Conclusie
09/02341
mr De Vries Lentsch-Kostense
Parket 17 september 2010
Conclusie inzake
[De man]
tegen
[De vrouw]
Inleiding
1. In dit (echtscheidings)geding waarin tussen partijen (verder: de man en de vrouw) de echtscheiding is uitgesproken, gaat het in cassatie om de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk van partijen op de voet van hun huwelijkse voorwaarden, inhoudende uitsluiting van iedere gemeenschap en een periodiek verrekenbeding dat tijdens het huwelijk niet is nageleefd. Kern van het geschil daarbij is of de man aanspraak kan maken op een deel van de waarde van de aandelen die tot het privé-vermogen van de vrouw behoren, alsmede op de helft van de netto-opbrengst van de voormalige echtelijke woning die aan de vrouw in eigendom toehoorde. Het hof heeft beide vragen ontkennend beantwoord en overigens geoordeeld dat aan de man met betrekking tot bedoelde opbrengst een verrekenvordering van € 30.000,- toekomt in verband met uit overgespaarde inkomsten in de woning gedane investeringen die tot een waardevermeerdering hebben geleid. Het cassatieberoep van de man richt zich tegen de ontkennende beantwoording van genoemde vragen.
2. Tussen partijen zijn de volgende feiten als vaststaand aangemerkt (zie rov. 3.1, 3.14 en 3.15 van de beschikking van de rechtbank van 16 januari 2007, tegen welke overwegingen geen grieven zijn gericht):
i) Partijen zijn op 23 mei 1984 in de gemeente Loon op Zand met elkaar gehuwd op huwelijkse voorwaarden.
ii) De akte van huwelijksvoorwaarden van partijen van 21 mei 1984 sluit iedere gemeenschap van goederen uit en houdt voorts, voor zover in deze van belang, het navolgende in:
"Artikel 4:
1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding (...) komen ten laste van de inkomsten der echtgenoten naar evenredigheid van die inkomsten en indien deze niet toereikend zijn ten laste van hun vermogens naar evenredigheid van die vermogens.
2. Onder kosten van de huishouding worden (onder andere) begrepen de uitgaven ter zake van de verwerving van huishoudelijke inboedelgoederen, gebruikelijke verzekeringen en gezamenlijke vakanties, de rentetermijnen met betrekking tot geldleningen welke aangegaan werden ter financiering van de echtelijke woning, (...) alsmede alle dagelijkse uitgaven welke passen in het leefpatroon van partijen.
Artikel 7 lid Pro 1:
Partijen verplichten zich jegens elkaar om ter verdeling bij helfte bijeen te voegen hetgeen van hun inkomsten resteert na voldoening van de kosten der huishouding en de belastingen, een en ander met inachtneming van het hiervoor bepaalde, en na aftrek van hetgeen op andere wijze gelijkelijk aan beiden ten goede is gekomen. (...)
Artikel 8:
Bij het bepalen van het inkomen van een echtgenoot worden de winsten van een door hem of haar uitgeoefend(e) onderneming of vrij beroep in aanmerking genomen naar de normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd. Voor zover een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefend(e) onderneming of vrij beroep hem rechtstreeks of onmiddellijk ten goede komen, wordt die onderneming of dat beroep voor de toepassing van de vorige alinea aangemerkt als een door die echtgenoot zelf uitgeoefend(e) onderneming of vrij beroep."
iii) Het in de huwelijksvoorwaarden opgenomen periodieke verrekenbeding is tijdens het huwelijk niet nageleefd.
3. De onderhavige procedure is ingeleid door de vrouw bij verzoekschrift (ingekomen ter griffie van de rechtbank Breda op 25 november 2005) waarin de vrouw onder meer heeft verzocht de echtscheiding uit te spreken. In deze procedure hebben voorts beide partijen verzocht de omvang van de verrekenplichten op basis van de huwelijkse voorwaarden vast te stellen.
4. Bij tussenbeschikking van 16 januari 2007 heeft de rechtbank vooropgesteld dat vaststaat dat het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding niet is nageleefd tijdens huwelijk, zodat de gehele vermogens in beginsel in de verrekening dienen te worden betrokken, en dat daarbij in geschil is op welke wijze in de verrekening moeten worden betrokken a) de waarde van de aandelen [A] B.V. en b) de opbrengst van de (tijdens het huwelijk gekochte) echtelijke woning. (rov. 3.15 en 3.18)
Ten aanzien van de aanspraak van de man op de opbrengst van de voormalige, aan de vrouw in eigendom toebehorende, echtelijke woning heeft de rechtbank overwogen dat de netto-opbrengst in de verrekening dient te worden betrokken in die zin dat de man aanspraak heeft op de helft van die opbrengst. (rov. 3.27)
Ten aanzien van de aandelen heeft de rechtbank vastgesteld dat de vrouw directeur en enig aandeelhouder is van [A] B.V. (hierna: [A]), dat deze vennootschap is opgericht op 15 december 1994 en dat deze vennootschap vervolgens op 30 december 1994 23,3% van het totale aandelenkapitaal van [B] B.V. (hierna: [B]) heeft verworven, dat deze aandelen vervolgens zijn overgedragen aan Stichting Administratiekantoor [B] B.V., die deze aandelen is gaan houden ten titel van beheer en die in ruil voor deze aandelen certificaten heeft uitgegeven, dat aanvankelijk de vader van de vrouw de enige bestuurder van voornoemde stichting was en dat daarna de vader is afgetreden ten gunste van de drie broers van de vrouw. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat het in de holding van de vrouw aanwezige vermogen in beginsel moet worden vermoed te zijn gevormd uit te verrekenen vermogen, doch dat voor een adequate beoordeling van dit aspect nadere informatie door partijen moet worden verschaft. (rov. 3.19 en 3.22-3.23)
De rechtbank heeft de echtscheiding uitgesproken en de zaak naar de rol verwezen onder aanhouding van de beslissing op het verzoek omtrent de vermogensrechtelijke afwikkeling.
