Conclusie
Nr. 08/02788
Mr. Vellinga
Zitting: 13 april 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens "met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden en veertien dagen, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens verdachte hebben mrs. B.P. de Boer en A.J. van der Velden, advocaten te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring in strijd met het bepaalde in art. 342 lid 2 Sv Pro in wezen slechts berust op de verklaringen van één getuige en derhalve onvoldoende is gemotiveerd, althans dat het Hof die getuige niet ambtshalve heeft gehoord waardoor de veroordeling in strijd is met het bepaalde in art. 6 EVRM Pro.
4. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 februari 2003 tot en met 17 september 2006, in de gemeente Borne, meermalen met [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1998), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het
- strelen en/of betasten en aanraken van de vagina van [slachtoffer], en/of
- zich laten aftrekken door [slachtoffer] en/of uit het laten vastpakken en/of betasten van en/of voelen aan zijn, verdachte's, (ontblote) penis door [slachtoffer], en/of
- laten kussen van zijn, verdachte's, (ontblote) penis door [slachtoffer]."
5. Het Hof heeft daartoe de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
"In de hierna opgenomen bewijsmiddelen wordt telkens, behoudens onder 1, verwezen naar de bijlagen van het proces-verbaal, genummerd PL0500/06-008014, gesloten en ondertekend op 8 januari 2007 door [verbalisant 1], brigadier van politie.
1) Het proces-verbaal ter terechtzitting van bij de meervoudige kamer in de rechtbank Almelo, d.d. 7 december 2007, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:
Ik heb vanaf februari 2003 tot en met 16 september 2007 samengewoond met [betrokkene 1] in [plaats]. [betrokkene 1] was getrouwd geweest met [betrokkene 2] en had een dochter, genaamd [slachtoffer], en een zoon genaamd [betrokkene 3]. Deze kinderen woonden in genoemde periode ook bij ons in [plaats].
2) Het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer PL0500/06-120793, gesloten en getekend op 26 september 2006, door [verbalisant 2] en [verbalisant 1], beiden brigadier van politie (als bijlage op pagina 24-30 van voornoemd dossier) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 1]:
Op 13 augustus 1998 ben ik gehuwd met [betrokkene 2]. Uit dat huwelijk zijn twee kinderen geboren, namelijk een dochter genaamd [slachtoffer], die nu bijna 8 jaar oud is en een zoon, [betrokkene 3], die net 4 jaar oud is. In juni of juli 2003 ben ik van [betrokkene 2] gescheiden.
Ik was verliefd op [verdachte]. Eind februari 2003 ben ik bij [verdachte] ingetrokken met de kinderen aan de [a-straat 1] in [plaats].
Op zondag 17 september 2006, rond 19.45 uur, bracht [betrokkene 2], mijn ex-man, de kinderen terug, nadat ze het weekend bij hem waren geweest. Ik ging met beide kinderen naar de badkamer, om ze in bad te doen. [Verdachte] zat achter de computer in de woonkamer. Vanaf de plek waar hij zat, had hij zicht op de bijkeuken, waarin zich de deur naar de badkamer en de deur naar het toilet bevindt. [Betrokkene 3] was uitgekleed en moest plassen. Hij ging naar het toilet. [Slachtoffer] was ook uitgekleed en stond in de badkamer. [Betrokkene 3] kwam terug van de wc en ik zag dat hij aan zijn piemeltje zat met zijn handen. Ik zei dat hij dat niet moest doen, omdat hij nog besneden moet worden. Zijn voorhuid is te nauw. Hij heeft daar last van en heeft soms pijn bij het plassen. Ik was daarvoor al bij de huisarts geweest en wacht op een oproep van het ziekenhuis. [Betrokkene 3] zei tegen mij: "Dan doe je mij daar maar een kusje opgeven." Kennelijk had hij pijn. Ik zei tegen hem: "Dat mag niet, dat hoort niet, dat mag niemand doen." Ik hoorde dat [betrokkene 3] toen zei: "Maar dat doet [verdachte] ook." (...)
Ik heb [betrokkene 3] gedoucht en heb hem zijn tanden laten poetsen. Ondertussen ging [slachtoffer] onder de douche en bracht ik [betrokkene 3] naar bed. Vervolgens ging ik weer naar beneden en ging 10 minuten later weer naar boven met [slachtoffer], om haar in bed te stoppen. Meestal lees ik een verhaaltje voor of gaan we even wat kletsen. Ik vroeg [slachtoffer]: "Heb je gehoord wat je broertje zei?" Ik zag dat [slachtoffer] met haar ogen begon te draaien en naar beneden keek. Ik merkte daardoor aan haar dat ze ergens mee zat of dat ze het moeilijk vond om iets te vertellen. Ze zei daarna uit zichzelf: "Ja, kussen op de piemel, maar dat moet ik ook". Ik schrok daarvan en vroeg haar heel veel dingen tegelijk. Waar, hoe, door wie en wanneer vroeg ik haar. Ze zei toen: "Ja, van [verdachte] op maandag en donderdag, als jij moet werken".
