Conclusie
Nr. S 09/03184
Mr. Vegter
Zitting 22 juni 2010
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 7 augustus 2009 ter zake van "medeplegen van oplichting" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 (tweeëntwintig) maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van de bij vonnis van 30 november 2005 opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden. Het Hof heeft de teruggave aan de rechthebbende respectievelijk de verdachte gelast van de inbeslaggenomen voorwerpen zoals omschreven in het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 19 juli 2007.
2. Namens verdachte heeft mr. H. Bos, advocaat te Amsterdam, cassatie ingesteld. Mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3. Het middel bevat twee klachten die achtereenvolgens zullen worden besproken.
4. Ten eerste behelst het middel de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verklaring van [betrokkene 1] onbetrouwbaar is en van het bewijs moet worden uitgesloten.
5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:
"op tijdstippen in de periode van 1 januari 2006 tot en met 26 maart 2007, te Amsterdam, althans in Nederland en/of Nigeria, tezamen en in vereniging met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en/of een ander of anderen, telkens met het oogmerk om zich en/of anderen wederrechtelijk te bevoordelen, telkens door het aannemen van een valse naam en van een valse hoedanigheid en door listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 3] heeft bewogen tot de afgifte van 9.750,- US Dollars, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) toen aldaar telkens met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid
- zich voorgedaan als [A] en diens advocaat, genaamd [B], en [C] en [D] en in die valse hoedanigheden:
aan die [betrokkene 3] een e-mail gezonden, met als afzender [A], inhoudende dat [A] terminaal ziek was en binnenkort zou overlijden en 10.000.000 US Dollars zou nalaten en hij daarvoor een persoon zocht die dit
geldbedrag zou willen beheren en dat deze persoon daarvoor een bedrag van 30 procent van het totale geldbedrag als beloning zou ontvangen en
- [betrokkene 3] ge-e-maild dat voor de opslag van het geld een geldbedrag zou moeten worden betaald en [betrokkene 3] een aantal documenten toegestuurd, onder meer een "change of beneficiary certificate" en een "certificate of deposit" en
- die [betrokkene 3] uitgenodigd om naar Nederland af te reizen en zich daarbij telkens voorgedaan als [D] en nadat [betrokkene 3] telefonisch had doorgegeven dat hij aangekomen was in Nederland, vervolgens [betrokkene 3] per auto vanuit zijn hotel naar een kantoorpand van [E] aan de [a-straat 1] te Amsterdam geleid en
- [betrokkene 3] voorgesteld aan een persoon die zich uitgaf als [D] en aan een of meer ander(e) personen en
- aan [betrokkene 3] gevraagd of hij diens paspoort en de documenten bij zich had waaruit zou blijken dat [A] de opdracht aan hem had gegund en
- aan [betrokkene 3] een koffer getoond die gevuld was met valse Amerikaanse dollars en [betrokkene 3] voorgehouden dat dit geld naar de bank zou worden gebracht teneinde op de bankrekening van [betrokkene 3] te worden gestort en
- [betrokkene 3] verzocht om 9.750 US dollars te betalen voor de kosten die verbonden waren aan het bewaren van het getoonde geld en
- [betrokkene 3] een kwitantie overhandigd met het verzoek deze te ondertekenen, waardoor die [betrokkene 3] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;"
6. Zoals blijkt uit het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep van 24 juli 2009 heeft de raadsvrouw van de verdachte aldaar voor wat betreft het in het middel bedoelde verweer onder meer het volgende aangevoerd:
"De verklaring van [betrokkene 1] is onbetrouwbaar en moet van het bewijs worden uitgesloten. Hij heeft een valse naam opgegeven, is al eerder in Nederland geweest en heeft ook gelogen over het aantal ontmoetingen die hij met de verdachte heeft gehad. Er heeft slechts één ontmoeting plaatsgevonden en daarna heeft [betrokkene 1] een perfect toneelstukje opgevoerd. Hier moeten vraagtekens bij worden geplaatst. [Betrokkene 1] verklaart later weer dat hij de verdachte drie keer heeft ontmoet op het Centraal Station in Amsterdam. Hij zou toen met twee mannen mee moeten gaan en zou toen ook voor het eerst de medeverdachte in deze zaak hebben ontmoet. De verdachte zou hem aan deze mannen hebben voorgesteld. De medeverdachte [medeverdachte] zegt echter dat ze op station Duivendrecht zijn opgehaald en dat de verdachte daar niet bij aanwezig was. Het verhaal van [betrokkene 1] klopt dus niet.
Over de rolverdeling wordt ook tegenstrijdig en onjuist verklaard. [Betrokkene 1] heeft een leidende rol gehad. De medeverdachte [medeverdachte] bevestigt dit door te zeggen dat [betrokkene 1] de codes van het slot wist. [Betrokkene 1] stelt dat hij slechts heeft geassisteerd. Hij zegt echter ook dat ze moeten opschieten. Dat duidt ook op een leidersrol. (...)
