Uitspraak
20 mei 2003
Strafkamer
nr. 01915/02
IV/DAT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 25 april 2002, nummer 20/002255-01, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957, ten tijde van de betekening van de aanzegging in cassatie gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "De Geerhorst" te Sittard.
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 12 juli 2001 - de verdachte ter zake van "ontucht plegen met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd" veroordeeld tot twee jaren gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen in voege als in het arrest vermeld.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. van Beest, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een aangrenzend Gerechtshof, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.
3. Beoordeling van het middel
3.1. Het middel keert zich tegen de afwijzing door het Hof van het verzoek tot het horen van het slachtoffer door de Rechter-Commissaris en het subsidiaire verzoek tot het laten toetsen van de betrouwbaarheid van zijn verklaring door een deskundige. Het middel klaagt dat aldus art. 6 EVRM is geschonden. Blijkens de toelichting beoogt het middel mede te betogen dat het Hof - in het licht van de afwijzing van deze verzoeken - de verklaring van het slachtoffer ten onrechte tot het bewijs heeft doen meewerken.
3.2.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard:
"dat hij op tijdstippen in de periode van 1 maart 1999 tot en met 15 september 1999 in Nederland telkens ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarig kind [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1994), bestaande die ontucht telkens hierin dat hij, verdachte, zijn penis in de mond van die [slachtoffer] heeft gebracht en/of die [slachtoffer] (aan) zijn, verdachtes, penis heeft doen kussen en/of likken, en/of hij, verdachte, de penis van die [slachtoffer] in zijn, verdachtes, mond heeft genomen en/of (aan) de penis van die [slachtoffer] heeft gelikt en/of gekust."
3.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het verkorte arrest, waaronder:
a. een proces-verbaal van politie, inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 1):
"Ik doe aangifte van seksuele intimidatie/handelingen, gepleegd met [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1994. Dit is vermoedelijk gebeurd door zijn natuurlijke vader, [verdachte]. [Slachtoffer] is de zoon van [verdachte] en mijn dochter, [betrokkene 2]. Zij hebben beiden het ouderlijk gezag over [slachtoffer]. Op dit moment woont [slachtoffer] bij mij.
[Slachtoffer] heeft vanaf november 1998 tot 23 januari 1999 met zijn ouders bij mij gewoond. Daarna zijn zij naar het Nemo-huis gegaan. [Betrokkene 2] is daar vervolgens vertrokken, waarna ook [verdachte] daar is weggegaan. [Slachtoffer] is eerst even bij [betrokkene 2] geweest. Vanaf maart 1999 tot 8 september 1999 verbleef [slachtoffer] bij zijn vader. Zij zijn in die tijd overal en nergens geweest: in vakantiehuisjes, hotels, op de Antillen. Toen zij terugkwamen van de Antillen, woonde zijn vader in de [a-straat]. [Slachtoffer] heeft toen nog even bij zijn vader gewoond. Vanaf ongeveer augustus 1999 tot 8 september 1999 is [slachtoffer] in de [a-straat] geweest. [Verdachte] is daarna met de politie meegegaan en [slachtoffer] is toen bij mij gebracht.
Op 14 oktober 1999, toen [slachtoffer] onder de douche ging, vroeg ik hem bij wie hij het liefst was, bij oma, bij mama of bij papa. Toen zei hij: "Bij papa niet, want dan moet ik altijd met de puzzel spelen." Ik zei toen: "Met de puzzel spelen?" [Slachtoffer] zei toen: "Nee oma, met de piel." Ik dacht eerst dat het met wassen was gegaan, want dan raak je hem ook aan, dus toen vroeg ik: "Onder de douche?" [Slachtoffer] antwoordde toen: "Nee, in bed." Ik vroeg toen of ze ook deden kussen met de tong. Toen zei [slachtoffer]: "Ja, maar, oh bah, dat was vies."