Ik heb [slachtoffer] later weer naar bed gebracht. Ik heb nogmaals gevraagd of ze het heel zeker wist. Ze zei toen dat het echt waar was en ze zei: "Soms wel en soms niet en als ik niet wilde hoefde het niet".
Op woensdag 20 september 2006 vertelde ik aan een kameraad, [betrokkene 4], dat er iets aan de hand was. Ik zei wat de kinderen hadden verteld en hij adviseerde mij om naar de huisarts te gaan. Diezelfde dag ben ik samen met de kinderen naar de huisarts gegaan. De huisarts is dokter [betrokkene 5] in [plaats]. Ik heb hem verteld wat de kinderen mij hadden gezegd. De huisarts vroeg wat dingen aan [slachtoffer], onder andere vroeg hij op welke dagen dat gebeurde. [Slachtoffer] zei toen meteen dat het op maandag en donderdag was. Op de vraag van de huisarts aan [slachtoffer] waar haar mama dan was, zei ze dat mama dan aan het werk was. De huisarts vroeg haar wat ze moest doen. [Slachtoffer] zei dat ze een kus op de piemel van [verdachte] moest geven.
3) Het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer PL0500/06-120793, gesloten en getekend op 6 december 2006, door [verbalisant 3] en [verbalisant 1], beiden brigadier van politie (als bijlage op pagina 31-36 van voornoemd dossier) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 1]:
U vraagt mij nu of [slachtoffer] nog wat verteld heeft. [Slachtoffer] heeft mij gevraagd of de politie al met [verdachte] gepraat had. Ik heb haar uitgelegd dat de politie dat nog niet gedaan had en haar gevraagd dat als de politie dat wel zou doen en [verdachte] zou ontkennen hoe ze dan zou reageren. Ik heb haar gevraagd of ze het echt zeker wist. [Slachtoffer] zegt dan liegt hij keihard. [Slachtoffer] houdt bij hoog en laag vol dat [verdachte] keihard liegt als hij zegt dat hij niets heeft gedaan.
4) Het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, nummer 06-120793, gesloten en ondertekend op 6 november 2006 door [verbalisant 4], recherche-assistent van politie, (als bijlage op pagina 46-53 van voornoemd dossier), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, het verhoor van [slachtoffer] door [verbalisant 5], brigadier van politie (zie pagina 37):
Op dinsdag, 17 oktober 2006, vanaf 11.17 uur, werd na daartoe verkregen toestemming gehoord :
Naam: [achternaam slachtoffer]
Voornamen: [voornaam slachtoffer]
Geboorteplaats en datum: [geboorteplaats], [geboortedatum]-98
Woonplaats en adres: [woonplaats]
De terzake dienende gedeelten zijn woordelijk weergegeven, de overige delen in samenvatting. De vragen van de interviewer worden aangeduid met V. en de antwoorden van betrokkene met A.
V: Jij bent vandaag gekomen om over iets te praten, waarover kom jij praten?
A: Over mijn stiefvader.
V: Over jouw stiefvader. En wat kom je daar over vertellen.
A: Hij heeft iets bij mij gedaan, wat niet mag, en ik bij hem.
V: Oké. Vertel eerst maar eens, dat hij iets bij jou heeft gedaan, wat niet mag, wat dat is.
A: Hij heeft maar een ding gedaan bij mij, wat niet mag.
V: Hij heeft maar een ding bij jou gedaan, wat niet mag. En wat is dat?
A: Hij heeft over mijn plasser geaaid.
V: Hij heeft over je plasser geaaid. Oké.
En waar deed hij dat mee?
A: Gewoon met zijn blote hand.
V: Met z'n blote hand. En wat deed hij dan precies?
A: Gewoon aaien, over m'n plasser.
V: En deed ie, dat over de kleding heen, of onder de kleding?
A: Onder de kleding.
V: Onder de kleding. En wat voor gevoel gaf dat, aan jouw plasser?
A: Kriebelig.
V: Kriebelig.
A: Kriebelt.
V: En hoe lang deed ie dat, dat aaien over jouw plasser?
A: Iets van een halve minuut.
V: Waar was jij, toen hij dat deed, bij jou?
A: Gewoon in zijn huis.
V: In zijn huis. En waar staat zijn huis?
A: In [plaats].
V: In [plaats].
A: [a-straat 1].
V: Oke. En hoe heet jouw stiefvader?
A: [Verdachte].
V: Hoe vaak heeft ie dat gedaan, over jouw plasser aaien?
A: Weet ik niet meer.
V: Dat weet je niet meer. Maar is het een keer gebeurd of vaker dan een keer?
A: Vaker dan een keer.
V: Ja? En je zei, dat ie dat over jouw blote plasser heeft gedaan he? Hoe kan dat, dat je zo bloot was?
A: Hij heeft mijn broek uitgetrokken.
