Conclusie
Zaaknr. 10/00177
Mr. Huydecoper
Zitting van 12 november 2010
Conclusie inzake
[eiser 1]
en
[eiseres 2]
eisers in principaal cassatieberoep
tegen
de Gemeente Amsterdam
verweerster in principaal cassatieberoep
Feiten(1) en procesverloop
1. De eisers in principaal cassatieberoep, [eiser] c.s., hebben in 1970 een pand gekraakt aan de [a-straat 1] in Amsterdam. De verweerster in principaal cassatieberoep, de Gemeente, was toen eigenares van dit pand. Op de eerste en tweede verdieping van dit pand bevindt zich een woonruimte, en op de begane grond een bedrijfsruimte, waarin [eiser] c.s. een coffeeshop exploiteren.
2. In 1993 heeft de Gemeente de situatie gelegaliseerd door met [eiser] c.s. een huurovereenkomst te sluiten met betrekking tot de woonruimte, en met [eiser 1] (als enige contractspartij) een huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte. Laatstelijk bedroegen de huurprijzen respectievelijk € 67,89 en € 90,76 per maand.
De huurovereenkomst met betrekking tot de woonruimte is aangegaan met ingang van 1 juli 1993, voor onbepaalde tijd. De huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte is ook aangegaan met ingang van 1 juli 1993, aanvankelijk voor 2 jaar, vervolgens voor 3 jaar, daarna voor 5 jaar, en sindsdien voor onbepaalde tijd. De tenslotte geldende overeenkomst vermeldt als contractuele bestemming: "tijdelijke coffeeshop en winkel van zelfvervaardigde dames- en herenkleding en accessoires". In de bij deze huurovereenkomst behorende bijzondere bepalingen is vermeld dat huurder bij het eindigen van de huur geen aanspraak heeft op enige vergoeding of op vervangende huisvesting en dat de huurder ermee bekend is dat de Gemeente in 1996 in verband met uitvoering van werken vrijelijk over het gehuurde dient te beschikken.
3. Het pand verkeert in een slechte bouwkundige staat. Het wordt momenteel gestut met houten palen. Het moet worden gerenoveerd, evenals de buurpanden op nummers [2 en 3].
In de jaren 2000 tot en met 2005 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen de Gemeente en [eiser] c.s. over de mogelijkheid dat [eiser] c.s. het pand zouden kopen en een renovatie zelf zouden uitvoeren. Deze gesprekken hebben niet tot overeenstemming geleid.
4. Op 5 november 2004 heeft de Gemeente aan (aannemingsbedrijf) [A] een erfpachtaanbieding gedaan met betrekking tot de [a-straat 1-3]. [A] heeft die aanvaard. Het aanbod omvat de verplichting voor de erfpachter om het perceel te bebouwen met drie vrijesectorwoningen en twee bedrijfsruimten. De Gemeente heeft aan [A] oplevering vrij van huur toegezegd.
5. Bij brieven van 7 oktober 2004 heeft de Gemeente de huur van de woonruimte en de bedrijfsruimte opgezegd tegen 1 juni 2005 en 1 november 2005 respectievelijk. Als reden voor de opzegging is in beide brieven genoemd: de wens het gehuurde zelf duurzaam in gebruik te krijgen respectievelijk te nemen "meer in het bijzonder om een dringend noodzakelijk renovatieplan (behoud/herstel) te (doen) realiseren van (...) [a-straat] (...)".
[Eiser] c.s. hebben met deze opzeggingen niet ingestemd. Wel hebben zij medio 2005 een vervangende woonruimte geaccepteerd aan de [a-straat 4]. Die woonruimte huren zij van een andere verhuurder. Hierbij hebben zij zich verplicht binnen een week de huur van hun oude woning op te zeggen en toestemming gegeven een formulier "Melding verhuizing ten behoeve van uw huidige verhuurder" over te dragen aan de Gemeente. Zij hebben de huurovereenkomst met betrekking tot de woonruimte aan de [a-straat 1] evenwel niet opgezegd.
6. De Gemeente vordert in deze zaak beëindiging van beide huurovereenkomsten, met nevenvorderingen als gebruikelijk. In reconventie hebben [eiser] c.s. een onvoorwaardelijke vordering ingesteld die in cassatie geen rol speelt, en een voorwaardelijke vordering tot schadeloosstelling.
In de eerste aanleg werden de vorderingen in conventie afgewezen, evenals de onvoorwaardelijke vordering in reconventie. Aan de voorwaardelijke vordering in reconventie kwam de rechter (dus) niet toe.
7. Op het namens de Gemeente ingestelde hoger beroep kwam het hof tot andere uitkomsten. Het hof bepaalde dat de huurovereenkomsten met betrekking tot zowel de woonruimte als de bedrijfsruimte zouden eindigen op 1 december 2009, en gaf een bevel tot ontruiming.
De reconventionele vordering(en) werd(en) afgewezen.
8. Het principaal cassatieberoep namens [eiser] c.s. is tijdig en regelmatig ingesteld(2). Van de kant van de Gemeente is geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep, en is voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben laten concluderen tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens [eiser] c.s. is gerepliceerd.
