Conclusie
Rolnr. 07/00183
mr. J. Spier
Zitting 8 augustus 2008 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiseres]
(hierna: [eiseres])
tegen
ABN AMRO BANK N.V.
(hierna: ABN AMRO of de bank)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld door de Rechtbank Amsterdam in rov. 1.1-1.12 van haar tussenvonnis van 7 mei 2003. Ook het Hof Amsterdam is blijkens rov. 3 van zijn in cassatie bestreden arrest daarvan uitgegaan. In rov. 4.2 en 4.3 noemt het Hof nog enkele relevante punten.
1.2 [Eiseres] drijft een eenmanszaak genaamd Bureau Maritiem Onderzoek; deze hield zich bezig met het ontwikkelen van onder meer een beeldtelefoon. Ter financiering van haar onderneming heeft [eiseres] op 29 december 1997 een kredietovereenkomst gesloten met ABN AMRO waardoor zij de beschikking kreeg over een rekening-courantfaciliteit van ƒ 150.000. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van ABN AMRO van toepassing, waarin is bepaald dat ABN AMRO de nodige zorgvuldigheid in acht dient te nemen tegenover haar cliënten.
1.3 Tot meerdere zekerheid van de vorderingen van ABN AMRO op [eiseres] heeft [eiseres] zich bij pandakte van 3 december 1997 verbonden haar huidige en toekomstige vorderingen aan ABN AMRO in pand te geven. Haar vorderingen op derden werden verpand door verstrekking van pandlijsten aan ABN AMRO, waarna ABN AMRO op deze vorderingen een stil pandrecht vestigde.
1.4 30 juni 1999 heeft [eiseres] een (door het Hof in rov. 4.2 ten dele geciteerde) samenwerkingsovereenkomst gesloten met de N.V. Nederlandsche Apparatenfabriek Nedap (hierna: Nedap), waarbij Nedap zich verbond een voorschot van ƒ 900.000 aan [eiseres] te betalen.
1.5 [Eiseres] had tot het moment dat Nedap zou betalen behoefte aan een extra overbruggingskrediet. Hiertoe hebben [eiseres] en ABN AMRO overleg gevoerd ter continuering van het rekening-courantkrediet en verhoging van de kredietlimiet tot f. 363.000 tot 21 augustus 1999.
1.6 ABN AMRO heeft bij brief van 12 juli 1999 een voorstel gedaan - dat [eiseres] op 14 juli 1999 heeft ontvangen - tot het sluiten van een nieuwe kredietovereenkomst. In deze (concept)overeenkomst staat onder:
" Zekerheden en verklaringen (...)
Pandrecht vorderingen op N.V. Nederlandsche Apparatenfabriek "Nedap" uit hoofde van de Samenwerkingsovereenkomst d.d. 30.6.1999. Deze pandacte zal door N.V. Nederlandsche Apparatenfabrief "Nedap" worden mede-ondertekend (...)"
1.7 ABN AMRO heeft op 12 juli 1999 een akte tot "verpanding bepaalde vordering(en)" van de vordering van [eiseres] op Nedap uit hoofde van de onder 1.6 genoemde overeenkomst per fax aan Nedap gezonden ter ondertekening. Nedap heeft hierop contact opgenomen met ABN AMRO en vragen gesteld met betrekking tot de kredietwaardigheid van [eiseres]. Nedap heeft als garantie voldoende NCM-limiet van [eiseres] verlangd alsmede een bankgarantie om de samenwerking voort te zetten. Toen aan deze wens niet werd voldaan, heeft Nedap het in de samenwerkingsovereenkomst genoemde bedrag niet betaald.
1.8 ABN AMRO heeft op 6 april 2000 het krediet aan [eiseres] opgezegd. Zij heeft de kredietopzegging bij brief d.d. 7 april 2000 bevestigd en bij brief d.d. 10 april 2000 nader toegelicht.
1.9 Op 14 juni 2000 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen ABN AMRO en [eiseres]. Hierbij werd afgesproken dat [eiseres] op 1 juli 2000 en op 1 augustus 2000 minimaal ƒ 5.000 op de rekening zou storten. Daarna zou maandelijks 50% van de geprognosticeerde liquiditeit - op basis van door [eiseres] aan de bank periodiek verstrekte gegevens hieromtrent - als aflossing op de rekening worden gestort. De rekening zou verder worden gebruikt voor het betalingsverkeer. De toekomstige vorderingen van [eiseres] zouden op maandelijkse basis worden verpand. De gemaakte afspraken zijn door ABN AMRO op schrift gesteld en door partijen ondertekend.
2. Procesverloop
2.1 Op 21 februari 2001 heeft [eiseres] ABN AMRO gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam en gevorderd de bank te veroordelen tot vergoeding van de door haar geleden schade, nader op te maken bij staat, zulks met nevenvorderingen. [Eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat ABN AMRO onzorgvuldig heeft gehandeld door zonder haar instemming aan Nedap een pandakte ter ondertekening te sturen voor een nog te vestigen pandrecht, terwijl nog geen nadere overeenkomst tussen ABN AMRO en haar was gesloten met betrekking tot het overbruggingskrediet. Hierdoor is Nedap gaan twijfelen aan de kredietwaardigheid van [eiseres] en zijn de verhoudingen tussen [eiseres] en Nedap onder druk komen te staan.(1)
2.2.1 ABN AMRO heeft de vordering bestreden. Zij stelt dat ze bevoegd was de pandakte ter ondertekening toe te sturen, terwijl bovendien namens [eiseres] toestemming was gegeven. ABN AMRO heeft het causaal verband tussen haar handelen enerzijds en het niet doorgaan van de samenwerkingsovereenkomst en de gestelde schade anderzijds bestreden.(2)
2.2.2 ABN AMRO heeft in reconventie betaling gevorderd van ƒ 248.956,70 (€ 112.971,63). Zij stelt de kredietovereenkomst opgezegd te hebben omdat [eiseres] niet tot aflossing van het krediet is overgegaan. [Eiseres] heeft de reconventionele vordering bestreden.