De snorder, genaamd [G], verklaart dat [betrokkene 1] [D] is. Hij zou een briefje hebben gekregen met daarop enkele instructies. Dit briefje is ook aangetroffen. [Medeverdachte] stelt ook dat [betrokkene 1] [D] is. [Betrokkene 1] maakt zich daarmee zo onbetrouwbaar dat zijn verklaringen niet voor het bewijs zijn te gebruiken. (...)"
7. Voor een goed begrip van de in het middel vervatte klacht geef ik kort het procesverloop in eerste aanleg en in hoger beroep weer voor wat betreft het horen van getuige [betrokkene 1]. Ter zitting in eerste aanleg is getuige [betrokkene 1] gehoord. In hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte ter terechtzitting van 14 maart 2008 verzocht de getuige te horen. Het Hof heeft dit verzoek toegewezen en bevolen dat de getuige zal worden gehoord door een raadsheer-commissaris. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 2 juni 2008 volgt dat uit een proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris blijkt dat de getuige wellicht Nederland zou zijn uitgezet. Vervolgens deelt de voorzitter van het Hof mede dat het Hof afziet van het horen van voornoemde getuige, omdat het van oordeel is dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn zal kunnen worden gehoord.
8. De bij de politie afgelegde verklaringen van getuige [betrokkene 1] zijn in het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank tot het bewijs gebezigd (bewijsmiddelen M, N en O). Het Hof heeft deze verklaringen dus betrouwbaar geoordeeld, doch niet gemotiveerd waarom het is afgeweken van het standpunt van de raadsvrouw van verdachte.
9. De raadsvrouw van de verdachte heeft aangevoerd dat [betrokkene 1] een valse naam heeft opgegeven, eerder in Nederland is geweest en heeft gelogen over het aantal ontmoetingen dat hij met verdachte heeft gehad. Naar haar oordeel kan de betrokkenheid van de verdachte bij de oplichting alleen worden afgeleid uit de verklaringen van [betrokkene 1] en enkele telefoongegevens. Dat de verklaringen van [betrokkene 1] ook door het Hof zijn beschouwd als doorslaggevend voor het bewijs, kan m.i. worden opgemaakt uit de omstandigheid dat het Hof, nadat [betrokkene 1] in eerste aanleg is verhoord, tevergeefs heeft getracht hem opnieuw te horen. In een reeks arresten(1) oordeelde de Hoge Raad dat het betrouwbaarheidsverweer bezwaarlijk anders kon worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 , tweede lid, Sv; in al deze gevallen betrof het een betrouwbaarheidsverweer ten aanzien van verklaringen van een getuige die voor het bewijs doorslaggevend waren. Die rechtspraak in aanmerking nemende, heeft het Hof het betoog van verdachtes raadsvrouw, waarin een groot aantal punten zijn opgesomd die twijfel moeten doen rijzen aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 1], bezwaarlijk anders kunnen verstaan dan behelzende een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv dat het Hof noopte tot motivering van zijn oordeel dat de voor het bewijs gebezigde verklaring van het slachtoffer anders dan verdachtes raadsvrouw heeft betoogd, geloof verdiende. Het Hof heeft dus ten onrechte niet gemotiveerd waarom het aan dit standpunt voorbij is gegaan. De eerste klacht vervat in het middel slaagt mitsdien.
10. In zoverre is het middel terecht voorgesteld.
11. Ten tweede klaagt het middel erover dat het Hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven die hebben geleid tot afwijking van het uitdrukkelijk namens de verdachte in het kader van de strafoplegging onderbouwde standpunt.
12. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 juli 2009 heeft de raadsvrouw van de verdachte aldaar het volgende strafmaatverweer gevoerd:
"Mocht u toch tot een veroordeling komen dan verzoek ik u een lagere straf op te leggen dat door de rechtbank is gedaan. In een vergelijkbare zaak werd 18 maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd, terwijl daar meer feiten tenlaste waren gelegd en er ook veel meer schade was. Hier is slechts sprake van één oplichting en er is geen schade geleden. De door de rechtbank opgelegde gevangenisstraf valt niet te rijmen met de bestaande jurisprudentie. (...)
Ik verwijs naar een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 2009 (LJN:BH5354). Daar is een lagere straf opgelegd, terwijl er meer feiten tenlaste waren gelegd en er meer schade was geleden. In dat vonnis wordt door de rechtbank precies hetzelfde aangevoerd als in deze zaak. Er worden echter ongelijke straffen opgelegd. (...)"
13. Het Hof heeft de verdachte ter zake van het bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 (tweeëntwintig) maanden. De strafmotivering in het door het Hof bevestigde vonnis luidt als volgt:
"Motivering van de straf
De officier van justitie heeft bij requisitoir gevorderd dat verdachte ter zake van het door haar bewezengeachte feit zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden, met aftrek van voorarrest, dat de tenuitvoerlegging zal
worden gelast van de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden en dat van de inbeslaggenomen voorwerpen de cd-rom met bewakingsbeelden zal worden teruggegeven aan [E] en de overige voorwerpen aan verdachte.