Bespreking van het principale cassatieberoep
9. Tussen de verschillende middelen in het principale beroep bestaat geen zodanig verband dat een andere volgorde van behandeling dan de "numerieke" zich opdringt. Ik zal de klachten daarom bespreken in de volgorde waarin zij zijn voorgedragen.
Middel 1 klaagt over een overweging (rov. 3.1.7), waarin het hof vaststelt dat de Gemeente [eiser] c.s. sedert 1 november 2005 geen huur meer in rekening heeft gebracht. Het middel voert hiertegen aan dat [eiser] c.s. wel stappen hebben ondernomen om de huur aan de Gemeente te betalen en/of (in al. 6 van de cassatiedagvaarding), dat er onrechte zou zijn aangenomen dat (wel) huur in rekening is gebracht.
De eerste tegenwerping miskent, dat die niet afdoet aan deze (in feitelijke instanties ook niet bestreden) vaststelling van het hof, en de tweede berust op een geheel verkeerde lezing van die vaststelling. Dit middel behoort daarom niet te slagen.
10. De in Middel 2 opgenomen rechtsklacht is bij repliek in cassatie ingetrokken, zodat deze geen bespreking behoeft.
Gehandhaafd worden klachten die erop neerkomen dat de door de Gemeente gedane opzegging niet mede zou strekken tot aanwending van het gehuurde voor renovatie door een derde ([A]).
11. Het hof heeft in rov. 3.10 geoordeeld dat de opzeggingbrief de mogelijkheid van uitvoering door een derde openlaat - uitdrukkelijk, zelfs.
De klachten van het middel voeren aan dat de opzeggingsbrief anders zou moeten worden gelezen. Zij vragen daarmee van de Hoge Raad herbeoordeling van een louter feitelijk gegeven(3).
Ik vind de uitleg die het hof aan de opzegbrief(4) heeft gegeven allerminst onbegrijpelijk. Dat geldt in versterkte mate in het licht van 's hofs vaststelling dat [eiser] c.s. op de hoogte waren van de beoogde rol van [A] bij de plannen van de Gemeente. Het enkele feit dat het hof dat gegeven afleidt uit stukken die (zouden) dateren van na de opzegging (zoals in al. 12 van de cassatiedagvaarding wordt aangevoerd) doet hieraan niet af: uit een stuk van later datum kan heel goed blijken van daarvóór al bestaande kennis of betrokkenheid(5).
Ik beoordeel Middel 2, voorzover dat wordt gehandhaafd, daarom als ongegrond.
12. Middel 3 is gericht tegen overwegingen van het hof die ertoe strekken dat [eiser] c.s. de stelling van de Gemeente dat een renovatie van de panden aan de [a-straat] met behoud van de huurovereenkomst(en) niet mogelijk is, onvoldoende hebben bestreden. Daartoe wordt in de eerste plaats (in al. 15 van de cassatiedagvaarding) aangevoerd dat [eiser] c.s. bij pleidooi(6) zouden hebben gesteld dat de Gemeente de renovatiekosten wél zou kunnen dragen, en dat die kosten te hoog zouden zijn ingeschat.
Blijkens rov. 3.13 heeft het hof de hier bedoelde stellingen uit de pleitnota (in appel) in zijn beoordeling betrokken, en die als onvoldoende gesubstantieerd aangemerkt. Kennisneming van deze stellingen leert dat dat oordeel bepaald niet als onbegrijpelijk kan worden gekwalificeerd.
Het betreft hier voor het overige een aan het hof voorbehouden oordeel, waarvan in cassatie geen rechtstreekse heroverweging kan worden verlangd(7).
13. Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de vindplaats(en) waarop in alinea 16 van de cassatiedagvaarding een beroep wordt gedaan. Ook hier betreft het een summiere en niet of nauwelijks onderbouwde weerspreking van stellingen van de Gemeente. Het op de hier aangehaalde plaats genoemde bedrag voor de renovatiekosten van ruim 800.000 €, stemt bovendien overeen met het van de kant van de Gemeente bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota al. 9) genoemde bedrag. Het hof kon daarom geredelijk aannemen dat er geen serieus verschil van mening over dit bedrag bestond.
14. Alinea 17 van de cassatiedagvaarding verwijst in dit verband nog naar stellingen van [eiser] c.s., die ertoe strekten dat effectuering van de renovatie zonder voortzetting van de huur (met [eiser] c.s.) noodzakelijkerwijs beëindiging van de door [eiser] c.s. gedreven coffeeshop zou betekenen.
Hier wordt niet nader toegelicht wat deze stellingen zouden kunnen bijdragen tot beoordeling van de vraag waar het in Middel 3 om gaat: namelijk of renovatie van de in geding zijnde panden (op ook maar enigszins aanvaardbare condities) met behoud van de huurovereenkomst(en) mogelijk zou zijn. Ik vermag ook niet in te zien dat er enig verband tussen deze stellingen en het onderwerp van deze klacht(en) bestaat.