2.3.1 In haar tussenvonnis van 7 mei 2003 heeft de Rechtbank overwogen dat ABN AMRO onzorgvuldig heeft gehandeld door, zonder [eiseres] daarin te kennen, Nedap te confronteren met de verpanding van de vordering. ABN AMRO kon begrijpen dat deze handelwijze bij Nedap vragen zou oproepen, hetgeen ook inderdaad het geval was (rov. 3.7). Volgens de Rechtbank moet de schade reeds voldoende bekend zijn zodat er geen reden is om naar een schadestaatprocedure te verwijzen. [Eiseres] wordt in de gelegenheid gesteld haar schade nader te onderbouwen en concretiseren en daarbij aan te geven in hoeverre de schade het gevolg was van het handelen van ABN AMRO, nu laatstgenoemde betwistte dat sprake is van enig causaal verband (rov. 3.8).
2.3.2 Ten aanzien van de reconventionele vordering heeft de Rechtbank overwogen dat uit hetgeen door ABN AMRO zelf op schrift is gesteld aangaande de bespreking van 14 juni 2000 valt af te leiden dat zij de kredietverlening in feite heeft gecontinueerd. Nu zij niet heeft aangegeven dat het gestelde in de brief van 14 juni 2000 niet is nageleefd door [eiseres] ontvalt de grondslag aan haar vordering (rov. 3.9).
2.4 [Eiseres] heeft naar aanleiding van dit vonnis haar schade gespecificeerd en haar eis gewijzigd tot betaling van € 39.637.710. Met betrekking tot het causaal verband heeft zij aangevoerd dat door de mededeling van ABN AMRO aan Nedap met betrekking tot de verpanding, Nedap het vertrouwen heeft verloren in [eiseres]; Nedap is niet overgegaan tot betaling van het overeengekomen voorschot van ƒ 900.000 en de samenwerking tussen hen is stopgezet. Dit is verder veroorzaakt doordat ABN AMRO niet heeft meegewerkt aan het stellen van zekerheid door middel van een bankgarantie. Nu de betaling van ƒ 900.000 is uitgebleven, heeft [eiseres] de voor de ontwikkeling van bepaalde producten noodzakelijke broncodes niet kunnen aanschaffen waardoor de productontwikkeling is verstoord en zij zeer grote inkomsten is misgelopen.
2.5 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 16 februari 2005 overwogen dat ABN AMRO het vereiste condicio sine qua non-verband heeft betwist. De bewijslast terzake rust op [eiseres]. Dit bewijs is met de overgelegde bewijsstukken niet geleverd (rov. 6). [Eiseres] heeft op het stuk van de pretense schade niet aan haar stelplicht voldaan (rov. 7) . De Rechtbank heeft vervolgens de conventionele én de reconventionele vordering afgewezen.
2.6 [Eiseres] heeft beroep ingesteld tegen beide vonnissen. ABN AMRO heeft dat bestreden; zij heeft - ten dele voorwaardelijk - incidenteel beroep ingesteld tegen het tussenvonnis. [Eiseres] heeft dit beroep bestreden.
2.7.1 Na een uiteenzetting van het geschil, de vorderingen en standpunten van partijen (rov. 4.1 t/m 4.6) heeft het Hof in rov. 4.10 t/m 4.15 de grieven 2 t/m 5 van het principale beroep behandeld (grief 1 speelt in cassatie geen rol meer). Deze grieven bestrijden het oordeel van de Rechtbank dat geen oorzakelijk verband is komen vast te staan tussen de schade van [eiseres] en het onzorgvuldig handelen van ABN AMRO. Het Hof heeft dienaangaande overwogen:
"4.11 Voorop staat dat - krachtens artikel 6:98 Burgerlijk Pro Wetboek - voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met het onzorgvuldig geoordeelde handelen waarop de aansprakelijkheid van ABN AMRO berust, dat zij mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade als een gevolg van dat handelen kan worden aangemerkt. De schade waarvan [eiseres] vergoeding vordert, betreft gederfde winst, goodwill en knowhow doordat geen uitvoering is gegeven aan de samenwerkingsovereenkomst en de betaling van de daarin overeengekomen ƒ 900.000,- door Nedap en [eiseres] de ontwikkeling van bepaalde producten niet heeft kunnen voortzetten. Deze schade staat in een dusdanig ver verwijderd verband met het onzorgvuldige handelen van ABN AMRO - namelijk de toezending van de (ontwerp-)pandakte aan Nedap op 12 juli 1999 - dat zij niet als een gevolg van dat handelen kan worden aangemerkt. Voor een verplichting van ABN AMRO tot vergoeding van die schade is daarom geen grond.