5. Bij (eind)beschikking van 13 september 2007 heeft de rechtbank ten aanzien van de aandelen [A] overwogen dat de waarde niet in de verrekening dient te worden betrokken aangezien uit de overgelegde stukken blijkt dat bij oprichting van deze B.V. de volstorting van de aandelen is gefinancierd met een schenking aan de vrouw (en niet mede aan de man) van haar vader, zodat geen sprake kan zijn van een verrekening van de waarde van de aandelen. Verder heeft de rechtbank overwogen dat voor zover de man heeft bedoeld te stellen dat onuitgekeerde winsten in [B] zijn achtergebleven welke hadden moeten c.q. kunnen worden uitgekeerd en welke alsnog tot verrekening zouden moeten leiden, dat betoog eveneens moet worden verworpen aangezien de vrouw via [A] slechts certificaten van aandelen [B] hield en zij geen deel uitmaakte van het bestuur van de Stichting Administratiekantoor [B], zodat zij niet in overwegende mate bij machte was invloed uit te oefenen op het al dan niet uitkeren van winsten door [B] (zoals bedoeld in art. 1:141 lid 4 BW Pro). (rov. 2.4)
Ten slotte heeft de rechtbank de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden vastgesteld overeenkomstig hetgeen zij daaromtrent heeft overwogen.
6. De vrouw heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch tegen de beslissing omtrent de opbrengst van de voormalige echtelijke woning en de man heeft incidenteel appel ingesteld tegen de beslissing omtrent de aandelen [A].
Nadat het hof bij tussenbeschikking van 14 augustus 2008 het beroep van de man op niet-ontvankelijkheid van het principale beroep van de vrouw had verworpen, heeft het hof bij eindbeschikking van 10 maart 2009 in principaal en incidenteel appel de beschikkingen van de rechtbank van 16 januari 2007 en van 13 september 2007 vernietigd, maar alleen voor zover daarin is beslist dat de vrouw de helft van de netto-verkoopopbrengst van de woning aan de man dient uit te keren, en heeft het hof - opnieuw recht doende - de vrouw veroordeeld tot betaling van een verrekenvordering van € 30.000,- aan de man. Het hof heeft de beschikkingen van 16 januari 2007 en 13 september 2007 voor het overige bekrachtigd (en recht doende op het in cassatie niet meer aan de orde zijnde verzoek van de man de vrouw veroordeeld om aan de man te betalen € 5.850). Het hof heeft daartoe overwogen als hierna weergegeven.
7. Het hof heeft in het door de vrouw ingestelde principale appel vastgesteld dat de eerste echtelijke woning door de vrouw is gekocht op 1 juni 1993, dat de man geen mede-eigenaar werd, dat de aankoop is gefinancierd met een hypothecaire geldlening gesteld ten name van zowel de man als de vrouw, dat de woning op 1 augustus 1995 is verkocht en dat op de hypothecaire geldlening niet is afgelost. Het hof heeft voorts vastgesteld dat de vrouw op 4 augustus 1995 de tweede echtelijke woning (over de waardevermeerdering van welke woning thans wordt gestreden) door koop van haar moeder in eigendom heeft verkregen, dat ook deze woning niet tevens ten name van de man is gesteld, dat de koopprijs is betaald uit de verkoopopbrengst van de eerste woning en uit een geldlening van f 500.000,-, waarvoor alleen de vrouw aansprakelijk was (althans volgens de vrouw), dat een bedrag van f 49.122,83 resteerde dat aan de vrouw is uitbetaald en is aangewend voor een verbouwing, en dat op de geldlening gedurende de looptijd (tot april 1999) niet is afgelost. Het hof heeft verder vastgesteld dat op 9 april 1999 bij de ING een nieuwe hypothecaire geldlening is gesloten van f 650.000,-, dat deze is gesteld ten name van zowel de man als de vrouw, dat met deze lening de eerdere geldlening is afgelost, dat het restant is aangewend voor een verbouwing, dat tot de peildatum, 25 november 2005, niet is afgelost, dat de woning na de peildatum, te weten in oktober 2006, is verkocht en geleverd aan een derde voor ruim 1 miljoen euro (aldus de vrouw). (rov. 6.3.3-6.3.6)
Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de beslissing van de rechtbank dat de echtelijke woning dient te worden verrekend en aan de man een vordering toekomt van de helft van de verkoopopbrengst, niet in stand blijven. Daartoe overwoog het hof - kort samengevat - als volgt.