15. Alinea 18 van de cassatiedagvaarding, met een klacht die ertoe strekt dat [eiser] c.s. ten onrechte niet tot bewijs van de eerder aangehaalde stellingen zijn toegelaten, miskent dat het hof heeft geoordeeld dat er onvoldoende gesubstantieerde stellingen waren aangevoerd om als deugdelijke weerspreking van het betoog van de Gemeente te kunnen dienen (en dat deze bevinding van het hof in de eerdere alinea's van dit middel tevergeefs wordt bestreden).
Een bewijsaanbod kan pas op (positieve) beoordeling aanspraak maken wanneer er relevante stellingen zijn aangevoerd die voor bewijslevering in aanmerking komen(8). Dat was hier, blijkens de tevergeefs bestreden vaststellingen van het hof, niet het geval.
16. Middel 4 klaagt over een reeks gegevens die het hof bij de beoordeling van de belangenafweging die het college op de voet van art. 7:296 lid 3 BW Pro heeft uitgevoerd, in aanmerking heeft genomen(9).
Ten eerste wordt, in alinea 21 van de cassatiedagvaarding, geklaagd over de passage in rov. 3.14 waar het hof aangeeft dat de door [eiser 1] geëxploiteerde coffeeshop tot een "gedoogde bedrijfstak" zou behoren.
17. Mij dunkt dat van algemene bekendheid is dat een bedrijf dat als "coffeeshop" wordt aangeduid, een onderneming is waar op grond van de Opiumwet verboden substanties worden aangeboden en verhandeld; en dat dergelijke ondernemingen, ofschoon rechtens niet geoorloofd, onder bepaalde omstandigheden plegen te worden "gedoogd". Dat is klaarblijkelijk het gegeven dat het hof hier op het oog heeft.
Het middel verliest zich hier in beschouwingen over bijzonderheden betreffende de door [eiser 1] gedreven coffeshop; maar die zijn al daarom irrelevant, omdat deze overweging van het hof niet op die coffeeshop is gericht, maar op de (hele) bedrijfstak waartoe die coffeeshop behoort.
18. Vervolgens wordt, in alinea 22 van de cassatiedagvaarding, geklaagd over 's hofs vaststelling dat er sprake was van een tijdelijke huursituatie. Deze vaststelling is echter al vanwege de in alinea 2 hiervóór aan het slot aangehaalde gegevens begrijpelijk. In het licht daarvan kon het hof zeer wel oordelen dat er in dit geval (anders dan bij veel huurverhoudingen wel het geval is) geen uitzicht bestond op een in beginsel voor lange tijd voortdurend huurgenot. Dat is eens temeer begrijpelijk als men de ernstig bouwvallige staat van het huurobject in aanmerking neemt - waarmee het hof hier kennelijk rekening heeft gehouden.
19. De gegevens waarop in deze alinea uit de cassatiedagvaarding een beroep wordt gedaan, voorzover al terzake dienende(10), waren niet van dien aard dat die aan deze vaststelling van het hof in de weg hoefden te staan; en ook niet van dien aard dat het hof daarom tot nadere motivering verplicht was.
Voor het detail dat in alinea 23 van de cassatiedagvaarding breed wordt uitgemeten (de relatief lage huurprijzen waarvoor de beide huurobjecten verhuurd waren), geldt hetzelfde: het hof kon daarin geredelijk een (nadere) aanwijzing zien voor een bij partijen bestaand vooruitzicht van een huur van beperkte duur. Dat men, zoals op deze plaats wordt verdedigd, dit gegeven ook anders kan waarderen, doet er niet aan af dat het hof tot een begrijpelijke waardering is gekomen.
Voor het overige wordt in deze alinea een mate van detaillering van het rechterlijke oordeel gevergd, die de rechtens geldende motiveringseis verre te buiten gaat.
20. Waar de onderhavige klacht nog opwerpt dat het hof door het in aanmerking nemen van dit gegeven (de lage huurprijzen) buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden, wordt miskend dat het hof bij zijn oordeel over de van hem gevraagde belangenafweging alle deugdelijk in de procedure naar voren gebrachte feiten en omstandigheden mocht (en behoorde te) betrekken. Overigens: de Gemeente had op dit gegeven in het kader van de van haar kant verdedigde belangenafweging wél expliciet een beroep gedaan(11).
21. Alinea 24 van de cassatiedagvaarding doet weer een beroep op omstandigheden die ten onrechte in de afweging zouden zijn betrokken; en opnieuw tevergeefs.
Met zijn vaststelling dat niet is gebleken van investeringen van de kant van [eiser] c.s., geeft het hof aan dat het op de weg van [eiser] c.s. zou hebben gelegen om aan te voeren dat er wezenlijke investeringen waren gedaan die het aan hun zijde bestaande belang nader zouden accentueren. Die vaststelling is rechtens onjuist noch onbegrijpelijk; en daarmee vult het hof het door partijen aangevoerde niet aan, en treedt het ook niet buiten het kader van de rechtsstrijd in appel.
Dat [eiser] c.s. te eniger tijd, in een tamelijk verwijderd verleden, wel wilden investeren (maar dat blijkbaar niet hebben gedaan) doet aan deze vaststelling allicht niet af.