4.12 Op de eerste plaats is hiertoe van belang dat in de samenwerkingsovereenkomst geen - voldoende duidelijk - voorbehoud of andere bepaling valt te lezen op grond waarvan Nedap in geval van verpanding door [eiseres] van haar uit die overeenkomst volgende vordering van ƒ 900.000,- bevoegd was van betaling van dat bedrag en verdere uitvoering van die overeenkomst af te zien. Op de tweede plaats heeft Nedap bij brief van 2 augustus 1999 geadresseerd aan Bureau Maritiem Onderzoek, derhalve enkele weken na kennisneming van de (ontwerp)-pandakte, met zoveel woorden toegezegd dat zij het bedrag van ƒ 900.000,- zou betalen "na aanvang van de overdracht van de source codes", zonder enig voorbehoud ter zake van de (eventuele) verpanding van de vordering tot betaling van dat bedrag. Op de derde plaats staat als onvoldoende weersproken vast dat het de financiële toestand van Bureau Maritiem Onderzoek is geweest die, bij uitblijven van bepaalde garanties dienaangaande, Nedap ertoe heeft bewogen bovengenoemde ƒ 900.000,- niet te betalen en van verdere uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst af te zien, welke financiële toestand door de enkele toezending aan Nedap van de (ontwerp-)pandakte door ABN AMRO niet is veranderd. Op de vierde plaats staat vast dat de productontwikkeling waarop de samenwerkingsovereenkomst ziet, afhankelijk was van de verwerving van bepaalde "broncodes" door [eiseres] van een derde (een Australische onderneming), waarover zij bij het aangaan van de overeenkomst nog niet beschikte en die zij ook later niet heeft verkregen. Aan deze verwerving stond de hierboven bedoelde toezending van de (ontwerp-)pandakte op zichzelf niet in de weg, in het bijzonder niet nu Nedap juist heeft toegezegd na aanvang van de overdracht van de betrokken codes de overeengekomen ƒ 900.000,- te betalen.
4.13 Het hierboven overwogene kan tot geen andere slotsom leiden dan dat het rechtens vereiste verband tussen de toezending door ABN AMRO van de (ontwerp-)pandakte aan Nedap op 12 juli 1999 en de schade waarvan [eiseres] vergoeding in dit geding vordert, ontbreekt. Dit is temeer zo, nu blijkens het over en weer gestelde tussen partijen vast staat dat een werknemer van ABN AMRO ([betrokkene]) bij overleg tussen Bureau Maritiem Onderzoek en Nedap voorafgaande aan het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst aanwezig is geweest. De betrokkenheid van ABN AMRO bij Bureau Maritiem Onderzoek en het kennelijke belang van ABN AMRO bij die overeenkomst was aldus voor Nedap duidelijk kenbaar, zodat in dit opzicht de (ontwerp-)pandakte aan Nedap geen nieuw inzicht in de financiële toestand van Bureau Maritiem Onderzoek heeft gegeven, althans heeft kunnen geven. [Eiseres] heeft geen, althans onvoldoende, feiten gesteld die, bij bewezenverklaring, ter zake van het hierboven bedoelde verband een andere slotsom kunnen wettigen. Voor een verdeling van de bewijslast waarbij nochtans behoudens door ABN AMRO te leveren tegenbewijs zou moeten worden aangenomen dat de gestelde schade een gevolg is van het onzorgvuldig geoordeelde handelen van ABN AMRO, is - anders dan door [eiseres] geopperd - geen grond. Dit leidt ertoe dat de vordering van [eiseres] tot vergoeding van € 39.637.710,- plus rente in het eindvonnis terecht is afgewezen en ook in hoger beroep niet toewijsbaar is, wat er ook zij van grief 6 in het principaal beroep, waarmee [eiseres] bestrijdt haar schade onvoldoende te hebben onderbouwd. Die grief behoeft derhalve geen bespreking."
2.7.2 Het Hof heeft het bewijsaanbod van [eiseres] als niet ter zake dienend gepasseerd nu dit betrekking had op feiten die aan het ontbreken van het rechtens vereiste verband tussen het onzorgvuldige handelen van ABN AMRO en de gestelde schade niet kunnen afdoen (rov. 4.15).
2.8.1 In het incidentele hoger beroep heeft het Hof overwogen dat aan de voorwaarde van de voorwaardelijk ingestelde grief (met betrekking tot het oordeel dat de bank onzorgvuldig heeft gehandeld) niet was voldaan, zodat deze geen bespreking behoefde (rov. 4.16).
2.8.2 De onvoorwaardelijke grief richtte zich tegen de afwijzing van de reconventionele vordering tot terugbetaling van het aan [eiseres] verstrekte krediet. Het Hof heeft daaromtrent overwogen:
"4.18 Buiten kijf staat dat ABN AMRO op 6 april 2000, bevestigd bij brief van 7 april 2000 en nader toegelicht bij brief van 10 april 2000, de kredietfaciliteit van [eiseres] heeft opgezegd en haar heeft aangesproken tot terugbetaling van het gehele aan haar verstrekte kredietbedrag. De bevoegdheid van ABN AMRO hiertoe uit hoofde van de toepasselijke kredietovereenkomst is door het bovenbesproken handelen van ABN AMRO ter zake van de (ontwerp-)pandakte niet aangetast en (ook) voor het overige door [eiseres] niet, althans onvoldoende, bestreden. Het enkele feit dat partijen naderhand, op 14 juni 2000, bevestigd bij brief van 15 juni 2000 van ABN AMRO aan [eiseres], nadere afspraken in verband met het voordien verstrekte krediet hebben gemaakt en dat volgens die afspraken de (krediet)rekening van [eiseres] bij ABN AMRO in gebruik is gebleven, wettigt niet de gevolgtrekking dat ABN AMRO op haar eerdere opzegging is teruggekomen, dat partijen niettegenstaande die opzegging voortzetting van de kredietfaciliteit zijn overeengekomen of dat [eiseres] hierop redelijkerwijze heeft mogen vertrouwen.
4.19 Ook de bewoordingen van de hierboven genoemde brief van 15 juni 2000 van ABN AMRO wettigen een zodanige gevolgtrekking niet: in aanmerking genomen de zin die [eiseres] daaraan onder de gegeven omstandigheden, met inbegrip van de eerdere opzegging en de brieven van 7 en 10 april 2000 van ABN AMRO, redelijkerwijze heeft mogen toekennen, had zij moeten begrijpen dat het daarbij niet ging om voortzetting van de kredietfaciliteit of een hiertoe strekkende toezegging van ABN AMRO, maar om afspraken in het kader van de beëindiging van de - reeds opgezegde - kredietfaciliteit en de door ABN AMRO gewenste terugbetaling van gelden die voordien aan [eiseres] in het kader van de kredietovereenkomst ter beschikking waren gesteld. Een "vaststellingsovereenkomst" strekkende tot herroeping van de eerder gedane opzegging en voortzetting van de kredietfaciliteit valt, anders dan [eiseres] meent, in de brief van 15 juni 2000 niet te lezen en daaraan evenmin te ontlenen.