V: En heb jij nog iets onder jouw broek aan?
A: M'n onderbroek.
V: Onderbroek. Wat deed ie daar mee dan?
A: Deed ie ook naar beneden.
V: Deed ie de broek en de onderbroek naar beneden, of deed ie het uit of deed ie het half naar beneden of wat anders?
A: Half naar beneden.
V: Half naar beneden. En toen ie dat bij jou deed hè, stond jij toen of lag jij toen of zat jij toen of wat anders.
A: Ik zat.
V: Jij zat. En waar zat jij dan?
A: Op de bank.
V: Op de bank. En hoe kan ie er dan bij, als jij zo zit?
A: Ik zat naast hem.
V: Jij zat naast hem. Maar, als ik zo zit hè, dan krijg jij mijn broek niet half uit hoor
A: Nee.
V: Hoe ging dat dan?
A: Hij duwde mij op schoot.
V: Hij duwde jou op schoot. Ja, en toen?
A: Toen deed ie m'n broek uit.
V: Toen deed ie je broek uit. En toen?
A: Toen deed ie m'n onderbroek uit. Toen aaide ie over m'n plasser.
V: En toen ie over jouw plasser aaide he, zat je toen bij hem op schoot, of zat je naast hem of zat je ergens anders?
A: Op schoot.
V: Op schoot. En dat gaf een kriebelig gevoel heb jij gezegd.
A:Ja.
V: En dat was, datje zei, dat [verdachte] bij jou dingen heeft gedaan, die niet mogen.
En jij zei mij ook nog, dat je bij [verdachte] dingen had gedaan, die niet mogen he?
A: Ja.
V: Ja. Wat was dat dan.
A: Ik heb hem kusjes op de piemel gegeven.
V: Oké.
A: En Ik heb zo gedaan bij zijn piemel ([slachtoffer] steekt haar rechter hand in de lucht, ze maakt haar vingers krom, en maakt vervolgens een aantal keren een beweging met haar hand, en de kromme vingers, van boven naar beneden).
V: En toen kwam er soms witte vloeistof uit (het hof begrijpt de "V:" als kennelijke verschrijving, waar kennelijk een "A:" bedoeld is).
A: Ja. Je doet dat voor hè, met je hand doe je op en neer. (het hof begrijpt de "A:" als kennelijke verschrijving, waar kennelijk een "V:" bedoeld is).
V: Ja, van boven naar beneden, zo doe je dat voor hè.
A: Ja. Het geeft ook een heel raar gevoel, dan voel je de botten
V: Ja, ja. Zullen we eerst praten, over die kusjes geven?
A: Oké.
V: Of misschien is het wel beter om eerst te vragen, van, hoe vaak is dat dan gebeurd?
A: Dat weet ik niet.
V: Dat weet je niet, nee?
A: Nee.
V: Is dat een keer gebeurd, of is dat vaker gebeurd?
A: Vaker dan een keer.
V: Vaker dan een keer. En gebeurde dat op dezelfde tijden als dat ie bij jou aan je plasser wreef, of was dat weer andere keren?
A: Zelfde keren.
V: Zelfde keren. En waar begon dat dan mee, vertel dat is, als ie dat deed.
A: Dat weet ik niet.
V: Dat weet je niet. Wat moest je het allereerste doen.
A: De broek uit en de onderbroek.
V: Deed je dat bij hem?
A: Nee, dat deed ie zelf.
V: Dat deed ie zelf. En dan?
A: Dan ging ie op de bank zitten.
V: En als ie de broek en de onderbroek uittrok hè tot hoever trok ie die uit?
A: Tot de helft.
V: Tot de helft. Oké, en wat zag je dan?
A: Een piemel.
V: Een piemel. En hoe zag die piemel er uit?
A: Rond en zo lang ongeveer ([slachtoffer] houdt haar handen, ongeveer twintig centimeter uit elkaar, in verticale richting)
V: Zo lang, en nou wijs jij, doe nog eens met jouw handjes. Nee, wat je zag hoe lang ie was.
A: ([Slachtoffer] houdt haar handen wederom, ongeveer twintig centimeter uit elkaar, in verticale richting).
V: Dat vind ik altijd heel moeilijk om te schatten.
A: 5 centimeter.
V: Nee, dat is wel twintig/vijfentwintig centimeter schat ik. Ja, zo groot. Driekwart van jouw gezicht wijs jij aan.
A: Ja.
V: Ja. Die piemel, was zo groot. En welke kant, wees die piemel op?
A: Die kant ([slachtoffer] wijst met de duim, van haar rechter hand, naar, voor haar, de rechter kant).
V: En nou wijs je met je naar de regiekamer hè. Zo ([...] wijst met de duim van haar linker hand naar, voor haar de linker kant).
A: Ja, die kant op ja ([slachtoffer] wijst wederom met de duim, van haar rechter hand, naar voor haar, de rechter kant).
V: Hoe wist jij, dat je kusjes moest geven, op die piemel.