Op het "kraakverleden" waarnaar deze alinea verwijst heeft de Gemeente zich, anders dan hier wordt aangevoerd, wél expliciet beroepen(12).
22. Voor alinea 25 van de cassatiedagvaarding geldt het eerder gezegde, mutatis mutandis, opnieuw. Hier wordt een reeks van omstandigheden aangevoerd waarvan telkens wordt gesteld dat onbegrijpelijk zou zijn dat het hof daaraan voorbij is gegaan (althans: die niet kenbaar in zijn overwegingen heeft betrokken).
Ook hier geldt dat van deze omstandigheden niet altijd duidelijk is waarom zij als relevant worden aangemerkt(13).
23. De hier bestreden overweging over het waardedrukkende effect van de aanwezigheid van [eiser 1]s coffeeshop, is bepaald niet onbegrijpelijk. Het hof kon zeer wel oordelen dat bedrijfsruimte waarin een coffeeshop wordt geëxploiteerd de mogelijkheden voor overige lonende exploitatie (en daarmee: de waarde van de onroerende zaak) nadelig beïnvloedt, mede gezien de met de exploitatie van een coffeeshop in verband gebrachte "onwenselijke randverschijnselen". Dat zulke verschijnselen zich bij exploitatie van coffeeshops (kunnen) voordoen - en althans dat die mogelijkheid de perceptie van gegadigden, en daarmee de waarde van een huurobject, nadelig kan beïnvloeden - kon het hof als feit(en) van algemene bekendheid aannemen.
24. Waar het middel (op deze plaats) suggereert dat niet duidelijk zou zijn op welke verschijnselen hier wordt gedoeld, veroorloof ik mij de opmerking dat men de indruk krijgt dat de steller van het middel zich van de domme houdt.
Of zich "in concreto" onwenselijke randverschijnselen voordeden kon het hof in het midden laten (en heeft het hof ook in het midden gelaten): voor de negatieve, en daarmee waardedrukkende associaties die aanwezigheid van een coffeeshop in een bedrijfspand oproept, is niet nodig dat al van waarneembare onwenselijke randverschijnselen sprake is. Want zoals ik al terloops opmerkte: ook zonder dat dat het geval is, kan aanwezigheid van een coffeeshop de geneigdheid van anderen om daar ter plaatse als huurder of koper zaken te doen negatief beïnvloeden, en daarmee een waardedrukkend effect hebben. Daarmee kon het hof zonder miskenning van enige rechtsregel rekening houden.
25. Met de overweging, tenslotte, dat "[A] nu [eiser 1] de rekening presenteert" doelt het hof er op, dat van [A] niet verwacht mag worden dat die de negatieve effecten van het feit dat ter plaatse een coffeeshop wordt geëxploiteerd, voor zijn rekening neemt (en dat bij de belangenafweging er dus van uit moet worden gegaan, dat de verhoudingen zo liggen).
Die overweging is rechtens niet onjuist en ook niet onbegrijpelijk: het gaat hier inderdaad om een omstandigheid waarvan men geredelijk kan oordelen dat die voor rekening van [eiser] c.s. behoort te blijven.
26. Alinea 26 van de cassatiedagvaarding klaagt erover dat het hof betekenis heeft toegekend aan het feit dat [eiser 1] - de (enige) huurder van de bedrijfsruimte - slechts in beperkte mate zelf bij de exploitatie van de (daar geëxploiteerde) coffeeshop betrokken is.
Ook die klacht lijkt mij ondeugdelijk. Het betreft hier een gegeven waaraan in de belangenafweging gewicht kan toekomen. Óf dat zo is, en welk gewicht aan het gegeven toekomt, moet door de rechter van feitelijke aanleg worden beoordeeld. In cassatie kan diens oordeel niet inhoudelijk worden getoetst.
27. Middel 5 is, als ik het goed begrijp, vooral gericht tegen rov. 3.24.
In die rov. beoordeelt het hof het beroep van [eiser] c.s. op "huurbescherming" met betrekking tot de gehuurde woonruimte, als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Het middel klaagt dat onvoldoende rekening zou zijn gehouden met twee gegevens die bij conclusie van dupliek in de eerste aanleg waren aangevoerd, en die voor de hier gemaakte afweging van belang zouden zijn.
28. Van het eerste in dit verband aangehaalde gegeven, namelijk dat [eiser] c.s. een vervangende woning zouden hebben aanvaard in het kader van een door hen als "package deal" aangeduide regeling die, omdat gedeelten van de "package" niet zouden zijn gerealiseerd, niet als bindend zou mogen worden aangemerkt, zie ik niet in dat dat voor de afweging die het hof hier heeft gemaakt noemenswaardig gewicht in de schaal kan leggen. Dat gegeven doet er niet aan af dát [eiser] c.s. een alternatieve woning hebben aanvaard, en dat daarmee de vraag zich opdringt, welk belang zij hebben bij het beroep op huurbescherming t.a.v. de "oude" woning.
