Conclusie
Nr. 09/00171
Mr. Vellinga
Zitting: 15 juni 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 'medeplegen van valsheid in geschrift' veroordeeld tot een geldboete van € 2.500,- subsidiair 42 dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met een proeftijd van 2 jaar.
2. Namens verdachte heeft mr. R.D.A. van Boom, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat verdachtes recht op behandeling van zijn zaak door een onpartijdige rechter in de zin van de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR is geschonden.
4. Ter terechtzitting van het Hof van 29 april 2008 is in de strafzaak tegen de verdachte gehoord de getuige [getuige].(1) Blijkens het proces-verbaal van de zitting hield dit verhoor het volgende in:
"De getuige [getuige], geboren op [geboortedatum] 1964, wonende te [woonplaats], [a-straat 1], zelfstandige, verklaart op vragen van de voorzitter als volgt.
Het is juist dat ik in deze zaak ook als verdachte ben aangemerkt. Ik ben in mijn zaak door het hof vrijgesproken. Ik begrijp dat ik mij derhalve niet langer als medeverdachte kan verschonen van het beantwoorden van bepaalde aan mij gestelde vragen.
Het is juist dat ik op een gegeven ogenblik een hypotheek heb aangevraagd. Ik had een relatie en we woonden samen in een huurhuis. Ik kwam zelf uit een woonwagenkamp, maar daar waren geen beschikbare standplaatsen meer. De relatie was aan het mislopen en daarom trachtte ik een woning te gaan huren. Dat zou echter 2 à 3 jaar duren. Ik kwam in gesprek met verdachte en hij had een oplossing voor mij. Ik kon een huis kopen, maar dan moest ik wel gaan werken. Hij zei dat ik bij hem kon komen werken en eventueel een autobedrijf kon opzetten. Dat zou dan op mijn naam gebeuren, zodat ik maar weinig belasting hoefde te betalen. Ik ben toen voor drie maanden bij hem in loondienst gekomen. Ik heb twee maanden gewerkt en de derde maand ben ik ermee opgehouden. Ik hield het niet goed vol. Ik wilde eigenlijk weer de vrije handel in en er was sprake van een meningsverschil. Ik heb gezegd dat ik ermee ging stoppen. De hypotheekaanvraag was toen al goedgekeurd.
U vraagt mij of verdachte met mij mee ging toen ik een hypotheek ging aanvragen. Dat durf ik niet te zeggen, volgens mij niet. U vraagt mij of ik [betrokkene 1] kan herinneren. Daar ben ik volgens mij wel geweest met verdachte. Dat was in Tilburg.
Ik heb twee maanden gewerkt. Dat was bij verdachte thuis. Ik heb vroeger zelf verschillende woonwagens gebouwd. Ik heb timmerwerkzaamheden verricht in en rond het huis van verdachte. In de bovenruimte van het huis heb ik kasten gebouwd. Ik heb ook meegeholpen aan de plaatsing van de keuken.
U houdt mij voor dat ik noch verdachte hebben verklaard dat ik bij verdachte thuis werkzaamheden heb verricht. Ik heb er inderdaad niet eerder over verklaard, maar ik heb wel degelijk bij verdachte thuis die werkzaamheden verricht. U houdt mij ook voor mijn verklaring, opgenomen op dossierpagina 263, dat ik heb gewerkt voor het bedrijf [A] b.v., maar dat ik de naam van de eigenaar mij niet kon herinneren. Dat was in het begin van het verhoor. Ik heb loon ontvangen. Dat is op mijn rekening gestort. Ik heb het teruggestort omdat ik vroegtijdig ben gestopt. U houdt mij voor een schrijven van het UWV, opgenomen op dossierpagina's 258 en 259, en een kopie van een rekeningafschrift waaruit blijkt dat er loon is teruggestort. Ik heb het laatst gekregen loon teruggestort. Ik heb niet al het loon, maar alleen het loon van de laatste maand teruggestort.
U houdt mij voor dat ik volgens het UWV op 1 augustus 2003 in dienst ben getreden en ook weer uit dienst ben getreden, dat er bij de Belastingdienst geen loongegevens aanwezig zijn en dat door degene die de loonadministratie is verklaard dat ik niet in dienst ben geweest. Ik weet hier niets van. Ik heb van het UWV brieven gekregen die in hielden dat ik in loondienst was. Ik wist verder nergens van en dacht dat alles goed was. Ik had nooit eerder in loondienst gewerkt.
Op vragen van de oudste raadsheer verklaart de verdachte als volgt.
U houdt mij voor dat op 29 augustus 2003 en op 3 oktober 2003 bedragen zijn overgemaakt op mijn rekening door [A] BV met als omschrijving "augustus" respectievelijk "september". U houdt mij voorts voor dat op 23 oktober 2003 en op 6 november 2003 geld is overgemaakt van mijn rekening naar de rekening van [A] BV met als omschrijving "AUGUSTUS BE RETOUR GELDEN" respectievelijk "RETOUR AUGUSTUS". Bij mijn weten heb ik maar een keer geld teruggestort. Ik heb die ene maand niet volbracht. Daarom heb ik het geld teruggestort. Het is vier jaar geleden, dus ik kan me vergissen. Ik neem aan dat die bankafschriften kloppen.