De stellingen van de man met betrekking tot de bedoeling van partijen om de echtelijke woning gemeenschappelijk te doen zijn, welke stellingen door de vrouw zijn betwist, berusten uitsluitend op zijn eigen verklaring geplaatst in het licht van beweerde moeilijke tijden die het bedrijf (waarin de vrouw indirect aandelen hield en de man werkzaam was) omstreeks 1993-1995 doormaakte. De man beroept zich kennelijk niet op een concreet met de vrouw gemaakte afspraak die tot een vordering tot nakoming aanleiding zou kunnen geven. Naar het oordeel van het hof is hetgeen de man aanvoert onvoldoende om de man enige aanspraak toe te kennen op de waarde van het huis. De door de man gestelde bedoeling van partijen is derhalve niet vast komen te staan. (rov. 6.3.10)
De aanspraak van de man op de helft van de overwaarde van de woning "omdat op de vrouw een natuurlijke verbintenis jegens hem rust ex art. 6:3 lid Pro 2b BW", moet worden verworpen omdat een natuurlijke verbintenis niet in rechte afdwingbaar is. (rov. 6.3.11)
Nu vaststaat dat op de leningen niet is afgelost, kan in zoverre geen sprake zijn van een belegging of herbelegging van overgespaard inkomen in de woningen, waarop artikel 1:141 lid 1 BW Pro doelt. De aansprakelijkstelling zelf kan evenmin als zodanige belegging worden aangemerkt. De man doet nog een beroep op de mening van Verstappen terzake, maar het hof deelt die mening niet. Het resultaat (dat de man vrijwel geen aanspraak op de overwaarde heeft) is een gevolg van de keuze van partijen om te huwen met uitsluiting van een goederengemeenschap en de tenaamstelling van de woningen op die van de vrouw. De omstandigheid dat op de man als hoofdelijk aansprakelijk voor de rentebetalingen en aflossing na afloop van de lening verhaal zou kunnen worden verhaald - welke risico's zich bovendien niet hebben verwezenlijkt - kan niet worden aangemerkt als een investering van de man. De omstandigheid dat de man de rentelasten en overige kosten heeft gedragen, vloeit voort uit de keuze van partijen, gemaakt bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden (in artikel 4 lid Pro 2), om die kosten ten laste van de huishoudkosten te brengen. (rov. 6.3.13.) Rentebetaling is het verteren van inkomen, zodat zij niet als onverteerde inkomsten in aanmerking genomen kunnen worden (HR 27 januari 2006, LJN AU5698). (rov. 6.3.14.)
Blijkens de hypotheekakte uit juni 1993 (die heeft gegolden tot augustus 1995) heeft een polis van levensverzekering bestaan. Geen van partijen heeft nadere informatie over deze polis kunnen verstrekken. Gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van een verzekering met een spaarelement, zodat het ervoor moet worden gehouden dat, zo daadwerkelijk een verzekering heeft bestaan, sprake is geweest van een verzekering zonder spaarelement. (rov. 6.3.15.)
Uit het inkomen van de man is gedurende het hier aan de orde zijnde deel van de verrekenperiode van 1 juni 1993 tot 25 november 2005 (bijna 150 maanden) bijgedragen in de kosten van het onderhoud van de woningen. Partijen hebben niet nader aangegeven waarvoor deze bijdragen zijn aangewend, noch wat de hoogte is geweest. Het hof is van oordeel dat kosten van het gebruikelijke onderhoud aan een echtelijke woning, dus kosten om de woning in nette staat te houden zoals kosten voor kleine reparaties, verven, tuinonderhoud en dergelijke, moeten worden aangemerkt als kosten van de huishouding. Het gaat hierbij om het verteren van genoten inkomsten en niet om een belegging van overgespaard inkomen. Anderzijds kan het voorshands niet uitgesloten worden geacht dat een deel van bedoelde onderhoudskosten heeft gestrekt tot verfraaiing van de woning en ter dekking van eigenaarslasten, niet zijnde huishoudkosten en dat deze kosten zijn betaald uit inkomen van de man. Voorts valt niet uit te sluiten dat een klein deel van de verbouwingen uit het inkomen van de man is betaald. De waarde van de echtelijke woning kan derhalve vermoed worden (in de zin van artikel 1:141 lid 3 BW Pro) mede te zijn gevormd door deze bijdragen. Nu partijen niet beschikken over enige relevante administratie is het hof aangewezen op een schatting. Het hof begroot de waardevermeerdering van de woning die aan bedoelde investeringen uit overgespaard inkomen valt toe te rekenen op € 60.000,-. Tegen deze achtergrond zal het hof, ex aequo et bono oordelende, de man een bedrag toekennen van € 30.000,-. (6.3.16.)
8. Het hof heeft in het door de man ingestelde incidentele appel overwogen met de rechtbank van oordeel te zijn, op de door haar aangegeven gronden die het hof tot de zijne maakt, dat de man geen aanspraak op een verrekeningsbijdrage jegens de vrouw heeft ter zake van het aan haar toebehorende aandelenkapitaal in [A].
9. De man heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen de eindbeschikking van het hof. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
Het cassatiemiddel
10. Het middel van cassatie bevat twee middelonderdelen ("klachten"), die ieder diverse subonderdelen bevatten. Middelonderdeel 1 richt zich tegen 's hofs oordeel inzake de aandelen [A]. Middelonderdeel 2 bestrijdt 's hofs oordeel inzake de waarde van de voormalige echtelijke woning.
Middelonderdeel 1: de aandelen [A]
11. Het eerste middelonderdeel bestrijdt 's hofs oordeel - in rov. 6.6.1-6.6.3 van zijn eindbeschikking - dat de man met zijn grief in het incidentele appel tevergeefs opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat de man geen aanspraak kan maken op een verrekeningsbijdrage zijdens de vrouw ter zake van het aan haar toebehorende aandelenkapitaal in [A] (noch voor wat betreft de waardestijging noch ten aanzien van eventueel opgepotte winsten). Het hof overwoog met de rechtbank, op de door haar aangegeven gronden, van oordeel te zijn dat de man terzake geen aanspraak jegens de vrouw heeft. Het hof overwoog in dat verband voorts nog dat de aandelen aan de vrouw zijn geschonken zodat de waarde daarvan buiten de verrekening valt en dat voorts dat het beroep op toepasselijkheid van art. 1:141 lid 4 BW Pro faalt, aangezien de man erkent dat de vrouw formeel en juridisch geen zeggenschap in de uitgeoefende bedrijven heeft en de stelling van de man dat de vrouw die zeggenschap feitelijk wél heeft, faalt aangezien feiten en omstandigheden waaruit zou kunnen blijken dat vrouw in feite zeggenschap heeft, zijn gesteld noch gebleken en de man erkent dat de vrouw zich in de verrekenperiode afzijdig heeft gehouden van de bedrijfsvoering.