4.20 Onbestreden is dat [eiseres] uit hoofde van het aan haar verstrekte krediet aan ABN AMRO een hoofdsom van € 112.971,63 (oorspronkelijk ƒ 248.956,70) verschuldigd is geworden, zodat de vordering van ABN AMRO tot betaling hiervan toewijsbaar is. Eveneens onbestreden is dat [eiseres] over deze hoofdsom vanaf 30 juni 2001 de (in de toepasselijke kredietovereenkomst) overeengekomen rente is verschuldigd, zodat de vordering ook in zoverre toewijsbaar is."
2.9 Het Hof heeft vervolgens het eindvonnis, voor zover gewezen in conventie, bekrachtigd en het tussen- en eindvonnis voor zover gewezen in reconventie vernietigd met veroordeling van [eiseres] aan ABN AMRO te betalen € 112.971,63.
2.10 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. ABN AMRO heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.
3. Inleiding
3.1 Dit is een weinig bevredigende zaak. Veronderstellenderwijs aannemend dat - zoals de bank heeft gesteld en door het Hof in het midden is gelaten - [eiseres] toestemming heeft gegeven voor toezending van de pandakte aan Nedap is zonneklaar dat de conventionele vordering tot mislukken is gedoemd. [Eiseres] heeft dat evenwel consequent betwist. In haar lezing heeft de bank op eigen houtje gehandeld. Het minste wat daarvan kan worden gezegd, is dat zodanig - hier veronderstellenderwijs aangenomen - handelen geen schoonheidsprijs verdient.
3.2 Hierna ga ik er, in 's Hofs voetspoor, veronderstellenderwijs vanuit dat van toestemming als zojuist bedoeld geen sprake was.(3) Wellicht - ik laat dat rusten omdat over dit feitencomplex geen overeenstemming bestaat - was de bank bevoegd om de akte al vast naar Nedap te faxen wanneer de bank en [eiseres] over de nieuwe kredietfaciliteit volledig overeenstemming hadden bereikt. Bij gebreke daarvan bestond die bevoegdheid niet. Betekent dit dat dit faxen jegens [eiseres] onrechtmatig was? Voor een categorisch bevestigend antwoord valt ongetwijfeld het nodige te zeggen. Maar er is ook wel iets op af te dingen. Niet ieder minder gelukkig of zelfs onbevoegd handelen is immers ipso iure onrechtmatig. In een aantal gevallen zijn daarvoor bijkomende omstandigheden vereist. Toegespitst op de onderhavige zaak dringt zich dan op de vraag of, naar de bank wist of had moeten begrijpen, een voldoende reële kans bestond dat toezending van de fax schade voor [eiseres] zou kunnen berokkenen. In het licht van de contractuele én de vertrouwensrelatie die tussen partijen bestond, had de bank al bij een betrekkelijk geringe kans op schade van toezending moeten afzien.
3.3 Bij de juridische beoordeling van de zaak (feitelijk valt de ergernis van [eiseres] sowieso heel goed te begrijpen) doet zich dan de complicatie voor dat de meeste elementen van de onrechtmatige daad in elkaar overlopen. Dat geldt, voor zover hier van belang, voor onrechtmatigheid, schade en causaal verband.(4) Voor zover zou moeten worden aangenomen dat hier een relevante overeenkomst tussen partijen bestond, moet worden onderzocht of deze is geschonden; die kwestie treedt dan in de plaats van onrechtmatigheid.
3.4 In 's Hofs oordeel lopen (in elk geval) onrechtmatigheid en causaal verband dooreen. Ook trouwens het condicio sine qua non verband en de in art. 6:98 BW Pro genoemde toerekening waaraan we slechts toekomen voor zover bedoeld verband bestaat.(5)
3.5 In rov. 4.11 en 4.12 ligt niet slechts besloten dat de schade te ver verwijderd is in de zin van art. 6:98 BW Pro, maar ook dat niet onrechtmatig is gehandeld. Daaraan doet niet af dat het Hof spreekt over "het onzorgvuldig geoordeelde handelen". Blijkens rov. 4.16 wordt daarmee niet meer of anders gezegd dan dat de Rechtbank daarvan is uitgegaan.
3.6.1 Rov. 4.12 staat voorts en vooral in het teken van het causaal verband en wel van beide onder 3.4 genoemde aspecten; zie nader ook onder 4.5. Hoewel dat dogmatisch niet juist kan zijn, lopen beide praktisch gesproken ook in elkaar over. Geen oorzaak of héél ver verwijderd is in de grond van de zaak een vloeiende lijn. Rechterlijke uitspraken zijn geen juridische opstellen. Dogmatische scherpslijperij daarin is zinvol noch nodig. Waar het Hof spreekt van causaal verband in de zin van art. 6:98 BW Pro heeft het evident beide elementen op het oog, waarbij valt te bedenken dat de in art. 6:98 BW Pro genoemde toerekening bij gebreke van een c.s.q.n.-verband niet aan de orde komt zodat ook dan aan de voorwaarde van art. 6:98 BW Pro niet is voldaan.