Dat was het moment dat ik dacht dat ik er niet verder op in moest gaan, want ik kon aan zijn gezicht zien dat hij niet veel wilde zeggen. [Slachtoffer] ging ook in het hoekje van de douche staan. Ik heb hem toen afgedroogd en verder hebben we het er niet meer over gehad. De volgende ochtend heb ik de politie opgebeld. Ik heb niet tegen [slachtoffer] gezegd wat ik vond van wat ik gehoord had. Ik heb gisteren pas tegen [slachtoffer] gezegd dat ik met de politie gesproken had. Toen ik hem vroeg of hij nog wist wat hij over papa had verteld, ging hij met zijn hoofd meteen op de bank hangen.
De seksuele handelingen zijn geweest in de tijd dat [slachtoffer] met zijn vader in de [a-straat] woonde. Gisteren, zei [slachtoffer] tegen mij: "Oma, ik weet niet meer precies wanneer, maar ik weet wel waar we woonden. Waar papa de koffers af heeft moeten geven." Ik vroeg toen of dat hier in [plaats], in de [a-straat], was. Dat was zo. Met koffers afgeven bedoel ik dat [verdachte] zich had aangegeven in verband met de drugshandel."
b. een proces-verbaal van de regiopolitie Brabant Zuid-Oost, Afdeling Jeugd- en Zedenzaken, inhoudende, zakelijk weergegeven, als relaas van verbalisanten (bewijsmiddel 2):
"Ondergetekenden, M.J.C. Janssen-Van de Wiel (verhoor) en J.B. Lentink (regie), hoorden op maandag 3 januari 2000, vanaf omstreeks 10.36 uur, na daartoe verkregen toestemming:
[slachtoffer], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994 (het hof begrijpt dat bedoeld wordt de minderjarige [slachtoffer]).
Dit verhoor werd afgenomen en audiovisueel geregistreerd in een daarvoor bestemde ruimte van de Regiopolitie Brabant Zuid-Oost. Deze ruimte bestaat uit twee vertrekken, te weten een interviewkamer en een regiekamer. Deze vertrekken zijn gescheiden door een wand waarin een zogenaamd one-wayscreen is aangebracht, zodat het verhoor in de regiekamer visueel is te volgen, terwijl door middel van een geluidsverbinding het verhoor in de regiekamer ook rechtstreeks is te beluisteren.
Ten tijde van het verhoor was I.J.M. Kersten, hoofdagent te Stratum, in de regiekamer aanwezig."
c. een proces-verbaal, inhoudende als relaas van voornoemde M.J.C. Janssen-Van de Wiel (bewijsmiddel 3):
"Op 3 januari 2000 vanaf omstreeks 10.36 uur, hoorde ik in het bureau van politie te Eindhoven een persoon, die opgaf te zijn:
[slachtoffer], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994. (Het hof begrijpt dat bedoeld wordt de minderjarige [slachtoffer].)
Van dit verhoor werden audiovisuele opnamen gemaakt in een daartoe bestemde ruimte. Volstaan zal worden met het weergeven van een uitgebreide samenvatting van het verhoor.
[Slachtoffer] wilde heel graag zijn verhaal vertellen aan de politie, maar alleen als zijn oma in dezelfde kamer aanwezig zou zijn. Na overleg met de Officier van Justitie werd dit toegestaan. Het verhoor werd dus afgenomen in het bijzijn van de oma van [slachtoffer].
Op mijn vraag of [slachtoffer] kan vertellen waarvoor hij is gekomen, zegt hij: "Voor papa, want die is heel stout geweest. "Op mijn vraag wat hij daarover kan vertellen, zegt hij: "Ik moest van papa op zijn plassertje likken en kusjes geven en zuigen. En papa zei: "Er komt iets uit", maar er komt niets uit. En als er iets uitkwam, ging ik naar de gewone kamer." [Slachtoffer] woonde eerst bij papa. Hij woonde toen in een flat, een hele grote, en daar hadden ze de koffers gestolen. Ze hebben de koffers weer terug.
Hij was altijd alleen met papa. Waar papa met de plasser had gedaan, daar waren ook de koffers gestolen.