A: Dat vroeg ie.
V: Hoe vroeg ie dat dan aan jou?
A: "Durf jij ook een kusje er op te geven?"
V: En wat zei je toen?
A: Weet ik niet.
V: En toen?
A: Verder weet ik niet meer.
V: En heb je ook een kusje op de piemel gegeven?
A: Ja.
V: Ja. Hoe kwam dat, dat je dat deed?
A: Hij vroeg het.
V: En hoe vroeg ie dat?
A: "Durf je wel een kusje op mijn piemel te geven?"
V: Ja ja. En hoeveel kusjes heb je toen gegeven?
A: Een.
V: Een. En wat vond je daarvan?
A: Niet lekker.
V: Niet lekker. Nee?
A: Nee.
V: Wat vond je daar niet lekker aan?
A: Voelde heel raar.
V: Ja. Wat voelde het raar dan?
A: Ik voelde de botten, waar z'n bloed door stroomt. Vind ik een heel raar gevoel.
([slachtoffer] maakt een rillende beweging.)
V: En waar voelde je dat aan. Waar voelde je dat mee?
A: Met m'n lippen.
V: Met je lippen. Hoeveel kusjes had je erop gegeven?
A: Een.
V: Eentje. Ik had het al gevraagd, en ik wist het niet meer. En was dat een grote kus, of was dat een korte kus?
A: Een korte.
V: Een korte kus, oké. En waar gaf je die op die piemel?
A: In het midden.
V: In het midden. En toen je dat had gedaan, wat gebeurde er toen?
A: Toen ging ik weer ([slachtoffer] maakt met haar rechter hand, en de vingers gebogen, een op en neergaande beweging, van boven naar beneden.)
V: Toen ging je met je hand er aan. En hoe wist je dat, dat je dat moest doen?
A: Weet ik niet meer.
V: Heb je dat uit je zelf gedaan of zei [verdachte] dat, of deed ie het eerst voor, of wat anders.
A: Uit mezelf.
V: Uit jezelf. En hoe wist je dat zo uit jezelf dan?
A: Dat weet ik ook niet.
V: Dat weet je niet. En wat ging jij toen doen dan, uit jezelf.
A: Weet ik ook niet meer.
V: Je deed dit hè ([...] maakt met haar rechterhand een op en neer gaande beweging). En hoe deed je dat met die piemel?
A: Met de blote hand.
V: Met de blote hand. Oké, en toen maakte je op en neer gaande bewegingen hè, dat deed je zo voor. En hoe lang deed jij dat dan?
A: Iets van tien tellen?
V: Ik weet het niet, want ik was daar niet bij hè? Daarom vraag ik jou dat.
A: Tien tellen of zo.
V: En wat gebeurt er dan met die piemel?
A: Dan gaat dat lijf helemaal boven het puntje, als ik hem omhoog doe. En als het naar beneden gaat, dan wordt het bovenstuk kaal.
V: Dan wordt het bovenstuk kaal. Oké. En gebeurde er verder nog wat met die piemel?
A: Nee.
V: Nee. En wanneer stopte jij daarmee dan?
A: Dat weet ik niet.
V: Stopte je uit jezelf, of zei [verdachte], dat je mocht stoppen of...
A: Uit mezelf.
V: Of iemand anders. Uit jezelf. Je wist al niet meer hoe vaak je dit gedaan had hè?
A: Nee.
V: Nee. Wat gebeurde er nou het eerst. Welke volgorde gebeurde het eerst. Wat was het eerste wat er gebeurde?
A: M'n broek uittrekken.
V: Bij wie?
A: Bij mezelf
V: Bij jezelf. Dus, jouw broek naar beneden.
A: Ja.
V: En begrijp ik jou dan goed, dat [verdachte] eerst aan jouw plasser zat.
A: Ja.
V: En dan jij aan zijn piemel?
A: Ja.
V: Klopt dat.
A:Ja
V: Of was het andersom, want dan mag je me verbeteren hè?
A: Dat klopt.
V: Dat klopt. En altijd in die volgorde of ook wel eens anders.
A: Altijd.
V: Altijd in die volgorde. Dus dan zal ik het nog een keer herhalen. Dan zat [verdachte] eerst bij jou aan de plasser te wrijven, en daarna gaf jij een kusje op zijn piemel.
A: Ja.
V: En dan zat jij aan zijn piemel te trekken?
A:Ja.
V: En hoe kwam dat, dat jij er zo over ging praten?
A: Ik stond, en mijn broertje ging onder de douche, toen zei mijn broertje: "Mama ik heb auw aan de piemel." En toen zegt mama: "Hoe komt dat dan?" "Dat weet ik niet, wil je er een kusje op geven mama". En toen zei mama: "Hoe kom je er bij?." En toen zei mama ook nog: "Moest je dat van iemand zeggen, of zo?" "Nee."
V: En toen?
A: Toen was ie klaar met douchen. En toen ging ik onder de douche. En toen deed ik mijn pyjama aan en toen mocht ik nog even op de bank zitten en toen ging ik naar bed.
