van welke aard dan ook. Het hof concludeert dat door het niet tijdig vernietigen van twee geheimhoudersgesprekken weliswaar een onherstelbaar verzuim is begaan als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, doch dit verzuim levert niet een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde op, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen is tekort gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak, zodat het beroep op niet-ontvankelijk-heid van het openbaar ministerie dient te worden verworpen.
Het bovengenoemde verzuim levert naar het oordeel van het hof evenmin een zodanige schending van fundamentele, de grondslagen van het strafproces rakende, beginselen op dat tot niet-ontvankelijkheid moet worden besloten zelfs als de verdachte niet concreet in zijn belangen is geschaad.
Het hof volstaat met de constatering van het onherstelbare verzuim, zodat ook het beroep op strafvermindering zal worden afgewezen."
16. Uit deze overweging volgt dat het hof de informatie die de verdediging tracht te achterhalen met (ook) dit getuigenverzoek irrelevant acht voor enige door het hof in de strafzaak te nemen beslissing. Het ging de verdediging bij de getuigenverzoeken evenwel (in de kern bezien) om in het dossier gerelateerde informatie - drie verdachten bellen met hetzelfde advocatenkantoor - waarvan betoogd wordt dat deze informatie onder het verschoningsrecht valt.(1) Met de getuigenverzoeken beoogde de verdediging dan ook te achterhalen in hoeverre deze informatie (ten onrechte) operationeel is gebruikt. Ook operationeel gebezigde informatie, zoals een telefonisch gemaakte afspraak met een advocaat teneinde een verdachte op de stoep van het kantoor aan te kunnen houden, kan immers onder het verschoningsrecht vallen (HR 16 juni 2009, LJN BH2678, NJ 2009, 603 m.nt. Borgers). Een proces-verbaal met een dergelijke mededeling dient in dat geval - anders dan mijns inziens verkeersgegevens- ingevolge art. 126aa, tweede lid, Sv vernietigd te worden. Met het in art. 126aa, tweede lid, Sv vervatte voorschrift is immers beoogd het belang te beschermen dat een ieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan een verschoningsgerechtigde in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, een advocaat in die capaciteit te raadplegen (vgl. HR 2 oktober 2007, LJN BA5632, NJ 2008, 374, m.nt. J. Legemaate).
17. De wettelijke regeling - hoewel met name vanuit de advocatuur al jaren ter discussie gesteld(2) - sluit inderdaad niet uit dat de opsporingsambtenaar die belast is met de opsporing in de desbetreffende zaak kennis neemt van de geheimhoudersgesprekken en evenmin dat de zaaksofficier deze gesprekken inhoudelijk beoordeelt alvorens al dan niet tot vernietiging te beslissen.(3) Dat maakt echter nog niet dat indien de verdediging naar aanleiding van een in het dossier gerelateerd relevant gegeven om het horen van getuigen verzoekt teneinde na te gaan in hoeverre aan het belangrijke in art. 126aa, tweede lid, Sv vervatte voorschrift is voldaan en in hoeverre mogelijk geheimhoudersinformatie operationeel of tactisch bij de opsporing en/of vervolging is gebruikt - hetgeen verre van denkbeeldig is -, dit verzoek enkel wegens het ontbreken van een begin van aannemelijkheid kan worden afgewezen. Het gaat hier niet om een rechtens irrelevant gegeven bij de beoordeling van de strafzaak, zodat ook in het licht bezien van de onder 15 weergegeven overweging het getuigenverzoek derhalve ontoereikend gemotiveerd is afgewezen.
18. Het middel is in al haar onderdelen terecht voorgesteld.
19. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Niet blijkt dat het hier enkel om verkeersgegevens gaat. Verkeersgegevens vallen m.i. niet onder de in art. 126aa, tweede lid, Sv bedoelde te vernietigen mededelingen. Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga van 15 februari 2011 inzake 09/02557.
2 Vgl. Handboek Strafzaken, 24.9.20. Zie tevens Kamervragen met antwoord 2008-2009, nr. 535, Aanhangsel van de Handelingen, Tweede Kamer.
3 Naar verwachting zal dit jaar nog op voorstel van het College van Procureurs-Generaal en de Nederlandse Orde van Advocaten een systeem van nummerherkenning worden ingevoerd waarmee beoogd wordt te voorkomen dat gesprekken met van tevoren ingevoerde telefoonnummers van geheimhouders worden opgenomen en beluisterd (Kamerstukken II 2008-2009, 30 517, nrs. 8 en 12).