Dat met die plasser is gebeurd in de flat, maar [slachtoffer] weet niet hoe het daar heet. Een flat is hoger dan een hotel, maar je hebt ook hoge hotels en daarin heeft [slachtoffer] ooit gewoond. Die flat staat in Nederland. Op mijn vraag hoe het dan ging met het plassertje, zegt [slachtoffer]: "Nou, als ik vroeg, ik wil dat, dan deden we dat en als ik vroeg, ik wil dat niet, dan deden we dat niet. Op mijn vraag of [slachtoffer] dat dan vroeg, zegt hij: "Nee, papa vroeg of dat ik dat wou. Hij vroeg dan: wil je dat? En als ik wou, zei ik ja en als ik niet wou zei ik neen."
[Slachtoffer] heeft het ook wel bij papa gedaan en dan wilde hij ook. Op mijn vraag wat hij dan moest doen, zegt [slachtoffer]: "Plassertje kusjes geven en zuigen en ik moest ook op en neer met de piemel" (doet hij voor). Op mijn vraag hoe hij bij die piemel kon komen zegt hij: Ja, dan doe je gewoon de onderbroek en de gewone broek uit, of omhoog. Wij deden 's avonds de onderbroek aanhouden en de andere broek gewoon uit, net als iedereen. Die broeken bleven dan op de grond in de slaapkamer. De broeken waren dan nog bij de benen. [Slachtoffer] en papa hadden dan allebei zo de broeken naar beneden. Dan moest [slachtoffer] aan de piel van papa zitten. [Slachtoffer] wist wat hij moest doen omdat papa dat vroeg. [Slachtoffer] likte met zijn tong. Kusjes gaf hij met de mond en op en neer gaan deed hij met de hand. De piel had hij dan in zijn hand. Je moet dan zachtjes op en neer gaan.
Het was niet stil als [slachtoffer] dit bij papa deed, ze hoorden dan nog mensen buiten. "Als er dan iemand op de deur klopte, deden wij weer gewoon de onderbroek en de gewone broek aan en dan deden we de deur open", zegt [slachtoffer].
Dit was in een flat gebeurd in Nederland. Het is ook in een hotel gebeurd.
Op mijn vraag of papa ook zo aan [slachtoffer] heeft gezeten, zegt [slachtoffer]: "Ja, papa ging hetzelfde doen als ik deed en dat jeukte een beetje en verder kan ik het niet zo goed vertellen, want dat weet ik niet meer, maar het gaat over zijn eigen piemel en die van papa." Zijn piel jeukte omdat zijn papa eraan ging zuigen en dan jeukt dat een beetje omdat de piel van [slachtoffer] wat kleiner is. Als papa dit deed, gebeurde er niets met de piel van [slachtoffer].
In Nederland gebeurde het dan in de flat en verder ook in een hotel. Op mijn vraag wat er toen gebeurd was, zegt [slachtoffer]: "Hetzelfde als in de flat, geen andere dingen." Als ze dit deden waren hun piemeltjes altijd bloot.
Ik vraag aan [slachtoffer] hoe vaak dit gebeurde. [Slachtoffer] zegt: "Dat weet ik niet, want het is heel vaak gebeurd en dan weet ik het niet.
Ik vraag aan [slachtoffer] hoe vaak hij niet wilde als papa hem vroeg of hij dat wilde doen. [Slachtoffer] zegt: "Nee, dat weet ik niet."
Ik vraag aan [slachtoffer] waar ze dan waren? In de slaapkamer? [Slachtoffer] zegt: "Dat was een hele mooie slaapkamer en daar waren een paar mooie dingen voor op het bed en er was ook een deur voor waar je op kon staan. Ik vraag of hij een balkon bedoeld en dat is zo.
Op mijn vraag waar ze dan in de slaapkamer waren, bijvoorbeeld of ze stonden of ze... [Slachtoffer] zegt dan: "Nee, wij zaten op het bed."
Ik vraag of ze ook wel wat anders deden dan zitten. [Slachtoffer] zegt "Ja, liggen of met het balletje heel zacht aaien, dat deden we ook wel eens." Ik vraag, wat voor een balletje? [Slachtoffer] wijst tussen zijn benen en zegt:
"Hier." Ik zeg dan: "Oh, je balletje." [Slachtoffer] zegt: "Ja, nee, papa deed het bij mij en ik deed het bij hem. Dat balletje voelde zacht, verder niets. Er zat ook nog iets binnenin, maar dat voelde hard.