V: En zijn er nog wel eens anderen, dan [verdachte], die dat bij jou hebben gedaan?
A: Nee
V: Nee.
A: Nee
V: Oké.
V: Jij hebt mij verteld, dat ie met zijn hand, aan jouw plasser zat.
A:Ja.
V: En dat dat kriebelde hè?
A:Ja.
V: En nou wou ik graag even van jou weten, waar kriebelde dat precies, bij jouw plasser?
A: In het midden
V: In het midden. En was dat in het midden aan de buitenkant of aan de binnenkant of iets anders.
A: Hoe bedoel je aan de buitenkant?
V: Nou je plasser, je kunt aan de buitenkant van je plasser zitten, maar je kunt ook aan de binnenkant van je plasser zitten met een hand of met een vinger. En dat weet ik niet, ik was daar niet bij, toen [verdachte] dat deed.
A: Het was aan de buitenkant.
V: Aan de buitenkant.
A: Je bedoelt, er in of gewoon er over.
V: Ja.
A: Er over.
V: Er over. Oké.
V: En je hebt ook helemaal in het begin verteld, dat uit die piemel wit spul kwam hè?
A: Ja, witte vloeistof.
V: Hoe zag dat er uit dan?
A: Heel wittig en een beetje kleverig.
V: En wanneer kwam dat er uit dan?
A: Als ik een paar keer zo deed ([slachtoffer] maakt met haar rechter hand, en de vingers gebogen een op en neer gaande beweging) dan kwam dat er al uit.
V: En waar bleef dat spul dan?
A: Hoe bedoel je?
V: Nou als dat er uit komt, waar kwam dat terecht dan?
A: Op [verdachte] z'n buik.
V: [Verdachte] z'n buik.
A: Boven de buik.
V: En wat deed ie daarna met dat spul dan?
A: Bleef ie op de bank zitten en vroeg ie aan mij een doekje en dat deed ik ook. Ik pakte gewoon een blaadje keukenrol, en dan kon ie het zelf.
5) Het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer PL0500/06-120793, gesloten en ondertekend op 20 december 2006 door [verbalisant 3] en [verbalisant 1], beiden brigadier van politie (als bijlage op pagina 88-89 van voornoemd proces-verbaal) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 6]:
Ik ben als leerkracht verbonden aan de [A]school te [plaats]. Ik begeleid groep 4 B. Begin dit schooljaar dus in september 2006 kwam [slachtoffer] bij mij in de groep. Op 21 september 2006 kreeg ik van de moeder van [slachtoffer] te horen dat waarschijnlijk seksueel misbruikt is door de vriend van moeder genaamd [verdachte]. Ik ben [slachtoffer] vanaf dit moment beter in de gaten gaan houden. Vanaf het moment dat ik dit te horen kreeg merkte ik aan [slachtoffer] dat ze wat aanhankelijker werd en knuffeliger. Ze pakte veel mijn hand vast en noemde me ineens juffie. Ze heeft met mij nooit gesproken wat er met haar gebeurd zou zijn. Ik weet dat [slachtoffer] door de politie in de studio is gehoord. Ik kreeg van de moeder van [slachtoffer] te horen dat ik er niet bij [slachtoffer] naar moest vragen, in elke geval tot aan het studioverhoor. Dat heb ik ook niet gedaan. Na het studioverhoor merkte ik aan [slachtoffer] dat ze af en toe wat stiller was. Het was net alsof ze een scherm naar beneden trok."
6. In zijn arresten van 30 juni 2009, LJN BH3704, NJ 2009, 495 en LJN BG7746, NJ 2009, 496, m.nt. M.J. Borgers oordeelde de Hoge Raad dat de bewezenverklaring gelet op het bepaalde in art. 342 lid 2 Sv Pro onvoldoende met redenen was omkleed omdat de voor het bewijs gebezigde verklaringen van de getuige, waaruit op zichzelf het bewijs van het tenlastegelegde voortvloeide, onvoldoende steun vonden in andere bewijsmiddelen. In HR 26 januari 2010, LJN BK2094 wordt het als volgt - en uitgebreider - verwoord:
"3.3. Volgens het tweede lid van art. 342 Sv Pro - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal.
De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. De Hoge Raad kan daarom geen algemene regels geven over de toepassing van art. 342, tweede lid, Sv, maar daaromtrent slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid verschaffen door het beslissen van concrete gevallen.
3.4 (...) Anders dan in HR 30 juni 2009, LJN BH3704, NJ 2009, 495 en HR 30 juni 2009, LJN BG7746, NJ 2009, 496 het geval was, is in deze zaak geen sprake van een te ver verwijderd verband tussen die ene getuigenverklaring en het overige gebezigde bewijsmateriaal."