12. Middelonderdeel 1.1 stelt voorop dat uit 's hofs bestreden overwegingen blijkt dat het hof ervan is uitgegaan dat de vordering van de man in verband met de waardevermeerdering van de aandelen [A] berust op een dubbele grondslag, te weten enerzijds de stelling dat de koopsom van de aandelen (geheel of gedeeltelijk) is gefinancierd ten laste van overgespaarde inkomsten en anderzijds het betoog dat (middellijk, namelijk via het certificaathouderschap inzake [B]) binnen [A] sprake is van ingehouden winsten die met toepassing van art. 1:141 lid 4 BW Pro voor verrekening in aanmerking komen. Het middelonderdeel neemt tot uitgangspunt dat de man evenwel óók aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat uitvoering van het verrekenbeding naar redelijkheid en billijkheid meebrengt dat de man een vordering op de vrouw ter zake van de waardevermeerdering van de aandelen heeft nu sprake is geweest van "ontsparing" aan de zijde van de man omdat deze - als een van de directeuren van [B] B.V. - genoegen heeft genomen met een lager inkomen dan marktconform was, met als onmiddellijk effect een toename van de waarde van de aandelen [A] en daarmee van het vermogen van de vrouw. (De man heeft doen berekenen dat hij ongeveer € 600.000,- aan inkomen heeft gemist en dat dit tot een waardestijging van het aandelenpakket van de vrouw heeft geleid van (netto) € 420.000,-.) Daarbij verwijst het middelonderdeel naar hetgeen de man in eerste aanleg heeft aangevoerd in zijn verweerschrift op de wijziging en vermeerdering van eis van de verzoeken zijdens de vrouw (par. 25-27) en voorts in zijn verweerschrift in eerste aanleg tevens houdende zelfstandig verzoek (par. 16). Middelonderdeel 1.2.1 klaagt dat indien het hof een dergelijke vordering niet in de stellingen van de man heeft gelezen, 's hofs oordeel onbegrijpelijk is. Middelonderdeel 1.2.2. klaagt dat indien het hof zou hebben geoordeeld dat de man deze grondslag van zijn vordering in appel niet langer heeft gehandhaafd, dat oordeel onbegrijpelijk is. Middelonderdeel 1.2.3 klaagt dat indien het hof zou hebben geoordeeld dat een aanspraak op verrekening wegens de gestelde "ontsparing" nimmer uit een uitleg naar redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Middelonderdeel 1.2.4 klaagt dat indien het hof noch de grondslag van de vordering noch de grief te beperkt heeft uitgelegd en geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake de betekenis van de redelijkheid en billijkheid, het hof zonder enige motivering is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van de man inzake de redelijkheid en billijkheid.
13. In zijn incidentele appel heeft de man één grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de waarde van de aandelen niet in de verrekening dient te worden betrokken. Deze grief luidt als volgt:
"De man meent uitdrukkelijk dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd hetgeen staat vermeld in ro. 2.4 en dat de rechtbank derhalve ten onrechte heeft geconcludeerd dat de man behoudens de helft van de overwaarde van de echtelijke woning niets van de vrouw te vorderen zou hebben uit hoofde van de verrekening van overgespaard inkomen, nu de vrouw niet in overwegende mate bij machte zou zijn om invloed uit te oefenen op het al dan niet uitkeren van de winsten door [B] BV."
De grief wordt nader toegelicht in de par. 44-56 van het verweerschrift in appel, tevens houdende incidenteel appel, in welk verband wordt betoogd dat de vrouw formeel en juridisch gezien geen zeggenschap had, doch dat de vrouw feitelijk wel degelijk zeggenschap had. Uit de grief noch uit de toelichting op de grief valt naar mijn oordeel op te maken dat wordt betoogd dat aan de man, daargelaten of de vrouw zeggenschap had in de uitgeoefende bedrijven, op gronden van redelijkheid en billijkheid een vergoedingsrecht zou moeten worden toegekend ten laste van de vrouw gelet op het lagere inkomen waarmee hij (als één van de directeuren van het bedrijf [B]) genoegen heeft genomen. Het hof heeft - gelet op rov. 6.6.1 t/m 6.6.3 van zijn eindarrest en met name op rov. 6.6.2, waarin het overwoog dat ten aanzien van de winsten de toepasselijkheid van art. 1:141 lid 4 BW Pro in geschil is - klaarblijkelijk in de grief van de man een dergelijk betoog ook niet gelezen. Deze aan de grief van de man gegeven uitleg kan niet als onbegrijpelijk worden gekwalificeerd.
De slotsom is dat alle middelonderdelen falen nu zij alle tot uitgangspunt nemen dat aan het hof wél is voorgelegd de stelling dat de man - gelet op het lagere inkomen waarmee hij genoegen heeft genomen - op gronden van redelijkheid en billijkheid aanspraak kan maken op een deel van de waarde van de aandelen [A] ook al behoorden de aandelen tot het privé-vermogen van de vrouw en ook al heeft de vrouw in de verrekenperiode noch formeel en juridisch noch feitelijk zeggenschap gehad in de bedrijven waarvan [A] de (certificaten van de) aandelen hield, zoals het hof in cassatie onbestreden overwoog. In het midden kan dan ook blijven of deze stelling stand zou kunnen houden.