Ik vraag aan [slachtoffer] hoe ze lagen in bed. [Slachtoffer] zegt: "Op de buik of op de rug. Niet op de zij of zo." Als ze op de buik lagen, deden ze niets. [Slachtoffer] zegt: "Wij deden gewoon onder de lakens of onder de dekens en dan konden we gewoon bij het pieletje." Op mijn vraag waar hun broeken dan waren als ze in bed lagen, zegt [slachtoffer]: "Op de grond, of op onze benen, heel ver."
Ik geef aan dat hij gezegd heeft dat hij heel zachtjes op en neer moest doen met de piel. [Slachtoffer] zegt: "Ja, want anders ging die piemel er natuurlijk vanaf." Ik vraag hoe [slachtoffer] wist dat hij zachtjes moest doen. [Slachtoffer] zegt: "Papa zei dat en als papa bij mij hard deed zei ik ook: "Zachtjes doen"."
Ik herhaal nog wat [slachtoffer] verteld had over de momenten dat de seksuele handelingen verricht werden en toen ze naar bed gingen om te slapen... [Slachtoffer] valt me in de rede en zegt: "En toen deden we dat even en toen gingen we slapen. Maar papa deed geen pyjama aan, alleen een onderbroek en ik een onderbroek, hetzelfde als papa en soms met een pyjama.
Tijdens het verhoor heb ik niet gezien dat er enige interactie tussen [slachtoffer] en zijn oma plaatsvond op de momenten dat door [slachtoffer] relevante informatie werd verstrekt."
3.2.3. Het Hof heeft de in het middel bedoelde verzoeken in het verkorte arrest onder het hoofdje "De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs" als volgt samengevat en afgewezen:
"De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht de minderjarige [slachtoffer] in zijn aanwezigheid als getuige te doen horen in het kabinet van de Rechter-Commissaris, dan wel de door de minderjarige [slachtoffer] in de verhoorstudio afgelegde verklaring op haar betrouwbaarheid te laten toetsen door een terzake deskundige.
Het hof wijst deze verzoeken af.
Tot het horen van de minderjarige [slachtoffer] als getuige acht het hof geen noodzaak aanwezig, reeds omdat de betrokkenheid van verdachte bij het hem tenlastegelegde en hiervoor bewezenverklaarde in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, in het bijzonder in de verklaring van [betrokkene 1], de oma van de minderjarige.
Voorts neemt het hof in aanmerking dat de door de minderjarige [slachtoffer] in de verhoorstudio afgelegde verklaring is afgenomen in het kader van een onderzoek waarin is gewerkt volgens de aanwijzing van het College van Procureurs-Generaal inzake seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties. Mede op grond daarvan acht het hof aannemelijk dat het onderzoek met de vereiste zorgvuldigheid is uitgevoerd, terwijl naar het oordeel van het hof voorts, gezien de verslaglegging van de betrokken verbalisante, voldoende aannemelijk is dat de minderjarige [slachtoffer] met de vereiste zorgvuldigheid op een open, niet- suggestieve wijze is ondervraagd. Voorts acht het hof voldoende aannemelijk dat de aanwezigheid van de oma van de minderjarige [slachtoffer] in de verhoorstudio niet van (beslissende) invloed is geweest op de inhoud van de door de minderjarige afgelegde verklaring, aangezien zowel uit het relaas van de verhorende verbalisante als uit het relaas van de in de regiekamer aanwezige verbalisanten blijkt dat tussen de minderjarige en zijn oma tijdens de afname van het verhoor geen interactie plaatsvond.