Op vragen van de voorzitter verklaart de verdachte als volgt.
Bij mijn weten heb ik één keer salaris teruggestort, omdat ik die maand niet volbracht heb. Ik heb echt gewerkt voor [A] BV.
Op vragen van de oudste raadsheer verklaart de verdachte als volgt.
Ik heb twee keer loon gekregen en het is bij mijn weten een keer teruggestort. Ik ben drie maanden in dienst geweest. De laatste maand is het misgelopen. U vraagt mij waarom bij de belastingdienst geen loongegevens bekend waren. Ik ben in loondienst gegaan. Ik wist niet eens wat het UWV was. Ik ging er vanuit dat verdachte de administratie regelde. Ik ben niet goed in lezen en schrijven. Ik dacht dat het allemaal wel goed zou zijn.
Op vragen van de voorzitter verklaart de verdachte als volgt.
U houdt mij voor de loonafrekening opgenomen op dossierpagina 34. Ik kan me niet goed herinneren dat die is ingediend bij de aanvraag van de hypotheek. Ik weet niet meer hoe ik aan dit stuk kwam. Ik denk dat dit stuk van de verdachte af kwam. Ik heb volgens mij van anderen geen stukken gekregen. Ik heb met betrekking tot mijn werkzaamheden bij [A] BV alleen van verdachte stukken gekregen.
Op vragen van de oudste raadsheer verklaart de verdachte als volgt.
Ik was in eerste instantie niet voornemens een huis te kopen. Ik wilde een huis gaan huren. U houdt mij voor dat ik heb verklaard dat ik met verdachte heb gesproken over het kopen van een huis, dat ik daarom een inkomen nodig zou hebben en dat ik daarom in dienst zou kunnen komen bij het bedrijf van verdachte, [A] BV. Ik weet niet wat voor bedrijf het is. Ik zou de autohandel weer ingegaan, want ik heb zelf acht jaar lang een autobedrijf gehad. Ik weet niet wanneer ik verdachte gesproken. Ik denk rond augustus 2003, maar ik weet het niet precies. Ik weet wel dat verdachte tegen mij zei dat de autohandel op mijn naam zou komen te staan, aangezien dit scheelde in de te betalen belasting.
Ik zou de in- en verkoop van auto's gaan doen, maar ik heb in de tijd dat ik werkte bij [A] BV. geen auto's ingekocht of verkocht. Ik heb binnen het bedrijf van verdachte niets gedaan met auto's. Het plan is niet nader ingevuld, aangezien ik stopte met werken.
Ik heb wel verbouwd in het huis van verdachte. We hadden afgesproken dat we de autohandel op een later moment zouden opstarten. U vraagt mij of het verbouwen van de woning van verdachte plaatsvond in het kader van de werkgeversverklaring. Ik was bij verdachte in loondienst. Hij droeg me dit werk op en ik heb het uitgevoerd. Van de autohandel is het simpelweg niet gekomen.
Ik heb alleen bij verdachte thuis werkzaamheden uitgevoerd. Ik heb onder andere gewerkt met hout en tegels. Ik heb thuis allerlei gereedschappen. Ik heb namelijk verschillende woonwagens gebouwd. Ik had zelf dus talrijke gereedschappen om mee te werken en ik heb dan ook voornamelijk daarmee gewerkt bij verdachte thuis. Het hout heb ik niet geleverd. Dat lag er al. Verdachte heeft daarvoor gezorgd. Ik heb ook tegels gelegd. Die lagen er ook al. Nadat verdachte mij zei dat bepaalde klussen moesten worden gedaan, heb ik hem gezegd dat ik thuis materialen had liggen. Hij zei dat ik die wel kon meenemen. Ik heb grotendeels mijn eigen spullen gebruikt, aangezien ik dat handig vind. Mensen in dienst van bouwbedrijven werken ook met eigen spullen. Het was voor mij de eerste keer dat ik in loondienst werkte. Ik stelde zelf voor de spullen mee te nemen.
Ik neem aan dat de werkzaamheden plaatsvonden in het kader van de werkgeversverklaring. Ik werkte namelijk voor verdachte. Ik werkte in opdracht van verdachte. De autohandel zou later worden opgestart. Op het terrein van verdachte kunnen zeker dertig auto's en een grote garage staan. Misschien was verdachte al bezig met het opstarten van de autohandel. Ik vond het belangrijker dat ik mijn werk had en dat ik mijn eigen huis zou hebben. De autohandel kwam dan later wel. In het kader van de autohandel heb ik niets gedaan. Ik heb er wel een keer over gesproken.
De vergoeding voor de werkzaamheden is op mijn rekening gestort. Ik denk dat ik een van die betalingen heb teruggestort. Misschien heb ik het geld twee keer teruggestort, maar bij mijn weten is dat een keer geweest.