Middelonderdeel 2: de voormalige echtelijke woning
14. Middelonderdeel 2 komt op tegen 's hofs oordeel in rov. 6.3.10-6.3.16 van zijn eindbeschikking, hiervoor samengevat weergegeven, dat de man - behoudens de vergoeding die het hof in rov. 6.13.16 aan de man toekent - geen aanspraak geldend kan maken op de opbrengst van de voormalige echtelijke woning die aan de vrouw in privé in eigendom toebehoort. Het middelonderdeel, dat diverse subonderdelen bevat, klaagt dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder inzake het bepaalde in art. 1:136 lid 1 BW Pro, althans dat 's hofs oordeel niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd.
De middelonderdelen 2.1-2.3
15. De middelonderdelen 2.1 en 2.2 keren zich tegen 's hofs oordeel in rov. 6.3.10 van zijn eindbeschikking dat de man ter adstructie van zijn door de vrouw betwiste stelling dat de bedoeling van partijen is geweest dat de echtelijke woning gemeenschappelijk zou zijn (zodat hij aanspraak zou kunnen maken op de helft van de verkoopopbrengst), onvoldoende heeft gesteld en dat de gestelde bedoeling derhalve niet is komen vast te staan. Middelonderdeel 2.1 klaagt dat onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is 's hofs oordeel dat de door de man gestelde bedoeling om de echtelijke woning gemeenschappelijk te doen zijn, uitsluitend berust op zijn eigen verklaring en dus niet op enige concrete afspraak die tot een vordering tot nakoming aanleiding zou kunnen gegeven. Het middelonderdeel betoogt dat de man immers bij herhaling heeft gesteld dat het op naam van de vrouw stellen van de woning alleen externe redenen had, welke stelling de man - aldus het middelonderdeel - met concrete feiten heeft onderbouwd door erop te wijzen dat de lening gemeenschappelijk is aangezien de betaling van de rente en de premie op de levensverzekering en van de onderhoudskosten, alsmede van enkele verbouwingskosten ten laste zijn gekomen van het inkomen van de man. Middelonderdeel 2.2 klaagt dat 's hofs vaststelling dat de huwelijkse voorwaarden van partijen geen gemeenschap inhouden, ook geen beperkte gemeenschap van woning, en dat de woningen op naam van de vrouw zijn gesteld, niet zelfstandig kan dragen 's hofs oordeel dat de man geen aanspraken op de woning geldend kan maken.
Middelonderdeel 2.3 komt op tegen 's hofs oordeel in rov. 6.3.11 dat het beroep van de man op een natuurlijke verbintenis van de vrouw jegens hem niet opgaat reeds omdat een dergelijke verbintenis niet afdwingbaar is. Het middelonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de man heeft betoogd dat de afspraak tussen hem en de vrouw om de echtelijke woning in hun interne verhouding als gemeenschappelijk te beschouwen, moet worden gezien als een omzetting van een natuurlijke verbintenis in een rechtens afdwingbare.
16. Middelonderdeel 2.1 faalt. 's Hofs oordeel dat de man onvoldoende heeft gesteld ter adstructie van zijn door de vrouw betwiste stelling dat de bedoeling van partijen is geweest dat de echtelijke woning gemeenschappelijk zou zijn, in welk verband het hof overwoog dat de man zich kennelijk niet beroept op een concreet met de vrouw gemaakte afspraak die tot een vordering tot nakoming aanleiding zou kunnen geven, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Aan de begrijpelijkheid van dat oordeel kan niet afdoen dat door de man is aangevoerd dat het stellen van de woningen op naam van de vrouw uitsluitend externe redenen had, dat de lening gemeenschappelijk is aangegaan, alsmede dat de man de rente heeft betaald, premie op de levensverzekering heeft voldaan en onderhoudskosten alsmede enkele verbouwingskosten heeft betaald.
Middelonderdeel 2.2 faalt met zijn klacht dat 's hofs bestreden "vaststelling" zijn oordeel niet zelfstandig kan dragen omdat de bestreden "vaststelling" niet een zelfstandig dragende grond is.
Middelonderdeel 2.3 faalt reeds omdat het hof heeft geoordeeld dat de man zich kennelijk niet beroept op een concreet met de vrouw gemaakte afspraak en dat oordeel door middelonderdeel 2.1 tevergeefs wordt bestreden.
De middelonderdelen 2.4 en 2.5
17. De middelonderdelen 2.4 en 2.5, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, bestrijden 's hofs oordeel in rov. 6.3.12 en 6.3.13 van zijn eindbeschikking (hiervoor samengevat weergegeven) dat het betoog van de man dat hij aanspraak kan maken op de overwaarde van de (tweede) echtelijke woning omdat de hypotheken mede op zijn naam hebben gestaan (dat wil zeggen dat de man tijdens de looptijd van de met hypotheek gedekte leningen voor de rente en aflossing mede aansprakelijk was) faalt omdat bedoelde omstandigheid niet meebrengt dat sprake is geweest van een belegging of herbelegging van overgespaard inkomen in de woningen waarop art. 1:141 lid 1 doelt Pro, nu vaststaat dat op de leningen niets is afgelost. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat de aansprakelijkstelling zelf niet als een zodanige belegging kan worden aangemerkt en dat het hof de mening van Verstappen waarop de man een beroep doet, niet deelt.
