Conclusie
08/02608
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 11 december 2009
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
Vano Vastgoed B.V.
In deze, sterk door de feiten gekleurde zaak wordt een pseudo-gevolmachtigde aangesproken tot schadevergoeding.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in rov. 4.1 - 4.9 van het bestreden arrest. In het kort gaat het om het volgende:
1.1.1. [A] Beheer B.V. (hierna kortweg: [A]) heeft in 2003 een perceel bouwgrond op het bedrijventerrein De Beemd in Velp gekocht van de gemeente Rheden. Op de koopovereenkomst waren de Algemene Uitgiftevoorwaarden Bedrijventerrein De Beemd 1999 van toepassing, die voor [A] een bouwplicht inhielden. Krachtens deze voorwaarden was het [A] niet toegestaan het perceel zonder voorafgaande toestemming van de gemeente aan derden over te dragen zolang zij niet aan de bouwplicht heeft voldaan.
1.1.2. [A] heeft met [eiseres] (thans eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres]) een overeenkomst gesloten voor de bouw van een bedrijfsgebouw op dit perceel. Aan deze overeenkomst is geen uitvoering gegeven nadat een gegadigde afhaakte. Hierop is tussen [A] en [eiseres] afgesproken dat de laatstgenoemde voor het perceel kopers zou zoeken, waarbij zij zou trachten een zodanige bieding te verkrijgen dat zij een vergoeding zou krijgen voor het niet doorgaan van de bouw.
1.1.3. [Betrokkene 1], middellijk directeur van [eiseres], heeft het perceel aan verschillende partijen te koop aangeboden. In een bespreking op 5 mei 2004 is een vertegenwoordiger van Vano Vastgoed B.V. (thans verweerster in cassatie, hierna: Vano) akkoord gegaan met de vraagprijs van € 125,- per m² en met 1 maart 2005 als uiterlijke leveringsdatum. [betrokkene 1] heeft medegedeeld dat op grond van de toepasselijke Uitgiftevoorwaarden de voorafgaande toestemming van de gemeente voor de verkoop was vereist; hij heeft op dit punt een voorbehoud gemaakt.
1.1.4. Op 10 juni 2004 heeft een bespreking plaatsgevonden bij de notaris. In aansluiting op die bespreking zijn door de notaris twee overeenkomsten in concept opgesteld: een tussen [A] en [eiseres] (met een koopprijs van € 1.150.000,-) en een tussen [eiseres] en Vano (met een koopprijs van € 1.250.000,-). De koopovereenkomsten zijn niet ondertekend.
1.1.5. Op of omstreeks 14 september 2004 heeft [A] zich op het standpunt gesteld dat een toereikende volmacht voor de verkoop van het terrein aan Vano ontbrak. Zij wenste niet mee te werken aan levering van het perceel aan Vano.
1.1.6. Inmiddels hadden Vano en [B] B.V., die na eigendomsverkrijging door Vano een deel van het terrein doorgeleverd zou krijgen, het perceel doorverkocht aan [C] Beheer B.V. voor een koopprijs van € 1.475.000,-. Bij brief van 12 oktober 2004 heeft [C] haar koopovereenkomst met Vano en [B] buitengerechtelijk ontbonden. Vano en [B] hebben daarmee ingestemd.
1.2. Bij inleidende dagvaarding van 7 december 2004 heeft Vano, samen met [B](1), [eiseres] en haar middellijk directeur [betrokkene 1] gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen. Vano heeft vergoeding gevorderd van de door haar gederfde winst ten bedrage van € 225.000,- (het verschil tussen de aankoopprijs en de verkoopprijs indien de verkoop aan [C] zou zijn doorgegaan), te vermeerderen met overige schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat voor alle betrokkenen op 5 mei 2004 duidelijk was dat een koopovereenkomst tot stand was gekomen. Deze overeenkomst is niet nagekomen. Voor zover [betrokkene 1] daarbij is opgetreden als - achteraf onbevoegd gebleken - vertegenwoordiger van [A], is [betrokkene 1] voor deze schade aansprakelijk op grond van art. 3:70 BW Pro en/of onrechtmatige daad en is [eiseres] aansprakelijk voor het handelen van [betrokkene 1].
1.3. [Eiseres] en [betrokkene 1] hebben verweer gevoerd. Bij tussenvonnis van 13 april 2005 heeft de rechtbank beslist dat Vano niet in haar vordering tegen [betrokkene 1] in privé kan worden ontvangen, omdat niet is komen vaststaan dat hij voor zich, d.w.z. anders dan in zijn hoedanigheid van middellijk directeur van [eiseres], is opgetreden (rov. 5.2 Rb). Naar aanleiding van het verweer van [eiseres] heeft de rechtbank Vano toegelaten tot levering van bewijs dat [betrokkene 1], als middellijk vertegenwoordiger van [eiseres], zich in zijn contacten met Vano voorafgaand aan het totstandkomen van de niet perfecte overeenkomst van 5 mei 2004, heeft gepresenteerd als een vertegenwoordiger van [A] met volledige volmacht om een overeenkomst van koop en verkoop te sluiten met betrekking tot het aan [A] in eigendom toebehorende perceel.
1.4. Bij vonnis van 11 januari 2006 heeft de rechtbank, na bespreking van de verklaringen van de getuigen, het verlangde bewijs geleverd geacht (rov. 2.8 Rb). De rechtbank maakte hieruit de gevolgtrekking dat [eiseres] in beginsel aansprakelijk is voor de door Vano geleden schade. Naar aanleiding van het standpunt van [eiseres], dat Vano geen schade kan hebben geleden omdat de gemeente de benodigde toestemming tot overdracht van het perceel (eerst aan [eiseres], vervolgens aan Vano en daarna aan [C]) niet zou hebben verleend, heeft de rechtbank [eiseres] toegelaten die stelling te bewijzen.
1.5. Na wederom getuigen te hebben gehoord, heeft de rechtbank bij vonnis van 26 juli 2006 beslist dat het verlangde bewijs niet door [eiseres] is geleverd. Vervolgens heeft de rechtbank aan partijen nadere inlichtingen gevraagd omtrent het beloop van de schade. Bij vonnis van 11 oktober 2006 heeft de rechtbank de vordering tegen [eiseres] toegewezen.
1.6. Op het hoger beroep van [eiseres] heeft het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 27 november 2007 de vonnissen van 13 april 2005, 11 januari, 26 juli en 11 oktober 2006 bekrachtigd, voor zover aan zijn oordeel onderworpen(2).
1.7. [Eiseres] heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Vano heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Art. 3:70 BW Pro houdt in dat degene die namens een andere persoon een overeenkomst sluit met een derde, jegens de derde dient in te staan voor het bestaan en de omvang van zijn volmacht (tenzij de derde wist of moest weten dat een toereikende volmacht ontbrak dan wel de inhoud van de volmacht volledig aan de derde was medegedeeld). Dit instaan voor het bestaan en de omvang van de volmacht houdt in dat de pseudo-gevolmachtigde, indien de volmacht niet in de gestelde omvang aanwezig blijkt te zijn, aan de derde de door het ontbreken van een toereikende volmacht ontstane schade dient te vergoeden. Deze schade omvat mede het voordeel dat de beoogde overeenkomst voor de derde zou hebben meegebracht, het zgn. positief contractsbelang(3). Deze regel, die wordt gerechtvaardigd door de eisen van het handelsverkeer, veronderstelt dat de overeenkomst, indien deze met een toereikende volmacht tot stand zou zijn gekomen, door de pseudo-principaal en de derde over en weer naar behoren zou zijn nagekomen, zoals in het maatschappelijk verkeer ook gebruikelijk is(4).
2.2. Onderdeel 1 klaagt over de bewijslastverdeling. Volgens het onderdeel heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door [eiseres] te belasten met het bewijs van haar stelling dat - Vano geen schade kan hebben geleden omdat - de koopovereenkomst tussen Vano en [C] niet zou zijn geëffectueerd, daar de gemeente niet de daarvoor vereiste toestemming zou hebben gegeven en [C] een beroep zou hebben gedaan op een financieringsvoorbehoud. Anders dan in de door het hof aangehaalde arresten(5), gaat het volgens het middelonderdeel in deze zaak niet om de onbevoegd gesloten overeenkomst (die tussen [A] en Vano), maar om de daarop volgende koopovereenkomst tussen Vano en [C]. Op grond van de hoofdregel draagt Vano de bewijslast van haar stelling, die door [eiseres] gemotiveerd is betwist, aldus de klacht.
2.3. Over stelplicht en bewijslast met betrekking tot het oorzakelijk verband tussen het ontbreken van een toereikende volmacht en de daardoor ontstane schade is in HR 20 februari 2004, NJ 2004, 254 (rov. 3.5.2) het volgende beslist. Uitgangspunt is de hoofdregel dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, de bewijslast van die feiten draagt (art. 150 Rv Pro). De derde die zijn vordering baseert op art. 3:70 BW Pro zal derhalve moeten stellen, en zo nodig bewijzen, dat de pseudo-gevolmachtigde als gevolmachtigde is opgetreden en in die hoedanigheid een overeenkomst van een bepaalde inhoud tot stand heeft gebracht, dat de pseudo-gevolmachtigde geen toereikende volmacht had(6) en dat hij (de derde) als gevolg van het optreden zonder toereikende volmacht schade heeft geleden, hierin bestaande dat - in het toen aan de orde zijnde geval - de onbevoegd tot stand gebrachte koopovereenkomst niet is nagekomen en hij de onroerende zaak aan een ander heeft moeten verkopen tegen een lagere prijs.
2.4. Dat [eiseres] zich bij de gestelde verkoop van het perceel jegens Vano heeft gepresenteerd als volledig bevoegd vertegenwoordiger van [A], staat in cassatie vast (zie rov. 5.10 en de redengeving in rov. 5.3 - 5.9, in cassatie niet bestreden). Eveneens staat in cassatie vast dat [A] geen volmacht aan [eiseres] had verstrekt voor de verkoop van het bouwterrein aan Vano (rov. 5.1).
2.5. Vano stelde als gevolg hiervan schade te hebben geleden. In het arrest van 20 februari 2004 vervolgde de Hoge Raad met het oordeel dat, wanneer de derde aan zijn vordering de uit art. 3:70 BW Pro voortvloeiende verbintenis tot vergoeding van het positief contractsbelang ten grondslag legt, hij, ervan uitgaande dat met een toereikende volmacht tot stand gekomen overeenkomsten in het algemeen plegen te worden nagekomen, met deze stellingen kan volstaan. Hij behoeft derhalve niet te stellen (en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen) dat de desbetreffende overeenkomst naar behoren zou zijn nagekomen, indien zij de pseudo-gevolmachtigde wél had gebonden. Het arrest vervolgde:
"Indien de pseudo-gevolmachtigde zich erop beroept dat de derde door enige oorzaak gelegen buiten het ontbreken van een toereikende volmacht het positief contractsbelang niet zou hebben kunnen realiseren, dient de pseudo-gevolmachtigde de daartoe dienende feiten en omstandigheden te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, te bewijzen. Er is immers, gelet op het voorgaande, niet sprake van een betwisting van de door de eiser aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten, maar van een bevrijdend verweer, ter zake waarvan de stelplicht en de bewijslast volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro op de pseudo-gevolmachtigde rusten."(7)
2.6. In de zaak van HR 20 februari 2004 ging het om een verweer met de strekking, dat de pseudo-volmachtgever de tot stand gebrachte overeenkomst niet zou zijn nagekomen en voor die niet-nakoming geen verhaal zou hebben geboden. Blijkens HR 8 oktober 2004, NJ 2006, 478 m.nt. J. Hijma, rov. 3.5, is er geen reden om anders te oordelen ten aanzien van een verweer met de strekking dat de pseudo-volmachtgever de tot stand gebrachte overeenkomst niet zou zijn nagekomen omdat hij zich op het financieringsvoorbehoud had willen en kunnen beroepen(8).
2.7. Nu [eiseres], de pseudo-gevolmachtigde, heeft gesteld dat Vano door een oorzaak gelegen buiten het ontbreken van een toereikende volmacht, het positief contractsbelang niet zou hebben kunnen realiseren, lag het, gelet op de zo-even aangehaalde rechtspraak, op de weg van [eiseres] om de daartoe dienende feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen. Niet valt in te zien waarom, zoals het cassatiemiddel bepleit, de in HR 20 februari 2004, NJ 2004, 254, rov. 3.5.2 geformuleerde regel van bewijslastverdeling slechts zou gelden in het kader van het verweer dat de pseudo-volmachtgever de tot stand gebrachte overeenkomst niet zou zijn nagekomen. De oorzaak van het niet hebben kunnen realiseren van het positief contractsbelang is in de aangehaalde rechtspraak in geen enkel opzicht beperkt.
2.8. Ook in deze zaak gaat het om een bevrijdend verweer, gevoerd door de pseudo-gevolmachtigde. [Eiseres] heeft immers, zowel in eerste aanleg(9) als in appel(10), ten verwere aangevoerd dat van schade aan de zijde van Vano geen sprake kan zijn (onder andere) omdat de gemeente geen toestemming zou hebben verleend voor de overdracht van het perceel. De slotsom van het voorgaande is dat het hof de bewijslast van die stelling op [eiseres] heeft mogen leggen. Tot een verdere motivering van de bewijslastverdeling dan de verwijzing naar de beide aangehaalde arresten van de Hoge Raad was het hof niet gehouden. Onderdeel 1 faalt.
2.9. Onderdeel 2 komt op tegen de verwerping van de stelling van [eiseres] dat de gemeente - bij het doorgaan van de koop - haar toestemming aan de overdracht van het perceel aan [C] zou hebben onthouden vanwege het voornemen tot vestiging van een autobedrijf op dit perceel. De klacht is mede gericht tegen het passeren van het daarop gerichte bewijsaanbod(11). De redenering van het hof is volgens de klacht onbegrijpelijk, omdat de advocaat van [eiseres] bij gelegenheid van het pleidooi weliswaar heeft gezegd dat [C] zich inmiddels ter plaatse heeft gevestigd, maar niet heeft beweerd dat dit al anderhalf jaar zo was. Ook [betrokkene 3], de bevoegde gemeenteambtenaar, heeft in haar getuigeverklaring geen melding gemaakt van enige gevraagde of verleende toestemming voor de vestiging van een autobedrijf door [C]. Zonder dat hierover een debat tussen partijen had plaatsgevonden heeft het hof zelf een redelijkerwijs in aanmerking te nemen bouwtermijn vastgesteld. In werkelijkheid heeft [C] zich pas in februari 2007 in het desbetreffende nieuwbouwpand gevestigd. Volgens de klacht heeft het hof bovendien blijk gegeven van een verboden prognose van wat de aangeboden getuigen zouden gaan verklaren.
2.10. Een blik in het dossier leeft dat [eiseres] in grief V stelde dat de rechtbank ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat [C] op het perceel een automobielbedrijf wilde vestigen en dat uit de verklaring van [betrokkene 3] blijkt dat ten tijde van het sluiten van de beweerdelijke overeenkomst het beleid was dat er zich geen autobedrijven meer zouden mogen vestigen, respectievelijk geen verkoop zou plaatsvinden ten behoeve van de vestiging van een autobedrijf. [Eiseres] heeft uit de verklaring van [betrokkene 3] afgeleid dat anno 2006 het beleid weer de andere kant op ging, maar dat dat in 2004 nog niet het geval was. Het hof deelde deze laatste gevolgtrekking niet en gebruikte daarbij het argument dat (de advocaat van) [eiseres] ter gelegenheid van de pleidooien in appel heeft erkend dat [C] zich inmiddels op het bedrijventerrein De Beemd, op een aan het onderhavige bouwterrein (nagenoeg) belendend perceel, heeft gevestigd, en daaraan heeft toegevoegd dat daarvan al anderhalf jaar sprake is. Het arrest vervolgt:
"Weliswaar is onbekend wanneer daarvoor gemeentelijke goedkeuring is verleend, maar bij gebreke van stellingen die voor het tegendeel pleiten en gelet op een redelijkerwijs in aanmerking te nemen bouwtermijn kan worden aangenomen dat van die goedkeuring omstreeks 2004 sprake moet zijn geweest. [Eiseres] heeft daarop nagelaten haar stelling, dat voor de transactie van Vano aan [C] in 2004 geen gemeentelijke toestemming zou zijn verkregen om de reden dat het gemeentelijk beleid zich toentertijd tegen de toestemming voor doorlevering aan een autobedrijf zou verzetten, nader te onderbouwen hetgeen op haar weg zou hebben gelegen. Het hof komt daarom niet toe aan het bewijsaanbod in hoger beroep van [eiseres] op dit punt" (rov. 5.14)
2.11. De rechtbank had [eiseres] in de gelegenheid gesteld haar stelling te bewijzen dat in 2004 gemeentelijk beleid was dat er zich geen autobedrijven meer zouden mogen vestigen op dit bedrijventerrein en dat geen toestemming voor de doorverkoop aan [C] zou zijn verleend. In verband daarmee is op 6 juni 2006 onder meer [betrokkene 3] gehoord, die heeft verklaard dat er een tijd is geweest, "ergens in 2003", dat het college van B en W op het bedrijventerrein geen autobedrijven wilde hebben. Wanneer zich nu - in 2006 - een autobedrijf zou melden, zou dit verzoek in overweging worden genomen omdat het huidige bestemmingsplan toestaat dat garagebedrijven en autodealers zich op dit bedrijventerrein vestigen. Uit de verklaring van [betrokkene 3] heeft [eiseres] afgeleid dat in 2004, ten tijde van de beoogde transactie, het gemeentelijk beleid was dat zich op het bedrijventerrein geen autobedrijven mochten vestigen. [eiseres] heeft - naar het hof noteert - ter zake in appel geen nieuwe feiten aangevoerd, anders dan dat zij (nader) bewijs heeft aangeboden door opnieuw [betrokkene 3] en andere, destijds bij het beleid van de gemeente betrokken personen te horen.
2.12. Het hof heeft op een begrijpelijke wijze aangegeven wat de reden is, waarom het de door [eiseres] gemaakte gevolgtrekking niet overnam. De terugrekening van het tijdstip waarop de gemeente akkoord moet zijn gegaan met de vestiging van een autobedrijf op dit bedrijventerrein, met inachtneming van een redelijke termijn, berust op een waardering van de feiten die aan het hof was voorbehouden; zij is niet onbegrijpelijk. Voor zover de klacht inhoudt dat [C] in werkelijkheid zich pas in februari 2007 in het desbetreffende nieuwbouwpand heeft gevestigd, gaat het om een in cassatie ontoelaatbare nieuwe stelling.
2.13. De onderdelen 3 en 4 klagen dat het hof in rov. 5.15 - 5.17 ten onrechte van [eiseres] een nadere concretisering/onderbouwing van de aldaar bedoelde stellingen heeft verlangd om tot nadere bewijslevering (in de vorm van getuigenbewijs) te kunnen worden toegelaten. In de visie van het hof ontbreekt een nadere concretisering van de stellingen (rov. 5.16) dan wel zijn de stellingen onvoldoende feitelijk onderbouwd (rov. 5.16 - 5.17).
2.14. Het bestreden oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het is immers aan het hof als feitenrechter voorbehouden om te beoordelen of de betreffende stellingen voldoende concreet zijn dan wel voldoende feitelijk zijn onderbouwd. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. Voor zover onderdeel 4 nog klaagt over de onjuiste bewijslastverdeling door het hof in rov. 5.16 (en 5.17) bouwt het voort op en deelt de klacht het lot van onderdeel 1.
2.15. Onderdeel 5 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft verder geen bespreking.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 [B] is door de rechtbank in haar vordering niet ontvankelijk verklaard omdat zij geen partij was bij de (gepretendeerde) koopovereenkomst. [B] blijft in deze conclusie verder buiten beschouwing.
2 De niet-ontvankelijkheidsbeslissingen in hoger beroep blijven in deze conclusie onbesproken.
3 HR 28 maart 1997, NJ 1997, 454, rov. 3.4.2.
4 Aldus: HR 20 februari 2004, NJ 2004, 254, rov. 3.5.1. Zie ook: HR 26 juni 2009, LJN BH9284 (JOR 2009, 246 m.nt. Dammingh), rov. 3.4.2: "Wanneer de makelaar, hoewel daartoe niet bevoegd, zich zodanig gedraagt dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van de opdrachtgever handelt, bindt hij zijn opdrachtgever in beginsel niet en wordt hij tegenover de wederpartij schadeplichtig op de voet van art. 3:70 BW Pro. In het handelsverkeer moet men immers erop kunnen rekenen dat iemand die een kwaliteit opgeeft, deze bezit (vgl. T-M bij art. 3:70, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 283)."
5 Het hof verwees in rov. 5.12 naar HR 20 februari 2004, NJ 2004, 254 en HR 8 oktober 2004, NJ 2006, 478.
6 Waarover ook: HR 3 december 2004, LJN: AR0275.
7 Kritiek op deze regel bij P-G Hartkamp, conclusie onder 21, voor HR 8 oktober 2004, NJ 2006, 478, bijgevallen door Hijma in zijn NJ-noot onder 5.
8 Zie recent nog: HR 17 april 2009, LJN BH2955, NJ 2009, 196, rov. 3.3: "... Zoals ook het hof tot uitgangspunt heeft genomen, is een beroep op een ontbindende voorwaarde in de vorm van een financieringsvoorbehoud een bevrijdend verweer en rust daarom, indien de wederpartij betwist dat van zo'n voorbehoud sprake is, ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. de bewijslast op degene die dat beroep doet. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheden ... rechtvaardigen, gelet ook op de bij de toepassing van de op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde uitzonderingsbepaling in de slotzin van genoemd artikel in het algemeen te betrachten terughoudendheid, niet het oordeel dat uit die eisen voortvloeit dat niet [verweerder] het bestaan van het financieringsvoorbehoud dient te bewijzen, maar [eiser] het ontbreken daarvan. (...)".
9 Zie CvA, punt 61 e.v.
10 MvG, punt 13 e.v. alsmede grief III (maar zie ook grief V en VI).
11 Zie MvG par. 31.