29. Het tweede gegeven - [eiser] c.s. zouden ook de bedrijfsruimte in bepaalde opzichten als woning gebruiken - is niet concreet onderbouwd op de wijze zoals dat op deze plaats in het middel wordt gesuggereerd. Een stelling van globaal de aangegeven strekking, wordt op de aangegeven plaats terloops aangesneden. Dat het hof aan deze stelling niet de betekenis heeft toegekend die het middel daaraan thans toeschrijft, is goed te begrijpen.
30. Middel 6 klaagt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat [eiser] c.s. geen rechtsgrond hebben aangegeven waarop hun reconventionele vordering tot schadevergoeding zou berusten.
Het middel suggereert vier gronden die hiervoor in aanmerking zouden komen; maar het geeft niet aan dat [eiser] c.s. in feitelijke aanleg op een of meer van deze gronden een beroep hebben gedaan, laat staan: waar in de stukken de onderbouwing hiervoor zou zijn te vinden. Al daarom beoordeel ik de klacht als ongegrond.
31. Overigens biedt het dossier geen aanknopingspunten waar (een van) de door het middel genoemde gronden op gebaseerd zou(den) kunnen worden. Ik loop die gronden in vogelvlucht langs:
Art. 7:309 BW Pro ziet op gevallen waarin een partij het gehuurde verwerft en langs die weg de hoedanigheid van verhuurder verkrijgt, en dan met het oog op afbraak ten dienste van werken in het algemeen belang, huurbeëindiging bewerkstelligt. Hier was geen sprake van verkrijging van het verhuurderschap door rechtsopvolging en ook niet van afbraak van het gehuurde; terwijl van de kant van [eiser] c.s. ook geen beroep was gedaan op het feit dat de voorgenomen renovatie specifiek in het algemeen belang zou plaatsvinden (en dat, voeg ik toe, zich ook niet als voor de hand liggend opdringt).
32. De in art. 3:4 lid 2 Awb Pro, art. 3:13 BW Pro en art. 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM geboden mogelijkheden zien alle, kort gezegd, op (aanmerkelijke) disproportionaliteit tussen het legitieme belang dat met de desbetreffende maatregel wordt gediend, en het door die maatregel getroffen belang van de benadeelde(14). In de door het hof op de voet van art. 7:296 lid 3 en Pro 6:248 lid 2 BW gemaakte afweging ligt besloten, dat hier van dergelijke disproportionaliteit geen sprake is. Om grondslag te bieden voor een andere uitkomst zouden er, op z'n minst, uitzonderlijke en zeer zwaarwegende omstandigheden moeten zijn aangevoerd; en zoals ik al opmerkte, doet het middel daarop geen beroep.
33. Middel 7 en alinea 35 van de cassatiedagvaarding (behorend bij Middel 6), klagen verder over het feit dat het hof voorbij is gegaan aan een namens [eiser] c.s. gedaan beroep op het leerstuk dat wel bekend staat als de "tweewegenleer".
Ik vat de kern van dat leerstuk - in de vorm waarin het voor deze zaak betekenis zou kunnen hebben - aldus samen, dat het de overheid niet vrijstaat om, wanneer een beperkt scala aan publiekrechtelijke middelen voor een bepaald doel is aangewezen, privaatrechtelijke middelen ter verwezenlijking van hetzelfde doel aan te wenden, als daardoor aan de waarborgen die de publiekrechtelijke weg beoogt te bieden, voorbij wordt gegaan of tekort wordt gedaan(15).
34. Óf namens [eiser] c.s. werkelijk een deugdelijk beroep op de hier bedoelde rechtsleer is gedaan, kan men betwijfelen. De in de cassatiedagvaarding aangehaalde plaats uit de Memorie van Antwoord kan volgens mij zelfs bij zéér welwillende lezing niet zo worden uitgelegd. De aldaar tevens aangehaalde plaats uit de conclusie in de eerste aanleg van 3 april 2007 verwijst wel naar deze rechtsleer, maar met een dermate lapidaire en van enige onderbouwing gespeende tekst dat de rechter nauwelijks anders kon, dan daaraan als onvoldoende gesubstantieerd voorbij gaan.
De aangehaalde passage uit een conclusie in eerste aanleg van 17 juli 2007 (p. 5, eerste alinea) bevat wel een summier, maar enigszins nader uitgewerkt betoog dat op dit leerstuk doelt. Zoals gezegd lijkt mij voor twijfel vatbaar of het hof dit als een voldoende onderbouwd beroep daarop moest opvatten; maar die gedachte is wel verdedigbaar.
35. Ook als men die gedachte zou omarmen lijkt mij echter dat deze klacht moet worden verworpen; en wel omdat het mij evident lijkt dat het beroep op de "tweewegenleer" in dit geval misplaatst was, en dus moet worden afgewezen.
