Conclusie
Rolnr. C05/331HR
mr. L. Timmerman
Zitting 13 april 2007
Conclusie inzake:
Stichting Thuiszorg Rotterdam
(hierna: Thuiszorg Rotterdam)
Eiseres tot cassatie
Tegen
Stichting Pensioenfonds PGGM
(hierna: PGGM)
Verweerster in cassatie
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 PGGM is een pensioenfonds waarbij - op grond van een beschikking op basis van aanvankelijk de Wet betreffende deelneming in een bedrijfspensioenfonds en later op basis van de Wet verplichte deelneming in een pensioenfonds 2000 (hierna: de Wet verplichte deelneming) - alle werknemers die werkzaam zijn in de zorgsector verplicht zijn aangesloten. Thuiszorg Rotterdam is een instelling die onder de werkingssfeer van deze verplichting valt.
1.2 Op 3 oktober 2001 is op verzoek van PGGM aan Thuiszorg Rotterdam een dwangbevel overeenkomstig artikel 21 van Pro de Wet verplichte deelneming betekend waarin is bepaald dat Thuiszorg Rotterdam aan PGGM NLG. 22.301,02 dient te betalen. Het dwangbevel heeft betrekking op een op 12 april 2001 gedateerde premienota inzake [betrokkene 1].
1.3 [Betrokkene 1] is directeur en enig aandeelhouder van [A] Holding B.V. Tussen Thuiszorg Rotterdam en [A] Holding BV is een managementovereenkomst gesloten waarbij de Holding is belast met het feitelijk bestuur van Thuiszorg Rotterdam. Sedert in ieder geval 1 september 1992 verricht [betrokkene 1] uit hoofde van deze overeenkomst werkzaamheden bij Thuiszorg Rotterdam in de functie van algemeen directeur.
1.4 Thuiszorg Rotterdam heeft eerder de premienota van PGGM d.d. 31 maart 2000- deze betreft een naheffing van premie voor [betrokkene 1] over de jaren 1994 tot en met 2000 ad NLG. 137.708,95- betaald.
1.5 Bij inleidende dagvaarding van 31 oktober 2001 heeft Thuiszorg Rotterdam PGGM in rechte betrokken en heeft zij de rechtbank Rotterdam, sector kanton, verzocht Thuiszorg tot goed opposante te verklaren tegen het dwangbevel ex artikel 21 van Pro de Wet verplichte deelneming d.d. 12 september 2001 en het dwangbevel buiten effect te stellen. In reconventie heeft zij de rechtbank verzocht voor recht te verklaren dat [betrokkene 1] niet verplicht is deel te nemen in de PGGM regeling en als gevolg daarvan Thuiszorg Rotterdam niet verplicht is hem daarvoor aan te melden en bovendien PGGM te veroordelen om aan Thuiszorg Rotterdam tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen het door Thuiszorg Rotterdam onverschuldigd betaalde bedrag van de naheffingsnota ad NLG. 137.708,95.
1.6 De kantonrechter heeft bij vonnis van 14 augustus 2002 zowel de conventionele als reconventionele vorderingen van Thuiszorg Rotterdam toegewezen. De kantonrechter was van oordeel dat de overeenkomst tussen [A] Holding B.V. en Thuiszorg Rotterdam niet aangemerkt kan worden als arbeidsovereenkomst. Aan het kriterium voor verplichte deelneming aan de PGGM-pensioenregeling is hiermee niet voldaan. De kantonrechter overwoog dat derden geen beroep kunnen doen op het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst in art. 7:610a BW. Om deze reden is ten behoeve van de fiscus en de uitvoeringsinstellingen van de sociale zekerheidswetgeving in de desbetreffende wettelijke regelingen ruimte geboden voor het aannemen van een fictieve dienstbetrekking. Deze mogelijkheid is echter niet opgenomen in de Wet verplichte deelneming. De kantonrechter overwoog tenslotte, ten overvloede, dat het omzeilen van de verplichte toetreding tot PGGM op grond van de Wet verplichte deelneming en hiermee het laten prevaleren van het eigen belang boven het gemeenschappelijk belang, weliswaar niet prijzenswaardig is maar niet beschouwd kan worden als nietigheidsgrond.
1.7 PGGM is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter van 14 augustus 2002. In hoger beroep vordert PGGM vernietiging van dat vonnis, afwijzing van de vorderingen van Thuiszorg Rotterdam in conventie en in reconventie, alsmede vernietiging van de managementovereenkomst wegens bedrog, strijd met de wet en/of goede zeden en/of openbare orde en/of art. 2:14 BW Pro.