18 Middelonderdeel 2.4 klaagt dat het hof - gelet op de stellingen van de man -tot uitgangspunt had moeten nemen dat in casu sprake is geweest van een door partijen gezamenlijk aangegane lening (en niet van een hoofdelijk schuldenaarschap van de man). Middelonderdeel 2.5 klaagt dat het hof heeft miskend dat de schuld tot terugbetaling van de door partijen gezamenlijk aangegane hypothecaire lening een gemeenschappelijke schuld is, die reeds op die grond valt onder de reikwijdte van art. 1:136 lid 1 slot Pro BW (inhoudende dat een goed tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend "voor zover de schuld daartoe wordt gerekend"). Daaraan voegt middelonderdeel 2.5 toe dat indien al rechtens zou moeten worden aangenomen dat voor het oormerken van een schuld als behorend tot het verrekenplichtig vermogen meer nodig is dan het gezamenlijk aangaan daarvan, in dit geval eveneens aan die voorwaarde is voldaan nu uit alle feiten en omstandigheden de (geobjectiveerde) bedoeling van partijen kan worden afgeleid dat partijen de schuld en de daarmee samenhangende kosten als gezamenlijk hebben beschouwd. Het middelonderdeel adstrueert deze klacht door erop te wijzen dat beide woningen die als echtelijke woning hebben gediend tijdens het huwelijk zijn gekocht (en geleverd) en dat de hypothecaire leningen steeds op beider naam zijn gesloten, terwijl alle lasten (rente, premie, onderhoud en een deel van de verbouwingen) door de man zijn betaald. Nu de koopsom van de woning waar het thans om gaat (de tweede echtelijke woning) aldus beschouwd geheel is betaald ten laste van het verrekenplichtig vermogen (nu de schuld daartoe gerekend moet worden), behoort - zo betoogt middelonderdeel 2.5 - de waardestijging van de woning tussen partijen verrekend te worden, zoals Verstappen heeft bepleit in zijn bijdragen in WPNR (2007) nrs. 6708, 6724 en 6725.
19. Bij de beoordeling van de middelonderdelen kan het volgende worden vooropgesteld.
Het eerste lid van art. 1:136 BW Pro, dat deel uitmaakt van de wettelijke regeling inzake verrekenbedingen van afdeling 2 van titel 8 van Boek 1 BW (art. 1:132 - 1:143 BW) die is ingevoerd bij de op 1 september 2002 in werking getreden Wet regels verrekenbedingen, luidt als volgt:
"1. Indien een goed onder aanwending van te verrekenen vermogen is verkregen, wordt het verkregen goed tot het te verrekenen vermogen gerekend voor het aandeel dat overeenkomt met het bij de verkrijging uit het te verrekenen vermogen aangewende gedeelte van de tegenprestatie gedeeld door de totale tegenprestatie. Indien een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed op de voet van de eerste volzin tot het te verrekenen vermogen gerekend voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald."
Dit wetsartikel beoogt - in samenhang met art. 1:141 lid 1 BW Pro - een codificatie van de door uw Raad ontwikkelde 'beleggingsleer' (zie de MvT, Kamerstukken II 2000-2001, 27 554, nr. 3, p. 10 en de Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken I 2001-2002, 27 554, 99b, p. 1). Deze leer houdt het volgende in. Ingeval partijen bij een verrekenbeding - dat naar zijn aard ertoe strekt dat periodiek wordt verrekend hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard, waarna ieder der echtgenoten vervolgens in staat is zijn aandeel in de besparingen, door belegging, te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen - tijdens het huwelijk deling van de overgespaarde inkomsten achterwege laten, dan moet daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan en dat in deze verrekening ook wordt betrokken de vermogensvermeerdering die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld is gebleven; hetzelfde geldt voor een belegging die is gefinancierd met geleend geld, voor zover de lening is afgelost met bespaarde maar onverdeeld gebleven inkomsten; rentebetalingen ter zake van de geldlening waarmee de echtelijke woning is gefinancierd zijn kosten der huishouding in de zin van art. 1:84 BW Pro en komen derhalve niet als onverteerd inkomen voor verrekening in aanmerking. In art. 1:136 lid 1 BW Pro is de maatstaf neergelegd aan de hand waarvan moet worden bepaald voor welk deel de andere echtgenoot meedeelt in de waardestijging van het goed dat (mede) met overgespaarde maar niet verrekende inkomsten is verworven of gefinancierd. Zie voor deze beleggingsleer de volgende uitspraken die ten dele zijn gewezen na invoering van de nieuwe wettelijke regeling inzake verrekenbedingen: HR 7 april 1995, LJN ZC1695, NJ 1996, 486 (Vossen/Swinkels), m.nt. WMK; HR 28 maart 1997, LJN ZC2318, NJ 1997, 581, m.nt. WMK; HR 2 maart 2001, LJN AB0378, NJ 2001, 583 (Slot/Ceelen), m.nt. Wortmann onder HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584; HR 6 december 2002, LJN AE9241 NJ 2005, 125 (Schwanen/Hundscheid I), m.nt. WMK; HR 18 april 2003, LJN AF3415, NJ 2003, 441; HR 27 januari 2006, LJN AU5698, NJ 2008, 564 (Schwanen/Hundscheid II), m.nt. Verstappen en HR 25 april 2008, LJN BB7043, NJ 2008, 394. Zie recenter HR 10 juli 2009, LJN BI4387, NJ 2009, 377, m.nt. Wortmann, waarin is geoordeeld dat onverschillig is of de tijdens het verrekentijdvak verrichte belegging is geschied in vermogen van een der echtgenoten dat tijdens dat tijdvak is verworven dan wel reeds voordien en waarin tevens nader is ingegaan op de maatstaf van art. 1:136 lid 1 BW Pro ('de evenredigheidsmaatstaf') aan de hand waarvan de hoogte van de verrekeningsvordering moet worden bepaald.