U houdt mij voor dat uit het dossier blijkt dat er twee keer geld is teruggestort en dat ik per saldo niets heb verdiend met het werk, tenzij ik nog geld terug te vorderen heb wegens een onterechte terugbetaling. Op het laatst was er onenigheid tussen mij en verdachte. Verdachte vond mij niet geschikt voor het timmerwerk dat ik bij hem thuis uitvoerde. Nadat ik was aangenomen, heb ik met verdachte overlegd. Ik kon werken in vaste dienst en op basis daarvan een huis kopen. Later zouden we dan op mijn naam een autobedrijf starten. De reden om dat op mijn naam te doen was de mogelijkheid dat er een makkelijke regeling kon worden getroffen met de Belastingdienst.
Verdachte zei tegen mij dat als ik in loondienst zou komen, ik een huis kon kopen. U houdt mij voor dat u van mij begrijpt dat er dus een werkverband is ingericht ten dienste van de hypotheek voor een huis en dat ik in dienst ben gekomen in verband met het op te starten autobedrijf, maar dat ik andere werkzaamheden heb verricht. Dat is niet juist. Ik kwam in vaste dienst werken als uitvoerder in het bouwbedrijf van verdachte en later zouden we dan een autobedrijf opstarten.
Ik hoefde geen contacten te leggen in de autohandel. Ik ben een koopman. Als ik in kleding of onroerend goed ga handelen, dan hoef ik niets voor te bereiden. Ik ken heel veel tussenhandelaren die auto's kopen bij garages. Als ik ze vertel wat ik nodig ik heb, dan kan ik dat gewoon zo kopen.
Ik ben niet op andere bouwplaatsen geweest. Ik heb ook niet gevraagd of er bij [A] B.V. andere bouwprojecten waren. Verdachte zei mij dat er het eerste halfjaar genoeg werk was in en rond zijn woning. Het kwam er inderdaad op neer dat verdachte na twee maanden tegen mij zei dat ik niet goed genoeg was. Het werk was toen nog niet klaar. U houdt mij voor dat hoewel het klussen geen succes was, er altijd nog het voornemen was een autobedrijf op te starten. Ik heb zojuist met verdachte daarover overlegd. Ik wil het bedrijf nu alsnog opstarten. Bij mijn weten heb ik een maal mijn salaris teruggestort. Naar mijn idee heb ik netjes gewerkt. Ik weet niet precies meer wat er is voorgevallen. Als je gaat werken, dan worden er fouten gemaakt. Dan is het niet specifiek een foutje waarom het mis gaat. Dat zijn toch meerdere dingen.
Op vragen van de voorzitter verklaart de verdachte als volgt.
U vraagt mij de fouten te noemen waarom het is misgegaan. U houdt mij voor dat het een goede aanstelling met een zeer goed inkomen voor kluswerkzaamheden was. We hadden daarbij het opstarten van een autobedrijf in het achterhoofd.
De raadsman merkt op dat de getuige door het hof meermalen conclusies worden voorgehouden in de vorm van vragen die retorisch bedoeld lijken.
Op vragen van de oudste raadsheer verklaart de verdachte als volgt.
Voor ik verdachte ontmoette heb ik gevent. Ik heb toen niet altijd belasting betaald. Ik verdiende 3500 tot 4000 euro per maand. Dat verdien ik nu nog. Ik heb meerdere fouten gemaakt in de ogen van verdachte. Ik heb deuren afgehangen, de keuken gedeeltelijk geplaatst, een hele wand met vaste kasten gemaakt op de eerste verdieping, een tegelvloer gelegd en een dakconstructie gemaakt op de schuur. Er bleven een paar kleine dingen over die niet af waren. Het werk was grotendeels af. De afwerking resteerde en daar waren we het nog niet helemaal over eens. U vraagt mij wat nu het breekpunt was tussen verdachte en mij. Ik heb zelf gedaan. Ik kon het niet volhouden om voor een baas te werken. Ik wilde het venten weer oppakken. Ik kon niet tegen kritiek. Ik heb heel mijn leven als zelfstandige gewerkt. We waren het misschien niet helemaal eens.
Op vragen van de voorzitter verklaart de verdachte als volgt.
U houdt mij voor de verklaring van verdachte op dossierpagina 432. Ik heb bij verdachte gewerkt. Ik vertel u wat ik gedaan heb. De loonverklaring kwam van verdachte. Deze is mij misschien toegestuurd. Ik wist niet wat het was. Dat heb ik verdachte later gevraagd en toen begreep ik het.
Op vragen van de jongste raadsheer verklaart de verdachte als volgt.
Ik ken verdachte al heel lang. Het is niet zo dat ik hem iedere dag zag, maar toen ik in de autohandel zat, zag ik hem ook al. U vraagt mij waarom ik bij de politie heb verklaard dat ik me de naam van de werkgever niet kon herinneren. Dat is mij net ook al gevraagd. U houdt mij voor dat u wilt weten of u dit heeft verklaard. Als het er staat, dan zal ik het wel hebben verklaard. U vraagt mij waarom ik het heb verklaard. Voor mij was het de eerste keer in mijn leven dat ik gedetineerd was. Ik werd zo beroerd van die verhoren dat ik dacht "laat maar". Ik zou het wel zien bij de rechtbank. Ik heb op dit punt niet de waarheid gesproken bij de politie. Ik denk dat de rest wel de waarheid was. Ik dacht dat wanneer ik over namen zou praten, anderen daardoor in de ellende zouden worden gebracht. Ik heb over meerdere personen gezwegen.