1.8 Het hof heeft bij tussenarrest van 21 januari 2005 overwogen dat het geschil tussen partijen de vraag betreft of [betrokkene 1] op grond van de verplichtstelling in de regeling van PGGM moet deelnemen (rov. 4) .
1.9 Thuiszorg Rotterdam heeft zich op het standpunt gesteld dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord omdat bewust is gekozen voor een opdrachtrelatie tussen Thuiszorg Rotterdam en [A] Holding B.V. zoals neergelegd in de managementovereenkomst, [betrokkene 1] uitsluitend in dat kader werkzaam is als algemeen directeur en er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] (rov. 5).
1.10 PGGM heeft zich op het standpunt gesteld dat er wel degelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] en de managementovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [A] Holding B.V. daaraan niet aan de weg staat (rov. 6).
1.11 Het hof overwoog dat de verplichte deelname aan de regeling van PGGM uitdrukkelijk beperkt is tot degenen die met de aangewezen instellingen een arbeidsovereenkomst volgens burgerlijk recht (cursivering LT) hebben gesloten (rov. 9) en er geen ruimte is om dat laatste begrip in het kader van de verplichtstelling anders dan in strikte zin uit te leggen (rov. 10). Het hof overwoog verder dat, anders dan PGGM heeft betoogd, zij zich niet kan beroepen op het bepaalde in art. 6:610a BW omdat deze bepaling met name moet worden gezien als instrument om de bewijspositie van de 'werknemer' ten opzichte van de 'werkgever' te versterken en in het onderhavige geval gesteld noch gebleken is dat tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] terzake hiervan onduidelijkheid bestaat (rov. 13).
1.12 Het hof was van oordeel behoefte te hebben aan nadere informatie alvorens verder te beslissen en heeft Thuiszorg Rotterdam opgedragen schriftelijke verklaringen in het geding te brengen om meer inzicht te krijgen in de verhouding tussen Thuiszorg Rotterdam, [A] Holding B.V. en [betrokkene 1] en de fiscale kwalificatie van deze verhouding (rov. 14, 14.1 en 14.3).
1.13 Naar aanleiding van deze bewijsopdracht hebben beide partijen een akte genomen en heeft Thuiszorg Rotterdam de verzochte verklaringen in het geding gebracht.
1.14 Bij eindarrest van 26 augustus 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 14 augustus 2002 vernietigd en de vorderingen van Thuiszorg Rotterdam in conventie en in reconventie afgewezen. Het hof heeft verder het dwangbevel van 12 september 2001 in stand gelaten en de vordering van PGGM tot vernietiging van de managementovereenkomst afgewezen. Het hof heeft hiertoe overwogen dat voor de beantwoording van de vraag, of -ondanks het bestaan van de managementovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [A] Holding B.V. - sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1], het niet alleen aan komt op de bedoeling van partijen bij het sluiten van die overeenkomst maar tevens op de wijze waarop vervolgens aan die overeenkomst uitvoering is gegeven (rov. 2). Het hof heeft uit het feit dat er geen BTW wordt afgedragen over de managementfee afgeleid dat er sprake was van een ondergeschiktheid van [betrokkene 1] aan Thuiszorg Rotterdam (rov. 6). Het hof heeft verder uit de inhoud van de managementovereenkomst afgeleid dat [betrokkene 1] de in de overeenkomst bedoelde werkzaamheden persoonlijk diende te verrichten (rov. 7). Uit het feit dat de managementfee via de loonadministratie van Thuiszorg Rotterdam aan [betrokkene 1] werd voldaan, zonder dat [A] Holding B.V. hiervoor nota's aan Thuiszorg Rotterdam zond, moet naar het oordeel van het hof worden opgemaakt dat het hier om een tegenprestatie gaat voor de werkzaamheden van [betrokkene 1] ten behoeve van Thuiszorg Rotterdam (rov. 8). Naar het oordeel van het hof leiden bovenstaande omstandigheden tot de conclusie dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1]. Aan deze conclusie staat noch de managementovereenkomst, noch de naar aanleiding van het tussenarrest overgelegde verklaring van [betrokkene 1] in dit specifieke geval in de weg (rov. 9).