20. In de parlementaire geschiedenis wordt niet expliciet ingegaan op de betekenis van de zinswending "voor zover de schuld daartoe wordt gerekend". In de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2000-2001, 27 554, nr. 3, p. 14) is de strekking van art. 1:136 lid 1 BW Pro als volgt toegelicht:
"[Art. 1:136 lid 1 BW Pro, plv P-G] verdeelt het voor- en nadeel van eventuele waardeschommelingen naar evenredigheid van het in het desbetreffende goed geïnvesteerde bedrag van de tegenprestatie uit het te verrekenen vermogen en uit het niet te verrekenen vermogen. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat deze regel niet van dwingend recht is."
Op de vraag van de vaste commissie voor Justitie van de Tweede Kamer hoe het antwoord moet luiden op de door Van der Burght (WPNR 2001 (6437), p. 256) opgeworpen vraag wat rechtens is ingeval bij een gemengde financiering nooit wordt afgelost maar wel rente is betaald, is in de nota naar aanleiding van het verslag als volgt geantwoord (Kamerstukken II, 2001-2002, 27 554, nr. 5, p. 9):
"De derde vraag betreft een gemengde financiering waarin aflossingsvrije hypothecaire leningen betrokken zijn. Er wordt niet afgelost, maar er wordt wel rente betaald. Naar het oordeel van Van der Burght dient de betaalde rente wel op enigerlei wijze te worden verrekend, nominaal dan wel als fractie van het verworven goed. Van belang is hier hoe tegen rentebetalingen aangekeken wordt. Indien de rentebetaling de hypothecaire lening ter zake van de tijdens het huwelijk of geregistreerd partnerschap verworven echtelijke woning betreft, valt goed te verdedigen dat deze betalingen een vergoeding voor het genot van de woonruimte vormen en daarom tot de kosten van de huishouding worden gerekend. In dat geval wordt de rente in het algemeen als kosten van de huishouding in aanmerking genomen. De rente komt alsdan in mindering op de te verrekenen inkomsten of het te verrekenen vermogen. Indien evenwel bijvoorbeeld om fiscale redenen, de te verrekenen inkomsten of het te verrekenen vermogen niet worden aangewend voor de aankoop van een belegging, maar daartoe een lening wordt gesloten, is het de vraag of niet ook de rentebetalingen tot te verrekenen inkomsten gerekend dienen te worden."
Het is de vraag of uit deze passages afgeleid zou kunnen worden dat de wetgever met de zinswending "voor zover de schuld tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend" het oog heeft gehad op de situatie dat de rentelasten - anders dan het geval is volgens vaste jurisprudentie van uw Raad met betrekking tot rentelasten die zijn voldaan voor hypothecaire geldleningen die zijn aangegaan met betrekking tot de echtelijke woning - niet tot de kosten van de huishouding gerekend kunnen worden doch wél uit de overgespaarde en nog niet verdeelde inkomsten zijn voldaan.
Verstappen betoogt in zijn door het middel genoemde bijdrage "Hoe ver reikt de beleggingsleer", WPNR (2007) 6708, dat indien met overgespaarde inkomsten niets is afgelost op een lening, de rentebetalingen aanleiding kunnen geven om zowel de schuld als de waarde van het daarmee verworven goed in de verrekening te betrekken. In zijn uit 2007 daterende bijdragen in het WPNR, waarop het middelonderdeel zich beroept, verdedigt Verstappen dat bij niet uitgevoerde verrekenbedingen ook niet afgeloste schulden en de daarmee aangeschafte goederen, zoals een echtelijke woning, tot het te verrekenen vermogen kunnen behoren ingeval de rente geheel uit de "gemeenschappelijke pot" betaald wordt, en dat alles afhangt van het antwoord op de vraag in hoeverre door partijen "de schuld daartoe wordt gerekend", hetgeen weer afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Hij betreurt de opvatting dat slechts bij afbetaling of aflossing van de hypothecaire lening het goed/de echtelijke woning tot het te verrekenen vermogen ingevolge een niet uitgevoerd verrekenbeding kan behoren. Hij betoogt dat deze opvatting in strijd is met de wet, en dan met name met de tweede zin van art. 1:136 lid 1 BW Pro, inhoudende dat een goed op de voet van de eerste volzin tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald. Verstappen had deze opvatting ook reeds verdedigd in een uit 2004 daterende WPNR-bijdrage ("De wet verrekenbedingen in de praktijk", WPNR (2004) 6584).
De opvatting van Verstappen heeft in de literatuur discussie opgeroepen. Zo hebben Kraan (WPNR (2005) 6621, p. 400 en 401 en Zonnenberg WPNR (2007) 6724, p. 807 e.v. de opvatting bestreden Zie in die zin ook: Klaassen-Luijten-Meijer I, 2005, nr. 651. Zonnenberg geeft in zijn dissertatie ("Het verrekenbeding", diss. 2009, p. 212 e.v.) een overzicht van deze discussie.
Zonnenberg betoogt in zijn dissertatie (p. 213) dat in de hiervoor geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis niet wordt gesproken over de mogelijkheid dat de schuld tot het te verrekenen vermogen zou kunnen behoren, doch dat slechts de vraag wordt opgeworpen of rentebetalingen tot de te verrekenen inkomsten kunnen worden gerekend. Voorts betoogt Zonnenberg dat de opvatting van Verstappen in strijd is met de vaste jurisprudentie van uw Raad en dat niet kan worden aangenomen dat de wetgever met de passage "voor zover de schuld daartoe wordt gerekend" in de tweede volzin van het eerste lid van art. 1:136 BW Pro iets nieuws heeft willen brengen nu de wetgever met de inwerkingtreding van de Wet regels verrekenbedingen niet heeft bedoeld af te wijken van de koers die uw Raad vanaf 1995 in diverse uitspraken heeft uitgezet, zoals blijkt uit de parlementaire geschiedenis.