[Eiser] c.s. baseren hun onderhavige betoog, als ik het goed begrijp, op de stelling dat de publiekrechtelijke regels betreffende de verstrekking van zogenaamde "gedoogvergunningen" voor coffeeshops, met inbegrip van de publiekrechtelijke rechtsgangen die die regelingen bieden, zich ertegen zouden verzetten dat een publiekrechtelijke rechtspersoon die eigenaar en verhuurder is van een pand waarop een dergelijke "gedoogvergunning" betrekking heeft, een vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst (en ontruiming) instelt, met - bij positieve uitkomst - het gevolg dat de desbetreffende vergunning geen nuttig effect meer kan hebben, en (dus) zonder dat de begunstigde bij de vergunning baat kan hebben bij de publiekrechtelijke rechtsmiddelen die hij in geval van publiekrechtelijke beëindiging van de vergunning wél zou kunnen benutten; en dat dat ook dán geldt als aan de vordering tot huurbeëindiging de legitieme wens ten grondslag ligt om het verhuurde object, dat in ernstig verwaarloosde staat verkeert, door renovatie weer in een aanvaardbare staat te brengen.
36. Het lijkt mij, zoals ik al even liet blijken, evident dat de publiekrechtelijke regels waarop [eiser] c.s. hier doelen, er niet toe strekken dat het aanwenden van privaatrechtelijke middelen zoals ik die in de vorige alinea heb omschreven, daarmee onverenigbaar is. De privaatrechtelijke belangen op grond waarvan in dit geval huurbeëindiging wordt gevorderd zijn alleszins legitiem; ik kan geen argument bedenken waarom het geldend maken van deze belangen als een "doorkruising" van de namens [eiser] c.s. ingeroepen publiekrechtelijke rechtsverhouding zou kunnen worden aangemerkt; of, omgekeerd, waarom de publiekrechtelijke rechtsverhouding zo zou mogen worden uitgelegd dat die zich tegen de realisatie van de desbetreffende privaatrechtelijke belangen - langs de privaatrechtelijke weg - zou verzetten(16).
37. Dat zou misschien anders zijn wanneer beweerd zou kunnen worden dat de publiekrechtelijke rechtspersoon haar privaatrechtelijke belangen slechts voorwendt, en dat "eigenlijk" beëindiging van de (quasi-)publiekrechtelijke gedoogsituatie het doel van de privaatrechtelijke actie tot huurbeëindiging is (een geval dus van wat als "détournement de pouvoir" pleegt te worden aangeduid).
Dat hiervan sprake zou zijn is echter namens [eiser] c.s. niet aangevoerd (en het lijkt mij, voeg ik op eigen gezag toe, ook vergaand onaannemelijk).
38. Alinea 40 van de cassatiedagvaarding tenslotte, verwijt het hof dat het niet is ingegaan op een stelling van [eiser] c.s. die ertoe strekte dat de Gemeente had toegezegd te zullen te zoeken naar mogelijkheden van een financiële vergoeding. Het is mij niet duidelijk wat deze stelling aan het namens [eiser] c.s. gevorderde kan bijdragen, en dat wordt in het middel ook niet verduidelijkt. Ik meen dat het hof deze stelling zonder enige miskenning van zijn taken kon laten voor wat die was.
39. Daarom beoordeel ik ook Middel 7 als ongegrond; en daarmee het principale cassatieberoep in zijn geheel.
Rekening houdend met de mogelijkheid dat het principale cassatieberoep anders moet worden beoordeeld, bespreek ik toch, zij het enigszins in vogelvlucht, de klachten uit het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep.
Bespreking van het voorwaardelijke incidentele cassatiemiddel
40. In het incidentele cassatieberoep worden twee klachten aangevoerd. De eerste klacht strekt ertoe dat "vervreemding" van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:296 lid 1 onder Pro b BW beperkt zou moeten worden opgevat; en dat daarom het uitgeven in erfpacht (ook als dat gebeurt met toekenning van genotsrechten die die van de eigenaar nabij komen) daar niet onder begrepen zou mogen worden. In het verlengde daarvan betoogt de Gemeente dan dat een dergelijke uitgifte in erfpacht niet valt onder de uitzondering voor kwalificatie als "dringend eigen gebruik", die art. 7:296 lid 1 onder Pro b BW voor gevallen van "vervreemding" inhoudt.
41. Ik beoordeel deze klacht als ondeugdelijk. Reeds de tekst van het desbetreffende artikel, die de ruimere term "vervreemding" bezigt en niet, bijvoorbeeld, de beperktere term "verkoop", verzet zich tegen de hier namens de Gemeente verdedigde uitleg.
Ook de Parlementaire geschiedenis laat zien dat de wetgever hier niet een beperkt begrip "vervreemding" voor ogen heeft gestaan, zie bijvoorbeeld het volgende citaat:
"Wij menen dat het woonbelang van de huurder moet prevaleren boven het financieel belang van de verhuurder, gelegen in een hogere opbrengst van het goed bij verkoop vrij van huur. De huurder moet niet gedwongen worden tegen zijn wil de huurwoning te verlaten alleen om de verkoper in de gelegenheid te stellen een hogere opbrengst te behalen." (uit: Kamerstukken II 1978/79, 14 249, nr. 11, p. 3)
De aangehaalde passage betreft de (ontwerp-)wettekst betreffende woonruimte (inmiddels art. 7:274 lid 1 onder Pro c BW); maar althans in dit opzicht zie ik geen aanleiding om te vermoeden dat tussen de regels voor woonruimte en die voor bedrijfsruimte een relevant verschil is beoogd (of overigens zou kunnen bestaan).