3.6.2 De door het Hof genoemde omstandigheid dat de overeenkomst tussen Nedap en [eiseres] geen basis bood terug te treden, kan men zowel zien in de c.s.q.n.-sfeer als in die van een zeer ver verwijderd verband. Datzelfde geldt eveneens voor de omstandigheid dat Nedap nog enkele weken na toezending door de bank van de akte liet weten het afgesproken bedrag te willen betalen. Ook de in rov. 4.13 genoemde omstandigheid dat Nedap sowieso al wist van betrokkenheid van de bank (waarmee het Hof tot uitdrukking brengt dat dus ook bekend was dat er een kredietkwestie speelde) past in dit beeld, waarbij nog aantekening verdient dat de hoogte van het in de akte genoemde bedrag (f 900.000) geenszins exorbitant hoog is zodat er objectief bezien geen reden voor Nedap was daarvan te schrikken.
3.7 Nu het Hof is gaan liggen voor het anker van een aantal leerstukken (vooral het ontbreken van het c.s.q.n.-verband en het niet kunnen toerekenen), kan zijn oordeel niet met vrucht worden bestreden door de aanval in te zetten op één (juridisch) aspect.
3.8.1 De door het Hof bijgebrachte gronden kunnen, zeker wanneer ze niet onder één juridische noemer worden gebracht, zijn oordeel alleszins dragen.
3.8.2 Dit brengt mee dat 's Hofs oordeel m.i. slechts met vrucht kan worden bestreden wanneer a) de aanval wordt ingezet op (in elk geval) zijn oordeel dat het c.s.q.n.-verband ontbreekt én dat de schade niet voor toerekening in aanmerking komt alsmede b) met vrucht wordt opgekomen tegen de door het Hof genoemde omstandigheden. Een klacht als bedoeld onder a) ontbreekt. Dat blijkt expliciet uit het middel waarin op blz. 4 wordt vermeld dat het Hof zich over het c.s.q.n.-verband niet heeft uitgelaten (wat onjuist is) zodat veronderstellenderwijs moet worden aangenomen dat aan dit vereiste is voldaan (wat dus evenmin klopt). Reeds daarom valt het doek over de eerste twee onderdelen. Klachten op het onder b) genoemde stramien duiken in het middel op. Hoewel ik zonder meer toegeef dat op de feitelijke basis van veel door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden het nodige valt af te dingen, zetten de klachten in op een lezing van 's Hofs arrest die m.i. feitelijke grondslag ontbeert. Daarom zijn ook die klachten in mijn ogen tot mislukken gedoemd; ik werk dat onder 4 vanzelfsprekend uit. De onvermijdelijke slotsom is dan dat 's Hofs arrest met betrekking tot het pièce de résistance van deze zaak overeind blijft, wat er van dat arrest en de gronden waarop het berust verder ook van zij.
3.9.1 Het lijkt goed om in het kader van de toerekeningsvraag (als bedoeld in art. 6:98 BW Pro) nog stil te staan bij het recente arrest(6) over de nasleep van een brand in de Frieslandhallen. Die zaak is om een aantal redenen niet met de onderhavige te vergelijken. Niet alleen omdat in die zaak het condicio sine qua non-verband (in cassatie) vaststond, maar ook omdat de (weliswaar beweerdelijk nogal fors uitgevallen, want zeer langdurige) schade in het algemeen gesproken het alleszins voorzienbare gevolg van een brand als de onderhavige was.(7)
3.9.2 In casu kan, naar in 's Hofs arrest - in cassatie niet bestreden - besloten ligt, niet (laat staan boven elke redelijke twijfel verheven) als een vaststaand gegeven worden uitgegaan van het c.s.q.n.-verband. Bovendien kan - uitgaande van de feitelijke juistheid van de door het Hof genoemde omstandigheden - bezwaarlijk worden gezegd dat de beweerde - slechts losjes met behulp van een niet ondertekend rapport "onderbouwde"(8) - schade redelijkerwijs voorzienbaar was. Het Hof zet uitvoerig uiteen waarom dat niet het geval is. Weliswaar spreekt het Hof niet over hetgeen redelijkerwijs voorzienbaar was, maar duidelijk is dat het mede daarop het oog heeft waar het de terminologie van de art. 6:98 BW Pro hanteert. Eens te meer omdat de voorzienbaarheid, ook onder de vigeur van het huidig recht, een belangrijke factor is.(9)
3.10 Bij deze stand van zaken komen, waar het 's Hofs oordeel in rov. 4.11-4.13 betreft, alleen klachten die zagen aan de poten van de door het Hof relevant genoemde omstandigheden aan de orde.
4. Beoordeling van de klachten
4.1 Onderdeel 1 bindt de strijd aan met rov. 4.4, 4.7, 4.10-4.15 en 5. Het Hof zou hebben miskend dat [eiseres] haar aansprakelijkheidsstelling niet uitsluitend heeft gestoeld op de toezending op 12 juli 1999 van een pandakte aan Nedap. [Eiseres] heeft de aansprakelijkheidsstelling immers tevens gebaseerd op het feit dat ABN AMRO nadien onvoldoende maatregelen heeft getroffen om de als gevolg van die fax opgetreden schade te beperken.
4.2 Zonder nadere toelichting - die evenwel ontbreekt - valt niet in te zien waarom deze grondslag van belang zou kunnen zijn. Indien, in 's Hofs voetspoor, wordt aangenomen dat op ABN AMRO geen schadevergoedingsplicht rust als gevolg van het verzenden van de pandakte, kan haar moeilijk worden aangewreven dat zij de schade niet heeft beperkt. Indien wordt aangenomen dat op ABN AMRO wél een schadevergoedingsplicht rust, dan voegt deze aansprakelijkheidsgrond evenmin iets toe. Ook de door onderdeel 2.2 v-4 geventileerde klacht loopt hierin spaak.
4.3.1 De onder iii verwoorde klacht berust op een misverstand. 's Hofs oordeel komt erop neer dat de oorzaak van de schade niet op de bank valt te herleiden maar - kort gezegd - op een (wellicht onjuiste) handelwijze van Nedap. Waarom zou de bank daartegen iets hebben moeten ondernemen?