Op vragen van de oudste raadsheer verklaart de verdachte als volgt.
Ik heb in eerste aanleg in overleg met mijn advocaat besloten een beroep te doen op mijn verschoningsrecht. We zouden wel zien wat er dan vervolgens gebeurde. Achteraf bezien had ik mijn verhaal al eerder moeten doen.
Nadat de getuige zijn verklaring heeft afgelegd, heeft de voorzitter aan de raadsheren en de advocaat-generaal de gelegenheid gegeven tot het stellen van vragen, aan de advocaat-generaal de gelegenheid tot het maken van opmerkingen en aan de raadsman en de verdachte de gelegenheid de getuige vragen te stellen en opmerkingen te maken."
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad.
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter de getuige het volgende mede.
Wij denken dat u liegt. Er lijken namelijk discrepanties te bestaan tussen hetgeen u nu verklaart en hetgeen uit het dossier blijkt. Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 28 augustus 2007 verklaard dat u bij [A] BV in dienst bent gekomen omdat hij weer wilde beginnen met de autohandel en voorts dat u als uitvoerder werkte. Verdachte heeft toen niet verklaard dat u zou hebben geklust in zijn woning. Ook uw eerdere verklaring bij de politie hield heel iets anders in.
De voorzitter deelt vervolgens mede dat de getuige verdacht wordt zich te hebben schuldig gemaakt aan het misdrijf van meineed en dat het hof dienaangaande onderzoek beveelt. Door de griffier wordt dadelijk proces-verbaal verdenking meineed opgemaakt, bevattende - voor zover van belang - de verklaring van de getuige.
De raadsman verklaart als volgt.
Ik verzoek de voorzitter het onderzoek ter terechtzitting voor een ogenblik te onderbreken, voordat de griffier de verklaring van de getuige zal voorlezen. Ik zou namelijk met mijn cliënt willen overleggen omtrent een procesrechtelijke kwestie. Voorts vraag ik akte van het feit dat de voorzitter tegen de getuige zei "wij denken dat u liegt".
De voorzitter onderbreekt daarop het onderzoek.
Na hervatting verklaart de raadsman als volgt.
Ik meen dat het niet aan het hof is om voorafgaand aan de beslissing of zij wel of niet tot een bewezenverklaring komt reeds de waardering van het bewijs uit te spreken. Voor zover mijn kennis strekt is het in eerste instantie niet aan het hof om meineed aan de orde te stellen. De voorzitter vraagt mij of ik wil dat de betreffende wetsbepaling mij wordt voorgehouden. Ik denk niet dat het hof nu reeds kan zeggen tegen de getuige "wij denken dat u liegt". In overleg met cliënt heb ik daarom besloten een verzoek tot wraking te doen.
Op een vraag van de oudste raadsheer verklaart de raadsman als volgt.
De wraking betreft de gehele kamer, tenzij de voorzitter niet namens de kamer zou hebben gesproken.
Op een vraag van de advocaat-generaal merkt de oudste raadsheer het volgende op.
De meineedprocedure kan thans niet worden voltooid. De getuige zal daartoe op een nadere terechtzitting moeten verschijnen teneinde de procedure te kunnen voltooien.
Het hof schorst het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd teneinde de door het daartoe bevoegde rechtscollege te geven beslissing op het verzoek tot wraking af te wachten, met bevel dat de zaak op een nader te bepalen tijdstip ter terechtzitting wordt aangebracht, de verdachte tegen die nadere terechtzitting wordt opgeroepen en dat de raadsman van verdachte van die nadere terechtzitting in kennis wordt gesteld.
De voorzitter beveelt voorts de oproeping tegen die nadere terechtzitting van de getuige [getuige], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, wonende [a-straat 1] te [woonplaats]."
5. Na behandeling van het wrakingsverzoek ter openbare terechtzitting van 26 mei 2008 oordeelt de wrakingskamer van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch over het wrakingsverzoek in zijn beslissing van 30 mei 2008 als volgt:
"3.1 Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van artikel 6, eerste lid, EVRM dient uitgangspunt te zijn dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat een rechter jegens een rechtzoekende een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij een rechtzoekende dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.
3.2 De enkele omstandigheid dat de strafkamer van het hof aanleiding heeft gezien om op grond van de ter terechtzitting van 29 april 2008 door de getuige [getuige] onder ede afgelegde verklaring nader onderzoek te bevelen en tegen die getuige een proces-verbaal verdenking meineed te doen op maken, levert op zichzelf geen zwaarwegende aanwijzing op als hiervoor bedoeld.
Het behoort immers tot de taak van de rechter om eerst na de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting in de hoofdzaak met het oog op de alsdan te nemen beslissingen als bedoeld in artikel 350 van Pro het Wetboek van Strafvordering - waaronder de beslissing over de vraag of bewezen is dat verzoeker het hem ten laste gelegde feit heeft begaan - het beschikbare bewijsmateriaal, mede uit het oogpunt van betrouwbaarheid, te waarderen. De beslissing om tegen de getuige [getuige] proces-verbaal verdenking meineed te doen opmaken duidt er niet op dat de strafkamer van het hof zich met betrekking tot voornoemde vraag op dat moment reeds een oordeel had gevormd en rechtvaardigt op zichzelf niet de vrees dat de strafkamer voormelde taak na de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting in de hoofdzaak niet in onpartijdigheid zou vervullen.