De hierna te noemen strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het bewezen geachte, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken.
De rechtbank heeft bij de keuze tot het opleggen van een vrijheidsbenemende straf en bij de vaststelling van de duur daarvan in het bijzonder het volgende laten meewegen.
Verdachte heeft zich tezamen met anderen schuldig gemaakt aan zogeheten advancefee fraude of 419-fraude. Verdachte en diens mededaders hebben het slachtoffer in de onderhavige zaak doen geloven dat hij het vermogen (10.000.000 Amerikaanse dollar) van een terminaal zieke man die op sterven lag, mocht beheren en zelf 30% van dat bedrag ten eigen baat mocht aanwenden. Zij hebben het slachtoffer bewogen bijna 10.000 euro als onkosten voor het bewaren van dat geldbedrag voorafgaand aan de ontvangst daarvan te doen vergoeden. Deze vorm van fraude brengt naast persoonlijk (financieel) leed voor de direct betrokken slachtoffers ook het gevaar van economische ontwrichting mee.
Verdachte en zijn mededaders zijn zonder enige scrupule te werk gegaan en de rechtbank rekent hem en zijn mededaders hun geraffineerde handelswijze ernstig aan.
Door aldus te handelen hebben verdachte en diens mededaders het vertrouwen dat het slachtoffer in hen had op ernstige wijze beschaamd. De rechtbank laat ten nadele meewegen dat dit niet de eerste keer is dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit zoals blijkt uit een hem betreffende uittreksel uit het algemeen documentatieregister van 26 juni 2007. Alles overwegend is de rechtbank van oordeel dat de gevangenisstraf zoals door de officier van justitie is geëist passend en geboden is en gelijk is aan straffen die de rechtbank in soortgelijke zaken pleegt op te leggen."
14. Voorop staat dat de feitenrechter vrij is in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht.(2) Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte.(3)
15. Het standpunt dat in een met onderhavige zaak vergelijkbare zaak bij vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 7 januari 2009 (LJN:BH5354) een lagere straf werd opgelegd, snijdt geen hout. Een vergelijking met straffen die door andere rechters in moeilijk vergelijkbare zaken zijn opgelegd, is altijd hachelijk, waar nog bijkomt dat het Hof aan die strafoplegging niet is gebonden. Sterker was het betoog geweest als een beroep was gedaan op landelijke of ressortelijke oriëntatiepunten.(4)
16. De rechter behoeft in het algemeen geen verantwoording af te leggen van de maatstaf die hij bij de strafoplegging heeft gehanteerd.(5) De feiten en omstandigheden waarnaar in de strafmotivering van het door het Hof bevestigde vonnis wordt verwezen kunnen de opgelegde straf verklaren. In het bevestigde vonnis is uitdrukkelijk ingegaan op de rol van de verdachte waarbij het in aanmerking nam dat verdachte en zijn mededaders zonder enige scrupule te werk zijn gegaan. Voorts wordt in het bevestigde vonnis uitdrukkelijk overwogen dat de vorm van fraude zoals bewezen is verklaard naast persoonlijk (financieel) leed voor de direct betrokken slachtoffers ook het gevaar van economische ontwrichting meebrengt en dat het vertrouwen dat het slachtoffer in verdachte en diens medeverdachte had op ernstige wijze is beschaamd. Ook wordt in het bevestigde vonnis aangegeven dat verdachte zich eerder heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit. Daarmee wordt m.i. in het door het Hof bevestigde vonnis duidelijk gemaakt waarom een gevangenisstraf zoals door de officier van justitie is geëist passend en geboden is en gelijk is aan straffen die in soortgelijke zaken pleegt te worden opgelegd. Gelet op het voorgaande is de strafoplegging dan ook toereikend gemotiveerd. De tweede in het middel vervatte klacht faalt mitsdien.
17. Het middel slaagt voor wat betreft de eerste klacht. De tweede klacht vervat in het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende formulering.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugverwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 28 november 2006, LJN:AY8961, NJ 2007, 122; HR 28 november 2006, LJN:AZ0265, NJ 2007, 123 m.nt. JR; HR 15 mei 2007, LJN:AZ9353; HR 18 december 2007, LJN:BB7085; HR 4 maart 2008, LJN:BC3748; HR 1 juli 2008, LJN:BD1752; en HR 16 december 2008, LJN:BF3304, NJ 2009, 29.
2 Zie A.J.A. van Dorst, 6de druk, 'Cassatie in strafzaken', p. 263; HR 21 november 2006, LJN: AY7805.
3 HR 18 maart 1986, NJ 1986, 719, LJN: AC9269.
4 Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot AG Vellinga voor HR 16 december 2008, NJ 2009, 227, m.nt. Buruma onder 19.
5 Vgl. HR 6 november 2007, NJ 2007, 602, LJN: BB4842; HR 15 september 2009, LJN: BJ3706.