4.3.2 Ook feitelijk is dat niet aanstonds duidelijk. In 's Hofs arrest ligt besloten dat de belangstelling die Nedap op enig moment voor de kredietwaardigheid van [eiseres] kreeg niet op de fax van de bank valt te herleiden. Daarop wijst bijvoorbeeld dat zij nog enkele weken ná die verzending aangaf te zullen betalen (rov. 4.12). Dat zo zijnde, is niet duidelijk wat de bank had moeten doen. Voor zover [eiseres] meent dat ABN AMRO een bankgarantie had moeten stellen, kan ik geen rechtsgrond voor die verplichting bedenken, in aanmerking nemend dat de vrees van Nedap - naar in cassatie moet worden aangenomen - geen verband hield met handelen van de bank.
4.4 Onderdeel 2 keert zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen rov. 4.10 t/m 4.15 en 5. Het stelt in de eerste alinea onder 2.1 voorop dat in cassatie als hypothetisch feitelijke grondslag ervan uit dient te worden gegaan dat sprake is van een c.s.q.n.-verband, nu het Hof dit in het midden heeft gelaten.
4.5.1 Zoals reeds geschetst onder 3.6 is deze veronderstelling m.i. niet juist. Daar komt nog bij dat de Rechtbank, in haar tussenvonnis, met zoveel woorden heeft overwogen dat [eiseres] het bewijs met betrekking tot de aanwezigheid van het c.s.q.n.-verband nog niet had geleverd (rov. 6). Het Hof heeft geoordeeld dat de tegen dit oordeel gerichte grieven niet slagen (rov. 4.10) en heeft het eindvonnis in conventie bekrachtigd. Ook hieruit kan worden afgeleid dat het Hof het oordeel van de Rechtbank deelt dat het c.s.q.n.-verband niet is bewezen.
4.5.2 Daarop wijst ook rov. 4.13 waarin wordt geconcludeerd dat het rechtens vereiste verband tussen de toezending door ABN AMRO van de pandakte aan Nedap en de gevorderde schade ontbreekt, alsmede dat voor een verdeling van de bewijslast waarbij nochtans behoudens door ABN AMRO te leveren tegenbewijs zou moeten worden aangenomen dat de gestelde schade een gevolg is van het onzorgvuldig handelen van ABN AMRO geen grond is. Deze door [eiseres] bepleite toepassing van de omkeringsregel heeft immers betrekking op het c.s.q.n.-verband.(10)
4.6 Dit brengt mee dat de rechtsklachten van het onderdeel geen bespreking behoeven. Deze zijn immers gebaseerd op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Bovendien is de onder a t/m e genoemde lijst waarop het Hof zijn oordeel zou hebben gegrond onvolledig. Uit rov. 4.11 blijkt dat ook de aard van de schade (gederfde winst, goodwill en knowhow) een rol heeft gespeeld.
4.7.1 Ten overvloede: voor zover onderdeel 2.1 sub ii aanvoert dat het in casu schortte aan de redelijke voorzienbaarheid, wordt uit het oog verloren dat a) het Hof in tegengestelde zin oordeelt (zij het dat het andere bewoordingen bezigt), b) dit oordeel nauw verweven is met een waardering van feitelijke aard en c) geenszins onbegrijpelijk is in het licht van alle door het Hof genoemde feiten en omstandigheden.
4.7.2 De stelling van onderdeel 2.1 sub ii dat voortijdige verzending de pandgever kan benadelen, kan onder specifieke omstandigheden zeker juist zijn. 's Hofs oordeel dat zij in casu geen (relevante) rol speelde, met name omdat a) posterieur handelen van Nedap aantoont dat zij daardoor niet is geschrokken en b) de overeenkomst Nedap niet toestond zich op die grond terug te trekken (beide rov. 4.12) is niet onbegrijpelijk.
4.8 Onderdeel 2.1 sub iii keert zich tegen rov. 4.12 waarin wordt overwogen dat in de samenwerkingsovereenkomst geen voorbehoud valt te lezen op grond waarvan Nedap ingeval van verpanding door [eiseres] bevoegd was van betaling van het bedrag van ƒ 900.000 en verdere uitvoering van de overeenkomst af te zien. Betoogd wordt dat dit oordeel niet anders kan worden begrepen dan dat [eiseres] "dan maar nakoming van (..) die overeenkomst had moeten vorderen en door dat niet te doen de door haar gestelde schade (mede) heeft doen ontstaan" (eerste alinea van het onderdeel).
4.9 Deze lezing doet het Hof geen recht. Niets wijst erop dat het het oog heeft op eigen schuld. Niets ook duidt erop dat het Hof zich een oordeel aanmatigt over de vraag of [eiseres] Nedap had moeten aanspreken; dat was immers haar vrije keuze. Het Hof oordeelt niet meer of anders dan dat redelijkerwijs onvoorzienbaar was dat (mogelijk premature) toezending van de pandakte de (onderhavige) schade teweeg zou brengen.
4.10 Nu het Hof (begrijpelijkerwijs) geen oordeel heeft gegeven over een (eventuele) procedure tussen [eiseres] en Nedap, heeft het zich evenmin uitgelaten over de vraag of deze al dan niet kansloos zou zijn geweest; een stelling waarop het onderdeel sub 2 ingaat. Bovendien maakt de uiteenzetting van het onderdeel niet goed duidelijk op welke prestatie van [eiseres] in de zin van art. 6:263 lid 1 BW Pro nauwkeurig wordt gedoeld. De omstandigheid dat het van Nedap ontvangen geld (in de visie van Nedap mogelijk geheel) naar de bank zou vloeien, heeft m.i. niet van doen met een prestatie van [eiseres] jegens Nedap in de zin van art. 6:263 lid 1 BW Pro.