3.3 Hieraan doet niet af dat de beslissing om ten aanzien van de door de getuige [getuige] ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring nader onderzoek te bevelen en tegen hem een proces-verbaal verdenking meineed te doen opmaken is gegeven nadat deze getuige door de voorzitter en leden van de strafkamer zeer kritisch en indringend was ondervraagd, noch dat hem daarbij in de visie van verzoeker conclusies zijn voorgehouden. Het staat de strafrechter immers in beginsel vrij om een getuige in het kader van de waarheidsvinding vragen te stellen op een wijze die de waarheidsvinding dient, zolang de getuige maar niet wordt ondervraagd op een wijze waaruit geconcludeerd moet worden dat zijn verklaring niet in vrijheid is afgelegd. Naar het oordeel van de wrakingskamer is niet aannemelijk geworden dat hiervan sprake is geweest. Dat de voorzitter en leden van de strafkamer de getuige [getuige] ter terechtzitting van 29 april 2008 tevens retorische vragen
zouden hebben gesteld - waarmee kennelijk vragen worden bedoeld waarin het antwoord reeds besloten ligt - heeft de wrakingskamer uit het van die zitting opgemaakte procesverbaal niet kunnen afleiden.
3.4 Aan verzoeker kan wel worden toegegeven, dat de voorzitter van de strafkamer zich tegenover de getuige [getuige] met de woorden "Wij denken dat u liegt" minder gelukkig heeft uitgelaten. De wrakingskamer is echter van oordeel dat deze door de voorzitter gebezigde woorden niet op zichzelf staan, maar bezien dienen te worden in de context waarin zij zijn uitgesproken. In dit verband merkt de wrakingskamer op dat de voorzitter van de strafkamer ter terechtzitting voorts heeft medegedeeld dat tussen de verklaring van de getuige [getuige] ter terechtzitting in hoger beroep afgelegd en hetgeen uit het dossier blijkt discrepanties lijken te bestaan, terwijl bovendien door de voorzitter aan de getuige [getuige] is medegedeeld dat hij ervan wordt verdacht zich te hebben schuldig gemaakt aan het misdrijf van meineed. De onderstreepte woorden wijzen er naar het oordeel van de wrakingskamer op dat bij de strafkamer jegens de getuige [getuige] niet meer dan een redelijk vermoeden bestond dat hij een meinedige verklaring had afgelegd. In ieder geval kan uit de mededelingen van de voorzitter van de strafkamer aan de getuige [getuige] niet worden afgeleid dat de strafkamer zich reeds een vaststaand oordeel omtrent de waardering van de door die getuige ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring had gevormd.
3.5 Resumerend stelt de wrakingskamer vast dat de door verzoeker aangevoerde feiten en omstandigheden zoals hiervoor weergegeven de vrees van vooringenomenheid van de voorzitter en leden van de strafkamer ten aanzien van verzoeker niet kunnen rechtvaardigen."
Het verzoek tot wraking wordt vervolgens door de wrakingskamer afgewezen.
6. Voor zover het cassatieberoep zich richt tegen de verwerping van het verzoek tot wraking dan wel de gronden waarop het verzoek tot wraking is verworpen(2), kan klager niet in zijn beroep in cassatie worden ontvangen.(3) Ingevolge art. 515, vijfde lid, Sv staat immers tegen de beslissing op een verzoek tot wraking geen rechtsmiddel open.
7. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof in de persoon van de voorzitter, door de woorden "wij denken dat u liegt" te bezigen, op voorhand een oordeel heeft uitgesproken over de geloofwaardigheid van de - voor de verdachte ontlastend verklarende - getuige [getuige], waardoor het Hof blijk heeft gegeven van vooringenomenheid ten aanzien van de verdachte, althans dat het Hof zich zodanig heeft geuit dat verdachtes vrees voor partijdigheid objectief gerechtvaardigd was.(4)
8. Het EHRM heeft het vereiste van rechterlijke onpartijdigheid samengevat als "absence of prejudice or bias" en daarbij onderscheid gemaakt tussen de persoonlijke, subjectieve onpartijdigheid en de objectieve, structurele of functionele onpartijdigheid.(5) In zijn uitspraak van 15 december 2005 (appl. no. 73797/01, Kyprianou tegen Cyprus) beschrijft het EHRM hoe hij de onpartijdigheid van een rechter toetst, zowel diens persoonlijke onpartijdigheid als diens onpartijdigheid in objectieve zin, als volgt(6):
"118. The Court reiterates at the outset that it is of fundamental importance in a democratic society that the courts inspire confidence in the public and above all, as far as criminal proceedings are concerned, in the accused (see the Padovani v. Italy judgment of 26 February 1993, Series A no. 257-B, p. 20, § 27). To that end Article 6 requires a tribunal falling within its scope to be impartial. Impartiality normally denotes absence of prejudice or bias and its existence or otherwise can be tested in various ways. The Court has thus distinguished between a subjective approach, that is endeavouring to ascertain the personal conviction or interest of a given judge in a particular case, and an objective approach, that is determining whether he or she offered sufficient guarantees to exclude any legitimate doubt in this respect (see Piersack v. Belgium, judgment of 1 October 1982, Series A no. 53, § 30 and Grieves v. the United Kingdom [GC], no. 57067/00, § 69, ECHR 2003-XII). As to the second test, when applied to a body sitting as a bench, it means determining whether, quite apart from the personal conduct of any of the members of that body, there are ascertainable facts which may raise doubts as to its impartiality. In this respect even appearances may be of some importance (see Castillo Algar v. Spain, judgment of 28 October 1998, Reports 1998-VIII, p. 3116, § 45 and Morel v. France, no. 34130/96, § 42, ECHR 2000-VI). When it is being decided whether in a given case there is a legitimate reason to fear that a particular body lacks impartiality, the standpoint of those claiming that it is not impartial is important but not decisive. What is decisive is whether the fear can be held to be objectively justified (see Ferrantelli and Santangelo v. Italy, judgment of 7 August 1996, Reports 1996-III, pp. 951-52, § 58, and Wettstein v. Switzerland, no. 33958/96, § 44, CEDH 2000-XII).
119. In applying the subjective test the Court has consistently held that the personal impartiality of a judge must be presumed until there is proof to the contrary (see Hauschildt v. Denmark, judgment of 24 May 1989, Series A no. 154, p. 21, § 47). As regards the type of proof required, the Court has, for example, sought to ascertain whether a judge has displayed hostility or ill-will or has arranged to have a case assigned to himself for personal reasons (see De Cubber, cited above, § 25). The principle that a tribunal shall be presumed to be free of personal prejudice or partiality is long established in the case-law of the Court (see, for example, the Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium judgment cited above, p. 25, § 58). It reflects an important element of the rule of law, namely that the verdicts of a tribunal should be final and binding unless set aside by a superior court on the basis of irregularity or unfairness. This principle must apply equally to all forms of tribunal including juries (see Holm v. Sweden, judgment of 25 November 1993, Series A no. 279-A, p. 14, § 30). Although in some cases, it may be difficult to procure evidence with which to rebut the presumption, it must be remembered that the requirement of objective impartiality provides a further important guarantee (see Pullar v. the United Kingdom, judgment of 10 June 1996, Reports 1996-III, p. 793, § 32). In other words, the Court has recognised the difficulty of establishing a breach of Article 6 on account of subjective partiality and for this reason has in the vast majority of cases raising impartiality issues focused on the objective test. However, there is no watertight division between the two notions since the conduct of a judge may not only prompt objectively held misgivings as to impartiality from the point of view of the external observer (objective test) but may also go to the issue of his or her personal conviction (subjective test)."
9. In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of de rechters, gezien de uitlating van de voorzitter over de verklaring van de getuige [getuige], nog wel als onpartijdig kunnen worden aangemerkt. Het gaat hier dus om de persoonlijke onpartijdigheid van de rechter. Met betrekking tot deze subjectieve onpartijdigheid van de rechter staat het EHRM op het standpunt dat persoonlijke onpartijdigheid van de rechter moet worden aangenomen "until there is proof to the contrary".(7)
10. De benadering van de vraag naar de onpartijdigheid van de rechter door het EHRM vinden we in de rechtspraak van de Hoge Raad terug. De Hoge Raad stelt bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van art. 6, eerste lid, EVRM en art. 14, eerste lid, IVBPR steeds voorop dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.(8) Een algemene regel aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is van uitzonderlijke omstandigheden als voormeld, valt niet te geven. Wel, aldus de Hoge Raad(9), kan worden gewezen op hetgeen werd overwogen in EHRM 15 december 2005, nr. 73797/01 (Kyprianou tegen Cyprus), par. 121:
"121. An analysis of the Court's case-law discloses two possible situations in which the question of a lack of judicial impartiality arises. The first is functional in nature: where the judge's personal conduct is not at all impugned, but where, for instance, the exercise of different functions within the judicial process by the same person (see Piersack, cited above), or hierarchical or other links with another actor in the proceedings (see court martial cases, for example, Grieves, cited above, and Miller and Others v. the United Kingdom, nos. 45825/99, 45826/99 and 45827/99, 26 October 2004), objectively justify misgivings as to the impartiality of the tribunal, which thus fails to meet the Convention standard under the objective test (see paragraph 118 above). The second is of a personal character and derives from the conduct of the judges in a given case. In terms of the objective test, such conduct may be sufficient to ground legitimate and objectively justified apprehensions as in Buscemi, cited above, but it may also be of such a nature as to raise an issue under the subjective test (see, for example, Lavents, cited above) and even disclose personal bias. In this context, therefore, whether a case falls to be dealt with under one test or the other, or both, will depend on the particular facts of the contested conduct."
Daarmee ligt de door het EHRM gevolgde benadering in de rechtspraak van de Hoge Raad besloten.