42. Ook de strekking van de bepaling wijst in de richting van een ruime, en niet een beperkte uitleg. Bij de beperkte uitleg die de Gemeente voorstaat zou het ontgaan van de regel die de bepaling inhoudt, in nagenoeg onbeperkte mate worden opengesteld. Aan uitgifte in erfpacht kan immers inhoudelijk een vorm worden gegeven die de levering in eigendom zodanig benadert, dat de resterende verschillen praktisch gesproken betekenisloos zijn.
Ik acht het uitgesloten dat de wetgever een zo gemakkelijke omzeiling van de hier gegeven regel heeft beoogd(17). En ook afgezien van de aan de wetgever toe te dichten bedoeling: een uitleg van deze bepaling in de door de Gemeente verdedigde zin doet in onaanvaardbare mate afbreuk aan de zinnige strekking van wat de wet hier inhoudt: bescherming van de huurder voor het geval de verhuurder zijn belang bij het gehuurde aan een ander overdraagt.
43. Als tweede klacht wordt aangevoerd dat het hof met miskenning van het hier toepasselijke recht het beroep van de Gemeente op zogenaamd "dringend eigen gebruik" (als bedoeld in art. 7:296 lid 1 onder Pro b BW) heeft afgewezen.
De Gemeente stelt in dit verband dat de behoefte om het gehuurde onder goederenrechtelijke titel aan een ander af te staan met als uiteindelijke doel dat de ander renovatie van het gehuurde zal bewerkstelligen, wel onder de reikwijdte van het door het aangehaalde artikel beoogde eigen gebruik kan vallen - in ieder geval wanneer de door de (oorspronkelijke) verhuurder nagestreefde belangen (hier dus: renovatie van het pand) ook als "eigen" belangen van die verhuurder kunnen worden aangemerkt.
44. Ook deze klacht lijkt mij niet aannemelijk.
In HR 24 september 2010, RvdW 2010, 1059, rov. 3.6 is geoordeeld dat het begrip "persoonlijk in duurzaam gebruik ... nemen" uit art. 7:296 lid 1 onder Pro b BW niet in een ruime betekenis mag worden opgevat zoals dat met het begrip "gebruik" in de voorheen geldende tekst van art. 7A:1631 lid 2 onder b (oud) BW wel was gedaan; en dat de wens om het gehuurde als verhuurder aan een andere (aantrekkelijkere) huurder in huur te geven, niet als "persoonlijk duurzaam in gebruik... nemen " door de verhuurder kan worden aangemerkt.
45. De Hoge Raad wees daarbij op de de huurder beschermende strekking van de beperkingen die art. 7:296 lid 1 BW Pro ten aanzien van de mogelijkheid van huuropzegging gedurende de eerste tien jaar van een bedrijfsruimte-huurovereenkomst inhoudt; en op het feit dat een ruimere uitleg van het hier bedoelde begrip, die beschermende strekking (belangrijke mate) zou ondergraven.
46. Deze overwegingen van de Hoge Raad lijken mij onverenigbaar met de ruime uitleg van het begrip "persoonlijk in duurzaam gebruik ...nemen" die nodig zou zijn om tot aanvaarding van deze door de Gemeente voorgedragen klacht te komen. Ik meen dat de Hoge Raad in het aangehaalde arrest, met het oog op de zojuist bedoelde beschermende strekking, de ruimte voor toepassing van de ("verplichte"(18)) huurbeëindigingsgrond van "dringend eigen gebruik" tot aanmerkelijk beperkte proporties heeft teruggebracht.
Binnen die proporties past niet, wat de Gemeente met deze klacht aanvaard wil zien.
Met het zojuist aangehaalde arrest is in de tot dusver verschenen literatuur nog geen rekening gehouden. Ik denk dat de literatuur van vóór dit arrest, juist omdat daarin met dit arrest geen rekening kon worden gehouden, inmiddels nog maar van betrekkelijke betekenis is. Daarom laat ik een bespreking van die literatuur - en ook van de rechtspraak van voor dit arrest - hier verder achterwege.
47. Het voorwaardelijk voorgedragen incidentele middel lijkt mij daarom in zijn geheel ongegrond.
48. Wanneer de Hoge Raad de hiervóór verdedigde bevindingen zou blijken te volgen, en dus het principale cassatieberoep zou verwerpen, is er rekening mee te houden dat de door het hof vastgestelde beëindigingsdatum inmiddels (al geruime tijd) in het verleden ligt. In dat geval moet dus, op de voet van art. 7:273 lid 3 BW Pro en art. 7:296 lid 5 BW Pro, een nieuwe beëindigings- en ontruimingsdatum worden vastgesteld. De Hoge Raad pleegt zulke data op enkele maanden na zijn arrest vast te stellen. Gezien de ruime verlenging van de beëindigingstermijn die [eiser] c.s. als gevolg van hun ongegronde cassatieberoep ten deel is gevallen, lijkt het mij niet aangewezen ook nu weer een lange(re) beëindigingstermijn toe te staan.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het principale cassatieberoep en afdoening als in alinea 48 aangegeven.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Het hof is blijkens rov. 2 van zijn arrest uitgegaan van de feiten zoals deze door de kantonrechter in rov. 1.1 - 1.6 van diens tussenvonnis van 9 oktober 2007 als vaststaand zijn aangemerkt. Omtrent deze feitenvaststelling bestaat tussen partijen geen geschil. In rov. 3.1.1 - 3.1.7 geeft het hof een samenvatting van het geschil. Met betrekking tot deze samenvatting wordt in cassatie geklaagd over wat er in rov. 3.1.7 omtrent de betaling van de huur wordt overwogen.