4.11 Onderdeel 2.1.2 sub iv betoogt dat 's Hofs overweging dat Nedap bij brief van 2 augustus 1999 (opnieuw) heeft toegezegd het voorschot te zullen betalen na aanvang van de overdracht van de "source codes" evenmin een grond is die aan toerekening in de weg kan staan. Het Hof heeft, volgens het subonderdeel, kennelijk geoordeeld dat uit die brief volgt dat sprake was van een 'nulstand', in dier voege dat de fout van ABN AMRO zou zijn opgeheven. Deze uitleg van de brief wordt onbegrijpelijk genoemd nu uit de gedingstukken en producties in feitelijke instanties blijkt dat Nedap nadere eisen had gesteld in de vorm van nadere zekerheid.
4.12 Ook deze klacht ontbeert feitelijke grondslag. Uit niets blijkt en er is geen goede grond aan te nemen dat het Hof zou hebben gemeend dat sprake was van een nulstand, laat staan dat daarvan in het arrest wordt gesproken of zelfs maar op wordt gehint.
4.13 Onderdeel 2.1.2 sub v gispt 's Hofs overweging dat als onvoldoende weersproken vast staat dat het de financiële toestand van [eiseres] is geweest die leidde tot het niet-betalen van het voorschot door Nedap, welke toestand niet is gewijzigd door het toesturen van de pandakte. In de eerste plaats (v-1) wordt erover geklaagd dat dit oordeel zich hooguit bevindt op het gebied van eigen schuld dan wel van alternatieve causaliteit, hetgeen geen invloed heeft op de toerekening.
4.14 Mij is niet goed duidelijk waarom in casu sprake zou zijn van eigen schuld. Van alternatieve causaliteit is in 's Hofs visie geen sprake; zie onder 3.6.
4.15 Onder (v-2) wordt erover geklaagd dat het Hof voorbij is gegaan aan het verweer van [eiseres] dat zonder toezending van de pandakte Nedap geen beroep op de onzekerheidsexceptie toekomt. Door het toezenden van de pandakte waarin staat vermeld dat het gehele bedrag van ƒ 900.000 wordt verpand, ontstaat de indruk dat dit bedrag volledig wordt gebruikt om een schuld aan ABN AMRO af te lossen. Daaruit volgt dat het niet de financiële positie is geweest die de vertrouwensbreuk heeft veroorzaakt, doch de toezending van de pandakte. ABN AMRO heeft vervolgens geweigerd de vertrouwensbreuk ongedaan te maken door het stellen van een bankgarantie, hetgeen het Hof ten onrechte niet in zijn oordeel heeft betrokken, aldus deze klacht.
4.16 Voor zover deze klacht iets nieuws te berde probeert te brengen, is de strekking ervan mij niet duidelijk, zodat ik er niet op in kan ingaan.
4.17 Voor zover subonderdeel v-3 wil aanvoeren dat Nedap beroep heeft gedaan op de onzekerheidsexceptie is sprake van een ontoelaatbaar novum. Ook de voortbouwende klacht van subonderdeel v-5 loopt hierop stuk.
4.18 Subonderdeel 2.1.2 vi keert zich tegen 's Hofs oordeel dat de productontwikkeling afhankelijk was van de verwerving van de broncodes, waaraan de toezending van de pandakte op zichzelf niet in de weg stond, in het bijzonder niet nu Nedap had toegezegd na ontvangst van de broncodes ƒ 900.000 te betalen.
4.19.1 Strikt genomen, valt op 's Hofs oordeel niets af te dingen. Materieel gesproken, valt voor de klacht wél iets te zeggen. Maar er valt met name ook het nodige op af te dingen. Het betoog dat [eiseres] niet de financiële middelen had of kon verwerven om de broncodes te kopen, ondanks de toezegging van Nedap om na ontvangst van de broncodes ƒ 900.000 te betalen, is juist koren op de molen van 's Hofs oordeel dat het de financiële toestand van [eiseres] is geweest die Nedap ertoe heeft bewogen geen verdere uitvoering aan de samenwerkingsovereenkomst te willen geven. Maar zelfs als men zou willen aannemen dat deze klacht houtsnijdt, kan [eiseres] daarbij geen garen spinnen nu de hier bedoelde kwestie 's Hofs oordeel niet - ook niet mede - draagt. Of, anders gezegd, de overige door het Hof genoemde elementen zijn voldoende om dat oordeel te schragen.
4.19.2 Voor zover andermaal de eigen schuld-problematiek in stelling wordt gebracht, faalt dat betoog omdat deze kwestie hier niet speelt.
4.20 Onderdeel 2.1.2 sub vii is in essentie een herhaling van zetten en behoeft daarom geen zelfstandige bespreking; zie nader onder 4.2 en 4.10.
4.21 Onderdeel 2.2 behelst een voortbouwende klacht die het lot van haar voorgangers deelt.
4.22 Onderdeel 3 keert zich tegen de toewijzing van de reconventionele vordering in rov. 4.17-4.20. Onderdeel 3.1 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en wordt in hun val meegetrokken.
4.23 Onderdeel 3.2 komt op tegen 's Hofs uitleg van de brief van 15 juni 2000, waarin de tussen partijen gemaakte afspraken staan verwoord met betrekking tot het krediet. Het onderdeel klaagt er, naar de kern genomen, over dat het Hof bij de uitleg van de nadere afspraken, zoals verwoord in de brief van 15 juni 2000, ten onrechte niet het Haviltex-criterium in acht heeft genomen, althans onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang.