11. Er zijn maar enkele uitspraken waarin het EHRM oordeelt dat rechter in persoon niet onpartijdig was.(10) In de hiervoor aangehaalde zaak Kyprianou v. Cyprus nam het EHRM - volgens Trechsel voor het eerst(11) - partijdigheid aan, gelegen in de persoon van de rechter. In deze zaak lieten de rechters er geen enkele twijfel over bestaan dat zij zich beledigd voelden door 'contempt of court', nog wel door een advocaat, en veroordeelden hem onmiddellijk tot een gevangenisstraf van vijf dagen. Bovendien gaven zij in een vroeg stadium van de procedure te kennen de verdachte als schuldig te beschouwen. Het EHRM overwoog:
"131. Although the Court does not doubt that the judges were concerned with the protection of the administration of justice and the integrity of the judiciary and that for this purpose they felt it appropriate to initiate the instanter summary procedure, it finds, in view of the above considerations, that they did not succeed in detaching themselves sufficiently from the situation.
132. This conclusion is reinforced by the speed with which the proceedings were carried out and the brevity of the exchanges between the judges and Mr Kyprianou.
133. Against this background and having regard in particular to the different elements of the judges' personal conduct taken together, the Court finds that the misgivings of Mr Kyprianou about the impartiality of the Limassol Assize Court were also justified under the subjective test."
12. Kuijer wijst er op dat klachten bij het EHRM over de persoonlijke partijdigheid van een rechter gebaseerd op diens uitlatingen ter zitting zelden succesvol zijn(12) omdat ook in gevallen waarin die uitlatingen uit een oogpunt van onpartijdigheid bepaald bezwaarlijk zijn, niettemin de "trial as a whole" moet worden bekeken om vast te stellen of sprake is van schending van art. 6 EVRM Pro.(13) In zijn dissertatie wijst Kuijer nog op een andere reden: gaat het om toetsing van de persoonlijke onpartijdigheid van de rechter dan wordt ervan uitgegaan dat de rechter onpartijdig is behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, gaat het om diens objectieve of functionele onpartijdigheid, dan geldt dat uitgangspunt niet.(14)
13. De rechtspraak van de Hoge Raad laat maar een enkel geval(15) zien waarin de vraag aan de orde was of de rechter gezien diens uitlatingen ter terechtzitting nog wel onpartijdig was.(16) In bemoedigende woorden, gericht door de voorzitter tot een getuige/slachtoffer in een zedenzaak zag de Hoge Raad(17) niet een omstandigheid die een zwaarwegende aanwijzing oplevert dat een rechter jegens een verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. Anders lag dat in het geval waarin de politierechter de verdachte reeds voordat hij vonnis wees liet weten dat hij hem zou houden aan de verklaring die hij tegenover de politie had afgelegd.(18)
14. In het onderhavige geval moet de vraag onder ogen worden gezien of de uitlating van de voorzitter over de geloofwaardigheid van de verklaring van de getuige [getuige] een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat de rechters jegens de verdachte een vooringenomenheid koesterden, althans dat de bij de verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd was.
15. Bij de beantwoording van deze vraag dient te worden vooropgesteld dat het enkele feit dat het Hof in de door de getuige [getuige] ter terechtzitting van 29 april 2008 afgelegde verklaring aanleiding zag tegen deze [getuige] een proces-verbaal van verdenking van meineed op te laten maken en dienaangaande nader onderzoek te bevelen, niet een zwaarwegende aanwijzing oplevert dat de rechter jegens de verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.(19)
16. Tegen de achtergrond van al het voorgaande acht ik de uitlating van de voorzitter over de verklaring van de getuige [getuige] niet van dien aard dat deze een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat de rechters jegens de verdachte een vooringenomenheid koesterden, althans dat de bij de verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd was. Met "wij denken dat U liegt" kan, zij het op ongelukkige wijze, tot uitdrukking worden gebracht een redelijke vermoeden van schuld aan meineed. Van dat vermoeden van schuld kan de rechter laten blijken zonder dat sprake is van een zwaarwegende aanwijzing in de door de Hoge Raad bedoelde zin. Dat ligt besloten in de in art. 295 Sv Pro vervatte regeling voor het bevelen van onderzoek, die immers als voorwaarde stelt dat de getuige wordt verdacht van meineed. De door de voorzitter gebezigde bewoordingen geven blijk van een ernstiger vermoeden dan voor een onderzoek naar meineed nodig is - hij had kunnen volstaan tot uitdrukking te brengen dat het vermoeden was gerezen dat de getuige loog: wij vermoeden dat U liegt - maar omdat het bij een vermoeden blijft zie ik in de bewuste uitlating geen zwaarwegende aanwijzing in vorenbedoelde zin. Het voorgaande zou mogelijk anders zijn geweest indien de voorzitter zich nog stelliger had uitgedrukt en tegen de getuige had gezegd: U liegt! Dat heeft hij echter niet gedaan.
17. De wrakingskamer van het Hof betrekt in zijn oordeel ook nog de wijze waarop vragen aan de getuige zijn gesteld. In de toelichting op het middel wordt daarop terecht geen beroep gedaan. Het proces-verbaal van de terechtzitting biedt daarvoor geen feitelijke grondslag.
18. Uiteindelijk gaat het om de vraag of het proces in zijn geheel een eerlijk proces is geweest. De enkele uitlating van de voorzitter was niet van dien aard dat het bezwaarlijk anders kan zijn dan dat de verdachte gelet op het verdere verloop van het proces geen eerlijk proces heeft gehad.