Dat niet te ver verwijderde verband zal dan hierin gelezen moeten worden dat de verklaring van het slachtoffer van bedreiging door verdachte met een mes in een asielzoekerscentrum steun vond in het overige bewijsmateriaal(1), inhoudende dat de politie na de melding van de bedreiging bij de verdachte een mes aantrof en de verdachte verklaarde, dat hij op de bewuste dag in het asielzoekerscentrum was geweest, dat hij op die dag een zakmes in zijn zak droeg en dat hij wist dat het slachtoffer daar woonde.
7. Met het stellen van de eis van "voldoende steun" lijkt de Hoge Raad in elk geval qua terminologie aansluiting te hebben gezocht bij de rechtspraak die gaat over de vraag of en in hoeverre een verklaring van een getuige voor het bewijs kan worden gebruikt hoewel de verdediging in strijd met het bepaalde in art. 6 lid 3 onder Pro d EVRM niet in enig stadium van het geding in de gelegenheid is geweest de getuige te ondervragen. Misschien is het niet te gewaagd te veronderstellen dat het hier inhoudelijk om hetzelfde criterium gaat, zij het dat de reden van (potentiële) ontoereikendheid van de getuigenverklaring voor het bewijs een andere is. Tot op zekere hoogte overigens. Niet alleen art. 342 lid 2 Sv Pro maar ook het bepaalde in art. 6 lid 3 onder Pro d EVRM(2) staat - zij het niet in de eerste plaats - in de sleutel van de deugdelijkheid van de bewijslevering.(3) Daar staat tegenover dat het in het kader van art. 342 lid 2 Sv Pro gaat om de vraag of de getuigenverklaring voldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal, in het kader van art. 6 lid 3 onder Pro d EVRM om de vraag of verdachtes betrokkenheid bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in ander bewijsmateriaal.(4) Die eis wordt echter doorgaans zo ingevuld dat het gaat om de vraag of de betwiste onderdelen van de belastende verklaring voldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen.(5)
8. Dit laatste criterium is niet zonder meer toe te passen in het kader van art. 342 lid 2 Sv Pro. Dit voorschrift geldt immers ook in geval de verklaring van de getuige niet is betwist. Is de verklaring van de getuige betwist dan zou ik menen dat de verklaring van de getuige voldoende steun moet vinden in ander bewijsmateriaal voor zover de verklaring van de getuige wordt betwist. Is de verklaring van de enige getuige niet betwist zoals in geval van berechting bij verstek het geval kan zijn, dan zal de verklaring van de getuige voldoende steun moeten vinden in ander bewijsmateriaal op het punt van de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde feit. Daarop pleegt de betwisting van de verklaring van de getuige immers betrekking te hebben.
9. Met het voorgaande is niet gezegd dat het andere bewijsmateriaal zelfstandig bewijs voor het tenlastegelegde moet kunnen opleveren.(6) Voorts is niet uitgesloten dat bewijsmateriaal betreffende de aanwezigheid van de verdachte op tijd en plaats van het delict of bewijsmateriaal waaruit een patroon van handelen blijkt dat overeenstemt met het gedrag beschreven in de getuigenverklaring(7) de vereiste "voldoende steun" biedt. Dan zou kunnen worden geoordeeld dat het andere bewijsmateriaal niet in een te ver verwijderd verband(8) staat met de getuigenverklaring. Dat geldt ook voor bewijsmateriaal dat op het punt van het strafbare van het gedrag steun biedt aan de getuigenverklaring, zoals in het hiervoor aangehaalde HR 26 januari 2010, LJN BK2094 het bezit van een mes kort na de bedreiging als in de getuigenverklaring weergegeven samen met aanwezigheid ter plaatse van de bedreiging. Daarvan biedt ook een voorbeeld de casus die ten grondslag lag aan HR 17 november 2009, LJN BI3847, waarin de verklaring van het minderjarige slachtoffer over seksueel misbruik door haar vader steun vond in diens verklaring dat op de bewuste dag het slachtoffer in zijn bed lag en hij naast het slachtoffer is gaan liggen.
10. De motivering van de rechter waarom hij in het overige bewijsmateriaal voldoende steun ziet voor de verklaring van de getuige kan bij de beoordeling van de vraag of sprake is van "voldoende steun" een doorslaggevende rol spelen.(9) Door die motivering wordt niet alleen de lezer van het vonnis of arrest duidelijk gemaakt waarin de rechter die "voldoende steun" heeft gezien, maar wordt ook voorkomen dat in cassatie in het kader van de aan te leggen begrijpelijkheidstoets nog eens moet worden bedacht hoe de rechter tot zijn kennelijke oordeel kan zijn gekomen dat van "voldoende steun" sprake was.