Gelet op het vorenstaande acht het hof de uitkomsten van het verhoor van de minderjarige [slachtoffer], mede gelet op de gedetailleerdheid van zijn verklaring, voldoende betrouwbaar om voor het bewijs te worden gebruikt, terwijl naar het oordeel van het hof van een thans nog af te leggen verklaring een minder grote betrouwbaarheid is te verwachten. Gezien het tijdsverloop en de leeftijd van de minderjarige [slachtoffer] moet immers rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat hij de feiten, zijn beleving daarvan destijds en zijn gedachten daaromtrent achteraf, door elkaar zal halen, mogelijk onder invloed van zijn omgeving.
Voorts is het hof van oordeel dat bij afweging van de betrokken belangen, het belang van de verdachte, om in de gelegenheid te worden gesteld de minderjarige [slachtoffer] te (doen) ondervragen, moet wijken voor het belang van de minderjarige [slachtoffer] om niet (opnieuw) gedwongen te worden tot het herleven van voor hem mogelijk traumatische ervaringen, zodat naar het oordeel van het hof, ter voorkoming van mogelijk ernstige psychische schade aan de minderjarige, iedere confrontatie met die ervaringen ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek, op welke wijze deze ook is georganiseerd, vermeden dient te worden.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de betrouwbaarheid van de door de minderjarige [slachtoffer] in de verhoorstudio afgelegde verklaring, acht het hof geen noodzaak aanwezig om die verklaring aan een deskundigentoetsing te onderwerpen."
3.3. Bij de beoordeling van de klacht dat het Hof de verklaring van het slachtoffer ten onrechte tot het bewijs heeft gebezigd, moet worden vooropgesteld dat de Hoge Raad in zijn arrest van 12 oktober 1999, NJ1999, 827 heeft geoordeeld dat in een geval als het onderhavige waarin de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad de persoon die een verklaring tegenover de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen, art. 6 EVRM aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van politie met een dergelijke verklaring niet in de weg staat, als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, en voorts dat dit steunbewijs dan betrekking zal moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist.
3.4. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte slechts blijken uit de hiervoor onder 3.2.2 sub c en a weergegeven, tegenover de politie afgelegde, verklaringen van het destijds vijfjarige slachtoffer onderscheidenlijk diens grootmoeder. In aanmerking genomen dat laatstbedoeld bewijsmiddel niet meer inhoudt dan de verklaring van de grootmoeder dat het slachtoffer de door haar weergegeven mededelingen heeft gedaan, kan deze door de verdachte betwiste verklaring, zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onder de gegeven omstandigheden niet gelden als voldoende steunbewijs in evenbedoelde zin.
3.5. Een en ander brengt mee dat het Hof de verklaring van het slachtoffer niet tot het bewijs mocht doen meewerken, omdat het bepaalde in art. 6 EVRM daaraan in de weg stond. Het middel klaagt daarover terecht.
3.6. Bij het voorgaande moet het volgende worden aangetekend. In een geval als het onderhavige, waarin het gaat om ontucht met een minderjarige, zal de rechter, indien hij daartoe gronden aanwezig acht, het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van het slachtoffer mogen doen prevaleren boven het recht van de verdachte om het slachtoffer te (doen) ondervragen. Als dientengevolge voor de verdachte de gelegenheid heeft ontbroken het slachtoffer te (doen) ondervragen, staat art. 6 EVRM er niet zonder meer aan in de weg dat de door het slachtoffer bij de politie afgelegde verklaring, indien voldoende steunbewijs in de hiervoor onder 3.3 bedoelde zin ontbreekt, tot het bewijs wordt gebezigd. In een dergelijk geval dient aan de verdachte die die verklaring op haar betrouwbaarheid wenst te toetsen, een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie te worden geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van het slachtoffer (vgl. EHRM 20 december 2001, NJ 2002, 435, en EHRM 2 juli 2002, nr. 34209/96). De wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Daarbij valt in zaken als de onderhavige te denken aan het ter terechtzitting afspelen van de videoband die is gemaakt van het afleggen van de belastende verklaring van het slachtoffer tegenover de politie en zo nodig het gelasten van een onderzoek door een deskundige van het aldus vastgelegde verhoor.
4. Slotsom
Hetgeen hiervoor onder 3.5 is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak;
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, J.P. van Balkema, A.J.A. van Dorst en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 20 mei 2003.