19. Het middel faalt.
20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In de loop van het verhoor wordt de getuige [getuige] kennelijk abusievelijk meermalen als 'verdachte' aangeduid. Deze vergissing wordt in het proces-verbaal van 24 juni 2008 door het Hof onderkend, met de mededeling dat een en ander verbeterd dient te worden gelezen.
2 Volgens de akte van cassatie is cassatie ingesteld "tegen het arrest d.d. 28 oktober 2008, alsmede tegen alle ter terechtzitting genomen beslissingen, onder parketnummer 20-003278-07 door dit hof gewezen in de zaak tegen [verdachte] voornoemd."
3 HR 14 juni 2005, LJN AT7031. Zie ook Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 10 op art. 515 (bijgewerkt tot 17 december 2007).
4 In cassatie kan wanneer een verzoek tot wraking is afgewezen, op dezelfde gronden die aan een beroep op wraking ten grondslag liggen worden geklaagd over schending van het bepaalde in art. 6 lid 1 EVRM Pro, bestaande in berechting door een partijdige rechter. Vgl. HR 14 oktober 1997, NJ 1998, 187. In dezelfde zin ten aanzien van de berechting in hoger beroep HR 31 oktober 2000, LJN AA7956.
5 Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 4 op art. 512-519 (suppl. 155, juni 2006).
6 Zie daarover ook P. van Dijk e.a., Theory and Practice of the European Convention on human rights, Intersentia 2006, vierde druk, p. 616 e.v. en Stefan Trechsel, Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford: Oxford University Press 2006, p. 61 e.v.
7 EHRM 23 juni 1981, Series A 43 (Le Compte, Van Leuven en De Meyere tegen België).
8 Zie onder meer HR 26 mei 1992, NJ 1992, 676, rov. 6.4., HR 16 november 1999, NJ 2000, 335, rov. 3.5. en HR 9 januari 2001, LJN AA9369, NJ 2001, 141.
9 HR 25 maart 2008, LJN BC3785, NJ 2008, 211. Zie over deze zaak A.J.A. van Dorst, Handboek strafzaken, 79.1.3
10 Johan Vande Lanotte en Yves Haeck, Handboek EVRM, Deel II (Volume I), p. 516 en 517 noemen de zaak Boeckmans v. Belgium[0] (Decision van 29 oktober 1963, appl. no. 1727/72), in welke zaak de rechter had gedreigd met strafverzwaring als de beklaagde zijn "walgelijke verdedigingstactiek" zou volhouden. De Commissie achtte de klacht over schending van art. 6 EVRM Pro niet "manifestly ill-founded".
11 Trechsel, a.w., p. 66. Zie echter EHRM 28 november 2002, appl. no. 58442/00, Lavents c. Lettonie, par. 119 - 121 waar uitlatingen van de rechter in de pers over de schuldigheid van de verdachte worden opgesomd die leidden tot schending van art. 6 EVRM Pro omdat deze uitlatingen ernstig deden twijfelen aan de onpartijdigheid van de rechter; daarover ook Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 6a op art. 512 (suppl. 158, december 2006) en M. Kuijer, The blindfold of Lady Justice, diss. Leiden 2004, p. 333. Nadien nog EHRM 5 februari 2009, Appl. no. 22330/05, Olujic v. Croatia, waarin op grond van uitlatingen van rechters in interviews werd aangenomen dat zij niet onpartijdig waren.
12 Zo ook M.I. Veldt, Het EVRM en de onpartijdige strafrechter, diss. Tilburg, Gouda Quint, Arnhem 1997, p. 56, die dit toeschrijft aan de marginale toetsing van de subjectieve onpartijdigheid door het EHRM.
13 In Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 6a op art. 512 (suppl. 158, december 2006); ter illustratie wordt daar verwezen naar EHRM 19 december 2001, appl. no. 43373/98, C.G. v. the United Kingdom, NJB 2002, 7.
14 A.w., p. 305.
15 Zie voor een opsomming van gevallen waarin door de Hoge Raad al dan niet tot zwaarwegende omstandigheden in de door de Hoge Raad bedoelde zin aanwezig achtte A.J.A. van Dorst, Handboek strafzaken, 79.1.3.
16 Enkele uitspraken die (gelet op het bepaalde in - thans - art. 271 lid 2 Sv Pro) niet door de beugel kunnen zijn te vinden in J. Remmelink, Het verhoor in strafzaken, RM Themis 1996, p. 307-358 (i.h.b. p. 327 en 328). Remmelink wijst er op (p. 328) dat de rechter leugens van de verdachte toch wel aan de kaak moet stellen. Zie voor enige uitspraken in wrakingsprocedures Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 6c op art. 512 (suppl. 158, december 2006).
17 HR 9 januari 2001, NJ 2001, 141.
18 HR 2 juni 2009, LJN BH9920.
19 Vgl. HR 18 april 1995, NJ 1996, 73. Veldt, a.w. p. 149 zet aan de hand van een aantal beslissingen van de Commissie uiteen dat voor de verdachte onwelgevallige beslissingen van de rechter onvoldoende zijn om partijdigheid van de rechter aan te nemen.