4.24.1 Het Hof heeft in rov. 4.19 als maatstaf voor de uitleg van de brief van 15 juni 2000 gehanteerd de zin die [eiseres] daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen toekennen. Ingevolge het Haviltex-criterium komt het aan op zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan die bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.(11)
4.24.2 Het Hof lijkt in zoverre te zijn afgeweken van dit criterium dat slechts acht wordt geslagen op de zin die [eiseres] redelijkerwijs aan de brief mocht toekennen, in plaats van de zin die partijen over en weer eraan mochten toekennen. Deze afwijking kan evenwel niet nadelig zijn voor Den Hartog. Het onderdeel klaagt dan ook terecht niet over deze afwijking.
4.25 Het onderdeel verwijt het Hof geen acht te hebben geslagen op de betekenis die [eiseres] aan de brief heeft toegekend en de vraag of die uitleg "mocht".
4.26 Het onderdeel doet geen beroep op uiteenzettingen in feitelijke aanleg waarin iets (nuttigs) wordt gezegd over de betekenis die [eiseres] aan de brief heeft toegekend. Daarom kon het Hof haar pretense uitleg bezwaarlijk onderzoeken, welk onderzoek immers in het luchtledige zou hebben moeten plaatsgrijpen. De klacht mislukt.
4.27 De onder ii geformuleerde klacht is onbegrijpelijk.
4.28 Onder 3.2-iii wordt de stelling betrokken dat een redelijke uitleg van de overeenkomst geen andere kan zijn dan dat, zolang [eiseres] zich aan die overeenkomst houdt, vorderingen geen vuistpand worden, waaruit volgt dat ABN AMRO niet tot uitwinning zal overgaan. De vordering was derhalve niet ineens opeisbaar. Dat kan in redelijkheid niet anders worden uitgelegd dan dat de eerdere opzegging is tenietgegaan.
4.29 Inhoudelijk deel ik de mening van de steller dat de tekst van brief een sterke aanwijzing vormt voor het "overrulen" van de opzegging. Ook dat 's Hofs oordeel zonder nadere toelichting niet voldoende duidelijk is. Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat de klacht slaagt.
4.30.1 De niet ten volle duidelijke klacht zet m.i. te hoog in. In feite wordt betoogd dat de lening door de in de brief genoemde afspaken onopzegbaar is zolang [eiseres] maar aan de afgesproken voorwaarden voldoet. De tekst van de brief laat zo'n lezing toe, maar heel plausibel is zij m.i. niet. Weliswaar komt het aan op de vraag hoe partijen de brief in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten begrijpen, zoals onder iii ook wordt gesignaleerd, maar op dat punt heeft [eiseres] niets aangevoerd, laat staan dat het onderdeel daarop beroep doet en ernaar verwijst.
4.30.2 Als ik het goed zie, dan meent [eiseres] dat zij, bij gebreke van enige "geprognoticeerde liquiditeit" in het geheel niet tot aflossing gehouden is (mva inc. onder 60). Wat er zij van de vraag of de brief zo kán worden gelezen, op zich én in het licht van de opzegging van het krediet kort daarvoor is - zonder gedegen nadere toelichting die evenwel ontbreekt - heel weinig aannemelijk dat dit partijen voor ogen heeft gestaan.
4.31 Met enig kunst- en vliegwerk en bij een welwillende lezing zou de klacht wellicht kunnen slagen. Voor zo'n lezing pleit dat de handelwijze van de bank, als gezegd, geen schoonheidsprijs verdient, tenzij juist is haar stelling dat zij toestemming van/namens [eiseres] heeft gekregen de pandakte aan Nedap te faxen.(12) Nu inhoudelijk voor de onder 4.28 weergegeven stelling zeker het nodige te zeggen valt, zou het niet onbillijk zijn deze klacht te laten slagen.
4.32 Niet zonder aarzeling opteer ik voor de cassatietechnische benadering, ontvouwd onder 4.30.1. Ik heb daarvoor gekozen omdat m.i. in hoge mate de vraag is of [eiseres] met een welwillende lezing - afgezien van de kostenveroordeling in cassatie - in een eventuele verwijzing veel op zou schieten in het licht van haar onder 4.30.2 genoemde exposé.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 2.2 van het tussenvonnis van 7 mei 2003.
2 Rov. 2.3 en 3.8 van het tussenvonnis van 7 mei 2003.
3 Ook de Rechtbank is daarvan in rov. 3.5 van haar tussenvonnis kennelijk uitgegaan. De bank heeft dat - op niet erg heldere wijze, maar nochtans - bestreden; zie mvg-inc. onder 82 in samenhang met 29-33.
4 Zie de noot van Veegens onder HR 9 december 1960, NJ 1963, 1 en A-G Franx voor HR 8 januari 1982, NJ 1982, 614 CJHB met verdere vindplaatsen. Zie ook A.J. Ver-heij, Onrechtmatige daad (2005) blz. 30 e.v.
5 Zie uitvoerig Schadevergoeding (Boonekamp) art. 98 aant Pro. 9.
6 HR 25 april 2008, NJ 2008, 262.
7 Zie rov. 3.4.3.
8 Wat er ten gronde ook zij van de vraag of [eiseres] zich de kosten van een deugdelijk(er) rapportage kon veroorloven, zij had m.i. kunnen voorzien dat goedkoop duurkoop was. De Rechtbank heeft er terecht op gewezen dat de bewijslast ter zake op haar rust, zodat zij deze kosten, als aan de schade zou worden toegekomen, hoe dan ook zou hebben moeten maken.
9 PG boek 6 blz. 345; zie nader Schadevergoeding art. 98 (Boonekamp) aant. 31. Ook onderdeel 2.1 wijst daar met juistheid op.
10 O.m. HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307 DA rov. 3.3.
11 HR 19 oktober 2007, NJ 2007, 565 rov. 3.4; JOR 2008, 23 R.P.J.L. Tjittes; HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 CJHB (Haviltex).
12 Hoewel dat een verboden bewijsprognose is, lijkt mij ondenkbaar dat de bank dat bewijs kan leveren.