11. In EHRM 2 juli 2002, NJ 2003, 671 (S.N. tegen Zweden) heeft het EHRM aanvaard dat de eis dat het bewijs niet "solely or to a decisive extent" mag steunen op de verklaring van één getuige die niet zijdens de verdediging is kunnen worden ondervraagd onder omstandigheden niet geldt wanneer het gaat om een minderjarige getuige die slachtoffer zou zijn van een zedendelict. In EHRM 20 januari 2009, EHRC 2009, 39 (Al-Khawaja en Tahery v. United Kingdom) wijst het EHRM er op dat hij in S.N. tegen Zweden weliswaar heeft aanvaard dat het bewijs van seksueel misbruik van een tienjarige vrijwel uitsluitend berustte op de verklaring van de minderjarige die niet door de verdachte en/of zijn raadsman was ondervraagd, maar dat het daar ging om een wel heel bijzonder geval: het tweede verhoor van het slachtoffer vond plaats op verzoek van verdachtes raadsman, deze aanvaardde dat hij dat verhoor niet bijwoonde, maakte geen bezwaar tegen de wijze waarop dat verhoor zou plaatsvinden, vroeg niet om uitstel of om het verhoor op video op te nemen, kon te stellen vragen opgeven en bevestigde dat het slachtoffer over de door hem gewenste onderwerpen was ondervraagd.(10) De vraag is of de eis van "voldoende steun" zoals deze geacht wordt in art. 342 lid 2 Sv Pro besloten te liggen zich ook voor een dergelijke relativering leent. Ik meen van niet.(11) Art 342 lid 2 Sv Pro is - anders dan art. 6 lid 3 onder Pro d EVRM - bij uitstek geschreven met het oog op een zorgvuldige bewijsvoering. Hoewel de eis van "voldoende steun" de vervolging van daders van seksueel misbruik van minderjarigen niet eenvoudiger maakt omdat dat misbruik in het verborgene pleegt te geschieden, kan het niet zo zijn dat daaraan de zorgvuldigheid van de bewijsvoering wordt opgeofferd in die zin dat dan maar op de koop toe moet worden toegenomen dat het gevaar groter wordt dat onschuldigen worden veroordeeld.(12) De eis van "voldoende steun" kan in het kader van de vervolging ter zake van seksueel misbruik gezien de daaraan verbonden specifieke bewijsproblemen met de nodige soepelheid worden gehanteerd, deze ter zijde te stellen acht ik te ver gaan. In de grond van de zaak staat deze eis nu eenmaal in de wet. Gemotiveerde onderbouwing van de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige aan de hand van bewijsmateriaal dat geen steun biedt voor de betrokkenheid van de verdachte bij het bewezenverklaarde feit, zoals Dreissen(13) voldoende lijkt te achten, gaat in mijn ogen dan ook te ver.
12. Ik kom nu tot de onderhavige zaak. Naast de verklaringen van [slachtoffer], tegenover de politie of tegenover haar moeder afgelegd(14), bevat het bewijsmateriaal uitlatingen van haar moeder en haar leerkracht over haar houding ten tijde van en na haar mededeling van het misbruik aan haar moeder respectievelijk na het afleggen van haar verklaring bij de politie. Enige steun voor de juistheid van de verklaringen van [slachtoffer] valt hieraan niet te ontlenen. Dat geldt ook voor de tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte dat hij ten tijde van het tenlastegelegde met de moeder van [slachtoffer] samenwoonde en dat ook [slachtoffer] bij hen woonde. Die verklaring sluit de juistheid van de verklaringen van [slachtoffer] niet uit maar meer ook niet. De verklaringen van [slachtoffer] vinden dus onvoldoende steun in ander bewijsmateriaal. Vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3704, NJ 2009, 495 en HR 26 januari 2010, LJN BK5597.(15)
13. Het Hof laat zich uitgebreid uit over de betrouwbaarheid van de verklaring van [slachtoffer]. Dat kan echter het hiervoor gesignaleerde gebrek niet helen hoe overtuigend het door het Hof overwogene ook moge zijn. Steun in ander bewijsmateriaal vinden de verklaringen van [slachtoffer] daardoor niet. Het onderhavige geval ligt overigens anders dan het geval dat ten grondslag lag aan HR 30 juni 2000, LJN BG7746, NJ 2009, 496, m.nt. M.J. Borgers. Daarin ging de Hoge Raad weliswaar geheel voorbij aan een nadere bewijsoverweging, maar deze betrof niet rechtstreeks de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster, maar de evidente onjuistheid van hetgeen de verdachte had verklaard over de precieze verblijfplaats van de getuige ten tijde van het tenlastegelegde feit.
14. Subsidiair stelt het middel de vraag aan de orde of de omstandigheid dat het Hof er niet eigener beweging toe is overgegaan [slachtoffer] als getuige te horen niet meebrengt dat art. 6 EVRM Pro is geschonden. Dat lijkt mij niet. Het EHRM staat toe dat ook als het bewijs "solely or to a decisive extent" steunt op de verklaring van een minderjarige, die slachtoffer zou zijn van een zedendelict, de omstandigheid dat verdachtes raadsman niet in de gelegenheid is geweest de minderjarige te horen niet steeds zonder meer schending van het bepaalde in art. 6 EVRM Pro oplevert.(16) Daar komt bij dat verdachtes raadsvrouw heeft verzocht de studioverhoren van [slachtoffer] te mogen bekijken(17) en dat verzoek kennelijk is ingewilligd.(18)
15. Het middel slaagt.
16. Het tweede middel klaagt terecht dat het Hof heeft verzuimd te bepalen dat de tijd die door de verdachte in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht,(19) bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf in mindering moet worden gebracht. De Hoge Raad kan dit verzuim herstellen. Hoewel het middel terecht is voorgedragen, behoeft het dus niet tot vernietiging van het bestreden arrest te leiden.
17. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Met mijn ambtgenoot Machielse in diens conclusie bij HR 30 maart 2010, LJN BL7813 meen ik dat voor het steunbewijs een zekere zelfstandigheid nodig is.
2 Stefan Trechsel, Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford: Oxford University Press 2006, p. 293.
3 HR 6 juni 2006, LJN AV4834, NJ 2006, 333, rov. 3.2.2
4 O.a. HR 14 april 1998, NJ 1999, 73, HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827, HR 30 maart 2004, LJN AO2601, NJ 2004, 344, HR 4 september 2007, LJN BA5836, NJ 2007, 473, HR 22 januari 2008, LJN BC1314 (Kraggenburg-zaak), HR 10 juni 2008, LJN BC9743.
5 HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827, HR 11 juni 2002, NJ 2002, 459, HR 20 mei 2003, LJN AF5704, HR 16 november 2004, LJN AR3215, HR 5 december 2006, LJN AZ0690, HR 10 juni 2008, LJN BC9743.
6 Vgl. HR 15 februari 2005, LJN AR8286.
7 Vgl. het hiervoor aangehaalde HR 11 juni 2002, NJ 2002, 459.
8 HR 26 januari 2010, LJN BK2094, rov. 3.4.
9 Vgl. HR 26 januari 2010, LJN BK2094, rov. 3.4, derde volzin.
10 In EHRM 10 mei 2007, Appl.no. 46602/99, A.H. v. Finland en EHRM 7 juli 2009, Appl.no. 30542/04, D. v. Finland stond de omstandigheid dat het bewijs van het seksueel misbruik in wezen uitsluitend steunde op de inhoud van videoverhoren van de minderjarige aan de eerlijkheid van het proces in de weg omdat de verdediging op geen enkele wijze in de gelegenheid was gesteld vragen aan de minderjarige te (doen ?) stellen. In EHRM 24 april 2007, Appl.no. 17122/02, B. v. Finland zag de verdediging af van de geboden gelegenheid vragen aan de minderjarige te doen stellen; daardoor kwam daar de eerlijkheid van het proces niet in gevaar door het feit dat de verdediging geen vragen aan de minderjarige had gesteld.
11 Zo ook mijn ambtgenoot Machielse in zijn conclusie bij HR 30 maart 2010, LJN BL7813 onder 7.6.
12 Ik wijs hier op hetgeen E. Rassin en P.J. van Koppen schrijven over de specifieke aspecten verbonden aan het geheugen van het kind alsmede op de moeilijkheden die zich voordoen bij het bepalen van de geloofwaardigheid van de verklaring van een kind (Reizen met mijn Rechter. Psychologie van het recht, onder redactie van Peter J. van Koppen e.a., Deventer: Kluwer 2010, p. 582 e.v. en p. 596 e.v.).
13 W.H.B. Dreissen, DD 2009, p. 775.
14 In het kader van art. 342 lid 2 Sv Pro als één verklaring te beschouwen: vgl. HR 18 april 2006, LJN AV2365, HR 20 mei 2008, LJN BC7413; zo ook in het kader van art. 6 lid 3 onder Pro d EVRM HR 6 juni 2006, LJN AV4834, NJ 2006, 333.
15 In het kader van art. 6 lid 3 onder Pro d EVRM kan hier worden gedacht aan EHRM 2 juli 2002, NJ 2003, 671, S.N. tegen Zweden, HR 20 mei 2003, LJN AF5704, NJ 2003, 672 m.nt. T.M. Schalken, rov. 3.4, EHRM 10 november 2005, Appl. nr. 54789/00, NJ 2006, 239, m.nt. T.M. Schalken, (Bocos-Cuesta tegen Nederland).
16 EHRM 2 juli 2002, NJ 2003, 671 (S.N. tegen Zweden), EHRM 20 januari 2009, EHRC 2009, 39 (Al-Khawaja en Tahery v. United Kingdom), door de Hoge Raad voor het Nederlandse strafprocesrecht uitgewerkt in zijn arrest van 20 mei 2003, LJN AF5704, NJ 2003, 672, m.nt. Sch.
17 Verzoek tot het horen van getuigen in eerste aanleg d.d. 2 maart 2007, p.2 onder 5.
18 Proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 20 maart 2007, p. 2.
19 De verdachte is in verzekering gesteld op 4 december 2006. De voorlopige hechtenis is geschorst op 16 februari 2007.