2 Het in cassatie bestreden arrest is van 11 augustus 2009. De cassatiedagvaarding is op 11 november 2009 uitgebracht.
3 Zie voor de maatstaven die bij uitleg van een opzegging gelden (waarover in deze zaak overigens niet wordt geklaagd) HR 1 november 2002, NJ 2004, 114, rov. 3.5.
4 Deze zijn o.a. te vinden als prod. 3 en 4 bij de inleidende dagvaarding.
5 Prod. 3 bij de Memorie van Antwoord - een van de stukken die het hof in de onderhavige overweging kennelijk op het oog heeft - is weliswaar gedateerd in februari 2008, maar bevat een relaas van de gebeurtenissen in 2003 - 2004 (vóór de opzegging), waaruit geredelijk kan worden opgemaakt dat [eiser] c.s. wisten van de rol die aan [A] was toebedacht.
6 Kennelijk is bedoeld de pleitnota namens [eiser] c.s. in appel, waar men op de aangehaalde p. 5 inderdaad een zeer beknopt betoog van de bedoelde strekking kan vinden.
7 Bijvoorbeeld al. 26 van de conclusie van A-G Strikwerda voor HR 9 juli 2010, RvdW 2010, 854.
8 HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54, rov. 3.7; HR 11 april 2008, NJ 2008, 519, rov. 3.3.4 en 3.4.2; HR 13 juli 2007, RvdW 2007, 699, rov. 3.3.2; Hugenholtz - Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2009, nr. 79.
9 Een dergelijke belangenafweging heeft een in uitgesproken mate feitelijk karakter (zie bijvoorbeeld alinea 10 van de conclusie van A - G Hartkamp voor HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 144, waarnaar de Hoge Raad in rov. 3 van dit arrest verwijst). Over de bij de belangenafweging toegepaste maatstaven wordt in dit cassatiegeding overigens niet geklaagd.
10 Mij is bijvoorbeeld niet duidelijk wat de in alinea 22 onder b vermelde omstandigheid tot de kennelijk door [eiser] c.s. beoogde slotsom kan bijdragen.
11 Memorie van Grieven, alinea 34 sub c.
12 Memorie van Grieven, alinea 34 sub b.
13 De relevantie van het feit dat [eiser] c.s. hebben aangekondigd dat zij in het geval dat het publiekrechtelijke kader zou veranderen zich op hun positie zouden beraden, ontgaat mij bijvoorbeeld.
14 Als het om huurbescherming gaat leert EHRM19 juni 2006, RvdW 2006, 849 (Hutten-Czapska/Polen) dat een te ver doorgevoerde bescherming van de huurder, in strijd kan zijn met de aanspraken die de verhuurder-eigenaar aan art. 1 van Pro het Eerste Protocol ontleent. Dat sluit vanzelfsprekend niet uit dat die strijd zich ook kan voordoen wanneer de belangen van een huurder vergaand worden veronachtzaamd ten gunste van de verhuurder; maar er dringt zich wel enigszins op dat zich dan tamelijk uitzonderlijke omstandigheden moeten voordoen, die tot disproportionaliteit van de verkregen uitkomst leiden.
15 (Veel) meer informatie over dit leerstuk bij Koeman & Polak c.s., Praktijkboek Bestuursrecht (losbl.), Van Ommeren, hfdst. XIV, nrs. 3.1 - 3.10; Van Wijk-Konijnenbelt-Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 2008, p. 432 e.v. (i.h.b. p. 435 - 436).
16 Illustratief lijkt mij in dit verband HR 7 mei 2004, NJ 2005, 23 m.nt. PCEvW, rov. 3.3 en 3.4.
17 In literatuur en rechtspraak vond ik nauwelijks beschouwingen die voor dit onderwerp relevant zijn. Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 296, aant. 81 merkt - volgens mij met recht - op dat vervreemding (in welke vorm dan ook) niet te rijmen valt met de aan de wet ten grondslag liggende gedachte dat het bij "eigen gebruik" moet gaan om duurzaam persoonlijk gebruik door de verhuurder (of diens naaste verwanten).
18 Bij een geslaagd beroep op deze beëindigingsgrond staat het de rechter niet vrij de belangen van partijen nog tegen elkaar af te wegen (met als weinig aansprekende uitkomst, dat huurbeëindiging ook moet plaatsvinden bij een duidelijk belangenoverwicht aan de kant van de huurder, zie bijvoorbeeld mijn bijdrage in "Mok-aria" (liber amicorum M.R. Mok, 2002), p. 100).