Asser/De Boer I* 2010, nr. 509, leest in de zinswending "voor zover de schuld tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend" een maatstaf ter bepaling van het aandeel waarvoor een privé-goed in de onder het te verrekenen vermogen dient te worden geboekt ingeval dat privé-goed is verkregen door middel van een lening waarop gedurende het verrekentijdvak rente is betaald terwijl deze rentebetalingen niet kunnen worden beschouwd als kosten van de huishouding doch wel zijn voldaan uit overgespaarde maar onverdeeld gebleven inkomsten.
22. Tegen de achtergrond van het hier vooropgestelde, kom ik tot de slotsom dat de middelonderdelen moeten falen. Zij strekken met een beroep op het bepaalde in de tweede volzin van art. 1:136 lid 1 BW Pro ten betoge dat de gehele netto verkoopopbrengst (waardestijging) van de echtelijke woning tussen partijen verrekend moet worden omdat de hypothecaire leningen op naam van beide partijen zijn gesloten en aldus (zo betoogt het middel) de koopsom van de woning geheel ten laste van het verrekenplichtig vermogen is betaald nu de schuld daartoe gerekend moet worden als bedoeld in art. 1:136 lid 1 BW Pro. Dit betoog faalt reeds omdat het berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat ten onrechte ervan uit dat tussen partijen die tijdens hun huwelijk deling van de overgespaarde inkomsten achterwege hebben gelaten en die bij het einde van hun huwelijk tot verrekening overgaan, ook in de verrekening zouden moeten betrekken de waarde(vermeerdering) van de privé-goederen die niet zijn verworven/gefinancierd door aanwending van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld gebleven. Dit betoog gaat voorts ten onrechte ervan uit dat de omstandigheid dat de hypothecaire schuld door beide partijen gezamenlijk is aangegaan, mee zou brengen dat aldus de koopsom is betaald ten laste van het verrekenplichtig vermogen ook al moeten de rentebetalingen worden beschouwd als kosten van de huishouding en ook al is op de hypothecaire lening niets afgelost, ook niet in de vorm van betaling van premies voor een verzekering met een spaarelement, zoals het hof in cassatie onbestreden heeft geoordeeld. Het betoog miskent met andere woorden dat gelet op de aard en de strekking van een verrekenbeding als het onderhavige uitsluitend voor zover overgespaarde maar onverdeeld gebleven inkomsten zijn aangewend bij de verwerving/financiering van een privé-goed, de andere echtgenoot op de voet van art. 1:136 lid 1 BW Pro kan meedelen in de waardevermeerdering van het goed, zoals ook volgt uit de vaste jurisprudentie van uw Raad. Zie ook Asser/De Boer I* 2010, nr. 509.
Middelonderdeel 2.6
23. Middelonderdeel 2.6 keert zich tegen rov. 6.3.16 van 's hofs eindbeschikking waarin het hof - kort samengevat - heeft geoordeeld dat kosten van het gebruikelijke onderhoud aan de echtelijke woning moeten worden aangemerkt als kosten van de huishouding, doch dat niet uitgesloten kan worden dat een deel van de onderhoudskosten heeft gestrekt tot verfraaiing van de woning en ter dekking van eigenaarslasten, niet zijnde kosten van de huishouding, en zijn betaald uit inkomen van de man. Alsmede valt niet uit te sluiten, aldus nog steeds het hof, dat een klein deel van de verbouwingen uit het inkomen van de man is betaald, met als gevolg dat de waarde van de echtelijke woning derhalve vermoed kan worden (in de zin van artikel 1:141 lid 3 BW Pro) mede te zijn gevormd door deze bedragen. Nu partijen niet beschikken over enige relevante administratie, heeft het hof de vordering van de man aan de hand van een schatting begroot op € 30.000,-.
24. Het middelonderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof is voorbijgegaan aan stellingen van de man die door de vrouw niet zijn betwist dan wel niet (tijdig) in hoger beroep door middel van een grief in de rechtsstrijd in hoger beroep zijn betrokken. Daarbij wijst het middelonderdeel erop dat door de man is gesteld dat een ingrijpende verbouwing aan de badkamer heeft plaatsgevonden waarvoor de man € 20.000,- contant heeft betaald, en dat de vrouw slechts de hoogte van het bedrag heeft betwist, stellende dat € 10.000,- uit de gemeenschappelijke middelen is betaald ten behoeve van de badkamer.
Voorts betwist het middelonderdeel (onder 2.6.3) dat de vrouw (tijdig) zou hebben betwist dat een bedrag van € 5.000,- uit het inkomen van de man is aangewend voor onderhoud van het huis.
25. Deze klachten falen beide omdat zij niet opkomen tegen 's hofs oordeel dat niet kan worden vastgesteld welk deel van de door de man betaalde kosten betrekking heeft op kosten om de woning "in nette staat te houden" (kosten van de huishouding), en welk deel heeft gestrekt tot verfraaiing van de woning (overgespaard inkomen). 's Hof oordeel impliceert dat het hof niet heeft kunnen vaststellen welk gedeelte van de door de man en vrouw genoemde bedragen als belegging van overgespaarde inkomsten valt aan te merken. Bij de door het hof gemaakte schatting behoefde het hof dan ook niet de door het middelonderdeel genoemde bedragen tot uitgangspunt te nemen.
26. De klacht (onder 2.6.5) dat onbegrijpelijk is dat het hof in het kader van de vaststelling van een vergoeding ex aequo et bono geen betekenis heeft toegekend aan de stellingen van de man over de "ontsparing", faalt omdat zij kennelijk voortbouwt op middelonderdeel 1.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden