Conclusie
nr. C03/164HR
Mr. A.S. Hartkamp
zitting 28 mei 2004
Conclusie inzake
[eiseres]
tegen
[verweerster]
Feiten en procesverloop
1) Verweerster in cassatie ([verweerster]) heeft omstreeks november 1993 aan [B] B.V. ([B]) een verkoopopdracht verstrekt ten aanzien van het haar in eigendom toebehorende pand aan de [a-straat 1] te [plaats] ("het pand").
In of omstreeks april 1994 zijn eiseres tot cassatie ([eiseres]) en [B] met elkaar in contact gekomen, waarbij [eiseres] heeft verklaard als makelaar op te treden namens een in het pand geïnteresseerde koper.
Onderhandelingen over de totstandkoming van een koopovereenkomst met betrekking tot het pand hebben tot overeenstemming geleid tussen [eiseres] en [B], welke overeenstemming door [B] is bevestigd aan [eiseres] bij faxbericht van 4 juli 1994(1). Dit faxbericht houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in dat de koper per 1 augustus 1994 de begane grond van het pand zou huren voor een huurprijs van ƒ 82.800 exclusief BTW en dat [verweerster] ervoor zou zorgen dat de eerste etage van het pand aan derden werd verhuurd, waarna de koper vervolgens zou meewerken aan de levering van het pand en aan de verkoper de koopsom van ƒ 1.600.000 zou voldoen.
In genoemd faxbericht is het volgende voorbehoud opgenomen:
"Koper maakt een formeel voorbehoud dat hij een geschikte financiering kan arrangeren voor het gekochte; dit voorbehoud zal zijn vervallen bij ondertekening van de overeenkomst."
[Eiseres] heeft [B] bij brief van 14 juli 1994 bericht akkoord te gaan met de transactie zoals bevestigd bij het hiervoor genoemde faxbericht.
Bij brief van 4 november 1994 heeft [eiseres] aan [B] bericht dat zijn cliënt geen geschikte financiering had kunnen arrangeren en derhalve gebruik maakte van het hiervoor genoemde financieringsvoorbehoud.
[B] heeft bij brief van 11 november 1994 aan [eiseres] te kennen gegeven niet akkoord te gaan met het beroep op het financieringsvoorbehoud. Desgevraagd heeft [eiseres] vervolgens op 15 december 1994 aan de raadsman van [verweerster] laten weten, dat hij optrad namens [A] B.V., hetgeen bij brief van 16 januari 1995(2) door [A] B.V. is betwist.
[Verweerster] heeft bij brief van 24 januari 1995 de overeenkomst, zo al tot stand gekomen, ontbonden en een makelaar opnieuw opdracht verstrekt tot verhuur of verkoop van het pand over te gaan.
2) [Verweerster] heeft [eiseres] gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat [eiseres] jegens haar aansprakelijk is voor alle door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van het feit dat [eiseres] als pseudo-gevolmachtigde is opgetreden, alsmede veroordeling van [eiseres] tot schadevergoeding, bestaande uit de opeisbare huurpenningen ter zake van het pand vermeerderd met de wettelijke rente daarover en voor het overige nader op te maken bij staat.
[Verweerster] legde aan deze vorderingen ten grondslag dat [eiseres] op grond van artikel 3:70 BW Pro jegens haar, [verweerster], dient in te staan voor haar vertegenwoordigingsbevoegdheid. Nu [eiseres] in gebreke blijft aan te tonen dat [A] B.V.(3) aan [eiseres] een toereikende volmacht had verleend tot het totstandbrengen van de onderhavige transactie, is [eiseres] aansprakelijk voor alle dientengevolge door [verweerster] geleden en nog te lijden schade, zo stelde [verweerster].
3) [Eiseres] heeft zich tegen deze vorderingen verweerd, primair stellende dat zij ten deze wel degelijk is opgetreden als vertegenwoordiger van een derde, te weten [A] B.V.(4) [Eiseres] stelde dat zij beschikte over een mondelinge volmacht tot aankoop van het pand namens [A] B.V., en bood bewijs van haar volmacht aan door middel van getuigen.
Subsidiair voerde [eiseres] aan dat [A] de voor de aankoop van het pand benodigde financiering niet rond had kunnen krijgen ondanks verscheidene pogingen daartoe, en dat [A] zich derhalve terecht beriep op het gemaakte financieringsvoorbehoud.
Meer subsidiair bestreed [eiseres] de hoogte van de door [verweerster] gevorderde schade. In dit verband betoogde [eiseres] dat [verweerster] zich onvoldoende had ingespannen het pand alsnog te verkopen.
4) De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 11 oktober 1995 [eiseres] bewijs opgedragen van haar stelling dat zij door [A] is gevolmachtigd tot de aankoop van het pand gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] op de wijze als is vastgelegd in de faxbrief van [B] van 4 juli 1994.
Tegen dit tussenvonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld.
Bij tussenarrest van 25 juli 1996 heeft het gerechtshof het tussenvonnis bekrachtigd en de zaak verwezen naar de rechtbank ter verdere behandeling.
5) Vervolgens heeft [eiseres] voor de rechtbank een aantal getuigen doen horen en hebben partijen elk een conclusie na enquête genomen.
6) Bij (tweede) tussenvonnis van 29 oktober 1997 heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [verweerster] met betrekking tot de omvang van de door deze gevorderde schadevergoeding.
De rechtbank oordeelde dat [eiseres] niet was geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank komen vast te staan dat [A] B.V. geen volmacht heeft verleend en niet aan de overeenkomst is gebonden; hieruit volgt dat deze vennootschap zich evenmin op enig in die overeenkomst vervat financieringsvoorbehoud heeft kunnen beroepen, zodat ook het subsidiaire verweer van [eiseres] dient te worden verworpen, aldus de rechtbank. De conclusie van de rechtbank is dan ook dat [eiseres] op de voet van artikel 3:70 BW Pro aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] heeft geleden als gevolg van het feit dat [eiseres] niet bevoegd was [A] B.V. te vertegenwoordigen.
De rechtbank overwoog voorts met betrekking tot de omvang van de schade dat, nu [verweerster] bij pleidooi heeft laten weten dat het pand inmiddels aan een derde is verkocht, de schade reeds thans kan worden begroot en verwijzing naar de schadestaatprocedure niet nodig is. De stelling van [eiseres] dat [verweerster] zich onvoldoende heeft ingespannen om het pand te verkopen heeft de rechtbank verworpen.
7) Tegen dit tweede tussenvonnis heeft [eiseres] eveneens hoger beroep ingesteld.
Ter toelichting op haar grief tegen het oordeel van de rechtbank dat [A] B.V. zich niet heeft kunnen beroepen op enig in de koopovereenkomst vervat financieringsvoorbehoud, betoogde [eiseres] onder meer dat, ook indien [A] zich op grond van de koopovereenkomst jegens [verweerster] gebonden zou hebben geacht, uiteindelijk geen koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen: in dit geval zou [A] zich hebben kunnen beroepen op het overeengekomen financieringsvoorbehoud, zo stelde [eiseres]. Dit brengt volgens [eiseres] mee dat [verweerster] geen schade heeft geleden.
Voorts richtte [eiseres] een grief tegen de verwerping door de rechtbank van haar stelling dat [verweerster] zich onvoldoende heeft ingespannen de schade te beperken.
[Verweerster] heeft de grieven bestreden. Met betrekking tot het financieringsvoorbehoud stelde [verweerster] zich op het standpunt dat [A], ook indien zij wel aan de koopovereenkomst gebonden zou zijn, geen succesvol beroep op het financieringsvoorbehoud had kunnen doen.
8) Bij (tweede) tussenarrest van 15 april 1999 heeft het gerechtshof ook het tweede tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd en de zaak naar de rechtbank verwezen ter verdere behandeling.
Met betrekking tot het in de koopovereenkomst opgenomen financieringsvoorbehoud overwoog het hof dat geenszins vaststaat dat in het - zich hier niet voordoende - geval dat [A] B.V. met de koop zou hebben ingestemd, zij vervolgens tevens op het financieringsvoorbehoud een beroep zou hebben willen doen.
9) Vervolgens is voortgeprocedeerd bij de rechtbank en hebben partijen elk een akte genomen, waarbij zij hebben gediscussieerd over de omvang van de schade en produkties hebben overgelegd. Daarna hebben partijen de zaak bepleit, waarbij [eiseres] opnieuw het financieringsvoorbehoud ter sprake heeft gebracht en heeft betoogd dat indien de achterman van [eiseres] de overeenkomst gestand zou hebben gedaan, deze achterman een beroep had kunnen doen op het financieringsvoorbehoud; de koop zou dan hebben kunnnen worden ontbonden, aldus [eiseres]. Om deze reden is geen sprake van de door [verweerster] gestelde schade, aldus [eiseres].
10) Bij eindvonnis van 23 augustus 2000 heeft de rechtbank [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van ƒ 476.177, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 472.427 vanaf 1 januari 2000.
Met betrekking tot de betekenis van het financieringsvoorbehoud voor de vaststelling van de schade heeft de rechtbank overwogen dat [eiseres] onvoldoende concreet aangeeft op welke specifieke grond zou moeten worden aangenomen dat [A] B.V. op dat voorbehoud inderdaad een beroep zou hebben gedaan, nog daargelaten de vraag of dat beroep door de geldverstrekker zou zijn gehonoreerd.
11) Tegen dit (eind)vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld. Daarbij richtte [eiseres], naast grieven tegen de oordelen omtrent de vaststelling van de omvang van de schade, ook een grief tegen het hiervoor weergegeven oordeel inzake het financieringsvoorbehoud. Ter toelichting op die grief voerde [eiseres] een aantal feiten en omstandigheden aan die het volgens haar meer dan aannemelijk maakten dat [verweerster], indien [eiseres] bevoegd zou zijn geweest [A] B.V. te vertegenwoordigen en zij [A] derhalve zou hebben gebonden aan de koopovereenkomst met [verweerster], zou zijn geconfronteerd met een beroep op het financieringsvoorbehoud.
[Verweerster] heeft de grieven van [eiseres] bestreden. In het kader van het financieringsvoorbehoud heeft [verweerster] opgemerkt dat FHG Bank wel degelijk wilde financieren, hetgeen blijkt uit de aanbieding van deze bank van 22 september 1994(5), doch dat bij de aanvraag aan FHG Bank niet-marktconforme voorwaarden zijn verzocht welke zijn afgewezen.
12) Bij eindarrest van 27 februari 2003 heeft het gerechtshof het beroepen eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Ten aanzien van het financieringsvoorbehoud heeft het hof verwezen naar zijn eerdere oordeel hieromtrent in het tussenarrest van 15 april 1999 en overwogen dat [eiseres] nadien geen nadere feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel leiden.
De bezwaren van [eiseres] tegen de schadeberekening door de rechtbank heeft het hof alle verworpen.
13) Tegen het tussenarrest van 15 april 1999 en tegen het eindarrest van 27 februari 2003 heeft [eiseres] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld met een uit drie onderdelen opgebouw middel, waarvan onderdeel 2 in subonderdelen is verdeeld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep, waarna partijen de zaak schriftelijk hebben toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
14) Onderdeel 1 is gericht tegen r.o. 3 van het eindarrest, waarin het hof overweegt dat (onder meer) het tussenarrest van 15 april 1999 in kracht van gewijsde is gegaan. De klacht luidt dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat tegen het genoemde tussenarrest nog beroep in cassatie openstond tegelijk met het cassatieberoep tegen het eindarrest.
Indien de overweging van het hof letterlijk wordt genomen is de klacht op zichzelf gegrond, nu - ook naar het te dezen toepasselijke, vóór 1 januari 2002 geldende burgerlijk procesrecht - cassatieberoep tegen een tussenarrest nog kan worden ingesteld tegelijk met het cassatieberoep tegen het eindarrest. De tussenarresten zijn dus niet in kracht van gewijsde gegaan. M.i. heeft het hof met de bestreden overweging echter slechts bedoeld dat het gebonden is aan zijn eigen eindbeslissingen in de eerdere tussenarresten, zodat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Overigens heeft eiseres tot cassatie geen belang bij haar klacht, indien de overige onderdelen van het middel geen doel treffen, hetgeen m.i. het geval is.
15) Subonderdeel 2.1 verwijt het hof dat het in r.o. 4.9 van het tussenarrest van 15 april 1999 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van artikel 177 Rv Pro (oud; thans artikel 150 Rv Pro), althans zijn oordeel omtrent de bewijslastverdeling ontoereikend heeft gemotiveerd. Volgens het onderdeel volgt uit de hoofdregel van artikel 177 Rv Pro (oud) dat het in beginsel op de weg van [verweerster] ligt om het causaal verband tussen de onbevoegde vertegenwoordiging en de schade te stellen en bij betwisting te bewijzen.
Subonderdeel 2.2 voegt daar de klacht aan toe dat het hof, voorzover het zijn oordeel omtrent de bewijslastverdeling heeft gebaseerd op de zogenoemde omkeringsregel, heeft miskend dat de omkeringsregel niet van toepassing is in gevallen als het onderhavige, waarin geen sprake is van een als wanprestatie of onrechtmatige daad aan te merken handelen van de pseudo-gevolmachtigde.
Subonderdeel 2.3 bouwt voort op de voorafgaande subonderdelen en bevat geen zelfstandige klacht.
Subonderdeel 2.4 is - subsidiair - gericht tegen 's hofs oordeel dat vast moet staan dat [A] B.V. inderdaad een beroep op het financieringsvoorbehoud zou hebben willen doen. Volgens het subonderdeel is voldoende dat [eiseres] dit aannemelijk maakt. Mocht het hof van dit laatste zijn uitgegaan, dan klaagt het subonderdeel over onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel in het licht van de gedingstukken.
16) Artikel 3:70 BW Pro luidt:
Hij die als gevolmachtigde handelt, staat jegens de wederpartij in voor het bestaan en de omvang van de volmacht, tenzij de wederpartij weet of behoort te begrijpen dat een toereikende volmacht ontbreekt of de gevolmachtigde de inhoud van de volmacht volledig aan de wederpartij heeft medegedeeld.
Volgens de parlementaire geschiedenis (PG Boek 3, p. 283) dient het in artikel 3:70 bedoelde Pro instaan voor bestaan en omvang van de volmacht te worden beschouwd als een stilzwijgend door de pseudo-gevolmachtigde jegens de wederpartij aangegane verbintenis, zie ook Losbl. Vermogensrecht, aant. 3 op art. 70 (Van der Korst) en Mon. Nieuw BW B-5, nr. 47 (Van Schaick). In de literatuur wordt ook wel aangenomen dat door de bepaling zelf een verbintenis tussen de pseudo-gevolmachtigde en de derde in het leven wordt geroepen (zo Bloembergen-Van Dam-Hijma-Valk, Rechtshandeling en overeenkomst, 2001, p. 130 en Asser-Van der Grinten 2-I, Vertegenwoordiging, 1990, nr. 93); het gaat volgens deze schrijvers niet om een verbintenis die voortspruit uit een rechtshandeling, maar om een verbintenis uit de wet.
Het in artikel 3:70 bedoelde Pro "instaan" houdt in dat de pseudo-gevolmachtigde, indien de volmacht niet of niet in de gestelde omvang aanwezig blijkt te zijn, aan de derde de door het ontbreken van een toereikende volmacht ontstane schade dient te vergoeden. Deze schade omvat mede het voordeel dat de beoogde overeenkomst voor de derde zou hebben meegebracht (het zogeheten positief contractsbelang), zie HR 28 maart 1997, NJ 1997, 454 en HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 36. De verbintenis ex artikel 3:70 BW Pro zou daarom kunnen worden gekwalificeerd als een garantieverbintenis, waarbij de vertegenwoordiger jegens de wederpartij garandeert (ervoor instaat) dat deze in de positie zal worden gebracht alsof de vertegenwoordiger een toereikende volmacht heeft; evenzo Mon. Nieuw BW B-5 (Van Schaick), nr. 47.
17) In de onderhavige zaak luidt het verweer van de pseudo-gevolmachtigde dat, ook indien een toereikende volmacht zou hebben bestaan, de gesloten overeenkomst niet zou zijn uitgevoerd omdat de pseudo-gevolmachtigde zich in dat geval met succes zou hebben beroepen op een ontbindende voorwaarde, het in de overeenkomst vervatte financieringsvoorbehoud. Dit verweer roept herinneringen op aan de zaak die leidde tot HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 36, waarin het verweer van de pseudo-gevolmachtigde inhield dat de pseudo-volmachtgever, ook indien een toereikende volmacht zou hebben bestaan, de gesloten overeenkomst niet zou zijn nagekomen en voor die niet-nakoming geen verhaal zou hebben geboden.
18) In mijn conclusie voor het arrest van 20 februari 2004 heb ik tot uitgangspunt genomen (onder 8) dat de bewijslast met betrekking tot het feit dat de overeenkomst normaal zou zijn uitgevoerd, volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op de eiser (de derde) rust, omdat dit feit het condicio sine qua non - verband tussen het optreden zonder (toereikende) volmacht en de schade betreft. Vervolgens heb ik in genoemde conclusie bepleit een als regel geldend vermoeden aan te nemen dat de overeenkomst door de pseudo-volmachtgever normaal zou zijn nagekomen, omdat dit aansluit bij de op de normale loop der dingen gebaseerde veronderstelling dat de overeenkomst, indien tot stand gekomen, gewoon zou zijn uitgevoerd.
19) In het arrest van 20 februari 2004 heeft de Hoge Raad overwogen (r.o. 3.5.1, slot) dat de regel van artikel 3:70 BW Pro veronderstelt dat de overeenkomst, indien deze met een toereikende volmacht zou zijn totstandgekomen, door de pseudo-principaal en de derde over en weer naar behoren zou zijn nagekomen, zoals in het maatschappelijk verkeer ook gebruikelijk is. Uit art. 150 Rv Pro. vloeit, aldus de Hoge Raad (r.o. 3.5.2), voort dat
"de derde zal moeten stellen en zonodig bewijzen dat de pseudo-gevolmachtigde als gevolmachtigde is opgetreden en in die hoedanigheid een overeenkomst van een bepaalde inhoud heeft totstandgebracht, dat de pseudo-gevolmachtigde geen toereikende volmacht had en dat hij (de derde) als gevolg van het optreden zonder toereikende volmacht schade heeft geleden, hierin bestaande dat - in een geval als het onderhavige - de onbevoegd totstandgebrachte koopovereenkomst niet is nagekomen en hij de onroerende zaak aan een ander heeft moeten verkopen tegen een lagere prijs."
De derde behoeft dus niet te stellen, noch te bewijzen dat de overeenkomst naar behoren zou zijn nagekomen indien wèl een toereikende volmacht had bestaan. De Hoge Raad overwoog hieromtrent:
"Indien de pseudo-gevolmachtigde zich erop beroept dat de derde door enige oorzaak gelegen buiten het ontbreken van een toereikende volmacht het positief contractsbelang niet zou hebben kunnen realiseren, dient de pseudo-gevolmachtigde de daartoe dienende feiten en omstandigheden te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, te bewijzen. Er is immers, gelet op het voorgaande, niet sprake van een betwisting van de door de eiser aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten maar van een bevrijdend verweer, ter zake waarvan de stelplicht en de bewijslast volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro op de pseudo-gevolmachtigde rusten."
20) Dient het onderhavige geval, waarin de door de pseudo-gevolmachtigde [eiseres] tot stand gebrachte overeenkomst een ontbindende voorwaarde in de vorm van een financieringsvoorbehoud bevat en [eiseres] zich erop beroept dat deze ontbindende voorwaarde in vervulling zou zijn gegaan, op één lijn te worden gesteld met het eerder berechte geval, waarin een belangrijke pijler voor de beslissing van de Hoge Raad was dat in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat overeenkomsten naar behoren worden nagekomen? Kan van deze ontbindende voorwaarde worden gezegd dat de normale gang van zaken is dat het financieringsvoorbehoud niet (met succes) wordt ingeroepen en de koopovereenkomst gewoon doorgang vindt? Het schijnt mij toe van wel. Immers, een als ontbindende voorwaarde geformuleerd financieringsvoorbehoud(6) bij de koop en verkoop van een onroerende zaak komt in de praktijk op zeer grote schaal voor,(7) en gevoeglijk kan worden aangenomen dat de voorwaarde in de overgrote meerderheid van de gevallen niet in vervulling gaat. Derhalve zou de beslissing van het Hof, indien getoetst aan de in mijn onder 18 genoemde conclusie verdedigde opvatting, in cassatie in beginsel (zie nr. 22) stand houden.
21) De Hoge Raad heeft in het arrest van 20 februari 2004 overwogen (zie het tweede citaat onder 19) dat indien de pseudo-gevolmachtigde zich erop beroept dat door enige oorzaak buiten het ontbreken van een toereikende volmacht de derde het positieve contractsbelang (ook bij een toereikende volmacht) niet zou hebben kunnen realiseren, stelplicht en bewijslast op de pseudo-gevolmachtigde rusten. Bij deze regel heb ik enige bedenkingen.
Ik vind het moeilijk in te zien waarom de regel inzake bewijslast ten aanzien van causaal verband in dit geval zozeer moet afwijken van die bij aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad en wanprestatie. In die gevallen rust de bewijslast (in beginsel(8)) op de gelaedeerde: op hem rust de last te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen dat er condicio sine qua non-verband bestaat tussen de grond van aansprakelijkheid en de schade. Het is niet gemakkelijk te verklaren waarom dat anders zou zijn indien de grond van aansprakelijkheid is gelegen in het ontbreken van een toereikende volmacht. Ik wijs erop dat de Hoge Raad dit andere resultaat afleidt uit de hoofdregel van art 150 Rv Pro., niet uit een bijzondere regel van bewijslastverdeling als bedoeld in dat artikel.
De Hoge Raad baseert zijn beslissing op het feit dat art. 3:70 veronderstelt Pro dat de overeenkomst, indien zij met een toereikende volmacht zou zijn totstandgekomen, door de pseudo-principaal en de derde over en weer naar behoren zou zijn nagekomen, zoals in het maatschappelijk verkeer ook gebruikelijk is. Ik zou menen dat de regel van art. 3:70 berust Pro op de eis van het handelsverkeer dat iemand die een kwaliteit opgeeft deze bezit (evenzo Parl. Gesch. Boek 3, p. 283) en dat de derde er recht op heeft dat er in ieder geval iemand zal zijn die gehouden is tot nakoming van de gesloten overeenkomst. Voor overeenkomsten in het algemeen geldt dat zij normaal gesproken over en weer naar behoren worden nagekomen. Toch wordt daaruit niet afgeleid dat de bewijslast terzake van het (ontbreken van) condicio sine qua non-verband in de regel op de schuldenaar rust.
De beslissing van de Hoge Raad leidt er toe dat de bewijslast op een verschillende wijze is geregeld al naar gelang de derde de pseudo-vertegenwoordigde aanspreekt uit art. 3:70 of Pro - wat onder omstandigheden ook mogelijk is - uit onrechtmatige daad. Men kan zich afvragen of voor dat, uit de algemene regels inzake samenloop voortvloeiende, resultaat in dit geval een goede reden aanwezig is.
Een andere bedenking is dat de door de Hoge Raad gegeven regel ('door enige oorzaak gelegen buiten het ontbreken van een toereikende volmacht') wel erg algemeen is geformuleerd. In de casuspositie van het arrest van 20 februari 2004 leidt hij tot een juist resultaat, en hetzelfde geldt m.i. voor de onderhavige casuspositie van een als ontbindende voorwaarde ingekleed financieringsvoorbehoud, dat zoals gezegd in de praktijk op grote schaal voorkomt en in de meerderheid van de gevallen niet wordt ingeroepen. Bij allerlei andere denkbare en in de praktijk voorkomende ontbindende voorwaarden(9) behoeft dat echter niet het geval te zijn. De mate van waarschijnlijkheid van het in vervulling gaan van de voorwaarde is sterk afhankelijk van de aard van de voorwaarde en van de omstandigheden van het gegeven geval, waaronder de wijze waarop in het algemeen aan de overeenkomst is vorm gegeven en de de wijze waarop de desbetreffende voorwaarde in het vat is gegoten.
Wat dit laatste betreft wijs ik nog op het volgende. Het is dikwijls toevallig of een bepaald voorbehoud als ontbindende of als opschortende voorwaarde wordt geformuleerd; dikwijls komt pas na uitleg van de overeenkomst vast te staan welke soort voorwaarde door partijen is bedoeld. Tegen deze achtergrond zou het mij niet juist lijken om bij de ontbindende voorwaarde de bewijslast altijd op de pseudo-gevolmachtigde en bij de opschortende voorwaarde de bewijslast altijd op de derde te leggen. Maar eerlijk gezegd weet ik niet wat uit het voormelde arrest voor de opschortende voorwaarde voortvloeit. Ik zou menen dat bij de overeenkomst onder opschortende voorwaarde de derde zal moeten bewijzen dat de voorwaarde in vervulling zou zijn gegaan; daardoor wordt immers de overeenkomst perfect en kan de derde aanspraak op het positief contractsbelang maken. Maar uit de door de Hoge Raad geformuleerde regel lijkt het tegendeel voort te vloeien, omdat ook bij een overeenkomst onder opschortende voorwaarde kan worden gezegd dat een 'overeenkomst van een bepaalde inhoud' tot stand is gekomen, zodat de derde aan zijn bewijslast heeft voldaan.
Maar hoe dit alles ook zij, voor het onderhavige geval maakt het m.i. geen verschil of de leer van het arrest van 20 februari 2004 wordt toegepast dan wel het door mij bepleite vermoeden dat een in een koopovereenkomst met betrekking tot een onroerende zaak opgenomen finacieringsvoorbehoud niet zou zijn ingeroepen. In beide benaderingen falen de klachten van onderdeel 2; zie ook hetgeen ik in het volgende nummer opmerk naar aanleiding van onderdeel 2.4.
22) Wat de klachten van subonderdeel 2.4 betreft merk ik ten overvloede nog het volgende op. In mijn opvatting (zie nrs. 18 en 20), waarin het aan de pseudo-gevolmachtigde is om tegenbewijs te leveren tegen een ten gunste van de derde werkend vermoeden, zou het voor [eiseres] voldoende zijn dat zij haar stelling dat [A] B.V. een beroep zou hebben gedaan op het financieringsvoorbehoud, (niet bewijst, maar) aannemelijk maakt. Ook indien de slotzin van r.o. 4.9 van 's hofs tussenarrest(10) aldus moet worden begrepen dat [eiseres] daarin niet is geslaagd, komt mij de motiveringsklacht van subonderdeel 2.4, waarin wordt betoogd dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van een aantal in het subonderdeel genoemde passages in de gedingstukken, ongegrond voor.
's Hofs oordeel wordt niet onbegrijpelijk doordat [A] B.V. via haar bedrijfsjurist [betrokkene 2] aanvankelijk een beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud (productie 10 bij pleidooi van 30 augustus 1995). Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof aannemelijk geacht dat dit beroep op het financieringsvoorbehoud slechts - oneigenlijk - werd gebruikt om van de door [eiseres] met [verweerster] totstandgebrachte koopovereenkomst af te komen. Zie in dit verband ook het proces-verbaal van de getuigenverklaring van [betrokkene 3], waarin staat te lezen: "Ik neem aan dat [betrokkene 2] geprobeerd heeft de zaak op een aardige manier op te lossen." Zou [eiseres] wel over een toereikende volmacht hebben beschikt, dan zou bij [A] B.V. waarschijnlijk niet de wens hebben bestaan onder de gesloten koopovereenkomst uit te komen, zo heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geredeneerd. Bovendien zegt het enkele beroep op een financieringsvoorbehoud uiteraard nog niets over de houdbaarheid daarvan.
Ook de stellingen van [eiseres] omtrent de ruime formulering van het financieringsvoorbehoud, met name over de termijn en het oordeel over wat een geschikte financiering is (pleitaantekeningen zijdens [eiseres] d.d. 5 februari 1999, nrs. 3 e.v.) noopten het hof m.i. niet tot een nadere motivering. Ten eerste is met deze stellingen niets gezegd over de vraag òf [A] B.V., indien een toereikende volmacht zou hebben bestaan, een beroep zou hebben willen doen op het financieringsvoorbehoud. Ten tweede biedt ook een ruim geformuleerd financieringsvoorbehoud geen onbeperkte mogelijkheden om daarop een beroep te doen; het beding zal aan de hand van de Haviltex-maatstaf moeten worden uitgelegd (vgl. HR 6 november 1987, NJ 1988, 212 en HR 27 januari 1989, NJ 1989, 816) terwijl voorts een beroep erop onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (vgl. HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 80 en HR 21 juni 1996, NJ 1996, 698).
Dat FGH Bank N.V. blijkens productie 6 zijdens [eiseres] bij pleidooi d.d. 30 augustus 1995 niet bereid was tot financiering van de totale koopsom zonder aanvullende zekerheden, maakt 's hofs oordeel evenmin onbegrijpelijk. Dit geldt temeer nu [verweerster] heeft gesteld dat 100% financiering van bedrijfsmatig onroerend goed niet aan de orde is en dat een financieringsinstelling slechts zal willen financieren tot aan de executiewaarde, terwijl voor het verschil tussen de executiewaarde en de waarde in het economisch verkeer aanvullende zekerheden gevraagd zullen worden, dat dit voor [A] B.V. ook geen enkel probleem was gezien haar vermogenstoestand, en dat FGH Bank wèl wilde financieren, maar dat aan deze bank niet-marktconforme voorwaarden zijn gevraagd welke zijn afgewezen (aanvulling op pleitnotities mr Buter pleidooi d.d. 30 augustus 1995, p. 3 en memorie van antwoord d.d. 6 juni 2002, nr. 8). Deze stellingen van [verweerster], die het minder aannemelijk maken dat [A] B.V. bij een toereikende volmacht een beroep op het financieringsvoorbehoud had willen en kunnen doen, zijn door [eiseres] blijkens de gedingstukken niet weersproken.
23) Onderdeel 3 ten slotte is gericht tegen r.o. 4.11 en r.o. 5.1 van het eindarrest van 27 februari 2003 en bevat de klacht dat het hof ten onrechte het aanbod van [eiseres] tot het leveren van tegenbewijs tegen het door [verweerster] in het geding gebrachte rapport van [betrokkene 1](11) heeft gepasseerd. Het hof heeft in r.o. 4.11 overwogen dat [eiseres] in het geheel niet heeft aangegeven hoe zij het door haar aangeboden tegenbewijs denkt te leveren, hetgeen - zeker in dit stadium van de procedure - wel van haar had mogen worden verwacht, en dat het hof aan het bewijsaanbod daarom - als in strijd met een goede procesorde - voorbijgaat. In het onderdeel wordt betoogd dat het hof aan het aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet de eis had mogen stellen dat [eiseres] aangaf hoe zij dit tegenbewijs dacht te leveren. Voorts heeft het hof in r.o. 5.1 ten onrechte het algemene bewijsaanbod van [eiseres] als te vaag dan wel niet ter zake dienend gepasseerd, zo wordt in het onderdeel betoogd, nu dit algemene bewijsaanbod mede strekte tot het leveren van tegenbewijs en aan een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet de eis mag worden gesteld dat dit gespecificeerd is.
Het onderdeel is m.i. tevergeefs voorgesteld. [Verweerster] heeft, toen na het tweede tussentijdse appel het hof de zaak wederom had verwezen naar de rechtbank, bij akte van 20 oktober 1999 het bewuste rapport van de makelaar en taxateur [betrokkene 1] in het geding gebracht. Dit rapport bevat een berekening van de schade van [verweerster], bestaande uit het verschil tussen het geval waarin de koopovereenkomst met [A] zou zijn uitgevoerd en het geval dat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, waarin [verweerster] het pand op een later moment en tegen een lagere koopprijs heeft verkocht (zie p. 2 van het rapport).
Bij antwoordakte d.d. 1 december 1999 heeft [eiseres] het rapport-[betrokkene 1] bestreden (zie met name nrs. 11 t/m 13).
In het eindvonnis van 23 augustus 2000 heeft de rechtbank de bezwaren van [eiseres] tegen het rapport-[betrokkene 1] verworpen, ten dele omdat deze (inhoudelijk) niet opgaan en ten dele omdat [eiseres] deze onvoldoende heeft gemotiveerd.
In hoger beroep heeft [eiseres] tegen de desbetreffende overwegingen van de rechtbank een grief gericht (grief 3). In de toelichting op deze grief heeft [eiseres] haar in eerste aanleg tegen het rapport geuite bezwaren nogmaals naar voren gebracht. [Verweerster] heeft bij memorie van antwoord (p. 4 t/m 8) de bezwaren van [eiseres] op haar beurt bestreden.
Het hof heeft in r.o. 4.8 van het eindarrest een zakelijke samenvatting gegeven van de bezwaren van [eiseres] tegen het rapport van [betrokkene 1]. Vervolgens heeft het hof (r.o. 4.9) deze bezwaren een voor een behandeld en verworpen. De desbetreffende overwegingen komen erop neer dat [eiseres] met de door haar aangevoerde bezwaren de inhoud van het rapport onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Deze overwegingen van het hof worden in cassatie niet bestreden. De gedingstukken laten voorts geen andere conclusie toe dan dat [eiseres] het rapport van [betrokkene 1] ook voor het overige niet (gemotiveerd) heeft betwist. Het hof behoefde [eiseres] reeds om die reden niet toe te laten tot het leveren van tegenbewijs (vgl. voor de aan het tegenbewijsaanbod voorafgaande eis van voldoende gemotiveerde betwisting van de stellingen van de wederpartij bijvoorbeeld HR 14 november 2003, RvdW 2003, 178), wat er verder ook zij van 's hofs motivering.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de de Hoge Raad der Nederlanden
1 Productie 1 bij conclusie van eis d.d. 15 februari 1995.
2 Welke brief zich overigens niet bij de gedingstukken bevindt.
3 In de stukken wordt afwisselend gesproken van [A] B.V. en [A] B.V., waarmee kennelijk telkens dezelfde vennootschap wordt bedoeld. De rechtbank en het hof spreken van [A] B.V. Zie ook de aan de pleitnotities van mr Buter d.d. 30 augustus 1995 gehechte produktie, zijnde de eerste bladzijde van de jaarrekening van [A] B.V.
4 [Eiseres] heeft een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring genomen waarin zij heeft verzocht [A] B.V. in vrijwaring te mogen oproepen. De rechtbank heeft dit toegestaan bij incidenteel vonnis van 26 april 1995, doch [eiseres] heeft van deze oproeping in vrijwaring vervolgens kennelijk afgezien.
5 Overgelegd als productie 6 zijdens [eiseres] bij pleidooi d.d. 30 augustus 1995.
6 Zie over het financieringsvoorbehoud als ontbindende voorwaarde mijn conclusie voor HR 21 juni 1996, NJ 1996, 698 onder 5, met verdere gegevens.
7 Zie mijn in de vorige voetnoot aangehaalde conclusie en mijn conclusie voor HR 21 september 1990, NJ 1991, 799 m.nt. CJHB, beide met verdere gegevens.
8 Namelijk behoudens de bekende 'omkeringsregel' zoals geformuleerd in de arresten van 29 nov. 2002, RvdW 2002, 190 en 191.
9 Bijvoorbeeld de ontbindende voorwaarde dat de vakbonden niet akkoord gaan met de voorgenomen transactie of de ontbindende voorwaarde dat een bepaalde andere overeenkomst tussen de achterman en een derde niet tot stand komt.
10 "Geenszins staat immers vast dat in het - zich hier niet voordoende - geval dat [A] B.V. met de koop zou hebben ingestemd, zij vervolgens tevens op het financieringsvoorbehoud een beroep zou hebben willen doen."
11 Productie 4 bij akte d.d. 20 oktober 1999