1.15 Thuiszorg Rotterdam heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. PGGM heeft bij conclusie van antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten waarna mr. Duk namens Thuiszorg Rotterdam nog een conclusie van repliek/dupliek heeft genomen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel in het principale cassatieberoep bestaat uit drie onderdelen en richt zich met zowel rechtsklachten als motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in het bestreden eindarrest dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1]. Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof, in het tussenarrest, dat PGGM geen zelfstandige toetsingsbevoegdheid heeft ten aanzien van de rechtsverhouding tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1]. Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof, in het tussenarrest, dat PGGM geen beroep toekomt op het rechtsvermoeden in art. 7:610a BW.
2.2 Ik maak voordat ik overga tot behandeling van de cassatiemiddelen enige opmerkingen over de in dit rechtsgeding spelende problematiek. Zoals uit de hierboven weer gegeven samenvatting van de feiten blijkt, stelt Tussenzorg Rotterdam dat tussen haar en [A] Holding B.V. een managementovereenkomst is afgesloten. De kantonrechter heeft over de reden voor het afsluiten van deze managementovereenkomst het volgende overwogen:
"Partijen zijn het erover eens dat [betrokkene 1] verplicht aangesloten is bij PGGM als hij zijn werkzaamheden als directeur van Thuiszorg verricht uit hoofde van een arbeidsovereenkomst tussen hem en Thuiszorg. Thuiszorg heeft erkend dat zij in strijd met haar statuten handelt door [betrokkene 1] zijn werkzaamheden als directeur niet op basis van een arbeidsovereenkomst met haar te laten verrichten. Op grond van de stellingen van partijen en de overgelegde stukken moet voorts worden aangenomen dat de reden hiervoor is gelegen in het vermijden van een pensioenbreuk van [betrokkene 1], dus om te voorkomen dat [betrokkene 1] onder het bereik van de verplichting tot aansluiting bij PGGM zou vallen en dat [betrokkene 1] zijn werkzaamheden niet anders verricht zou hebben als hij wel een arbeidsovereenkomst met Thuiszorg zou hebben afgesloten".
2.3 Het gaat in dit rechtsgeding om de vraag of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat ondanks de managementovereenkomst die Thuiszorg Rotterdam en [A] Holding B.V. menen te hebben afgesloten en die in een geval als het onderhavige overigens op zich zelf mogelijk zou zijn, er niettemin tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] een arbeidsovereenkomst bestaat.
2.4 De Hoge Raad heeft op 10 december 2004, NJ 2005, 239 een arrest gewezen dat voor deze problematiek van belang is. Ik citeer de kernoverweging uit dit arrest:
"Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat partijen die een overeenkomst sluiten welke strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten (HR 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998, 149). .......Wanneer immers beide partijen, zoals Diosynth in hoger beroep gemotiveerd heeft gesteld, bij het aangaan van de tussen hen gesloten acquisitie-overeenkomst hebben beoogd dat deze als als een overeenkomst van opdracht en niet als een arbeidsovereenkomst diende te worden aangemerkt, is dat van belang -zij het niet zonder meer beslissend- voor de tussen partijen betwiste kwalificatievraag".
Deze kernoverweging ontleende de Hoge Raad, zoals hij zelf aangeeft, grotendeels aan een eerder arrest uit 1997(2) (Groen-Schoevers). In dat arrest is tevens te lezen dat niet een enkel kenmerk van een bepaalde rechtshouding beslissend is, maar de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding verbonden hebben in onderling verband moeten worden bezien. Het gaat dus om een totaaloordeel. Daarbij is de kwalificatie die partijen aan hun rechtsverhouding hebben gegeven niet zonder meer doorslaggevend. Interessant is ook een arrest uit 2003(3). Daarin wordt wederom benadrukt dat de kwalificatie die partijen aan hun rechtsverhouding hebben gegeven niet altijd doorslaggevend is. Ik citeer de kernoverweging uit dit arrest:
"De onderdelen 1, 3a en 3b van het middel klagen terecht dat het hof ten onrechte de tekst van de schriftelijke "arbeidsovereenkomst" doorslaggevend heeft geacht voor de conclusie dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Bij het vaststellen van de overeengekomen verplichtingen moet immers op alle omstandigheden van het geval worden gelet en niet alleen op de schriftelijke tekst van de overeenkomst. In dit geval moet ervan worden uitgegaan, zoals het Hof ook heeft vastgesteld, dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad aan de schriftelijke overeenkomst uitvoering te geven in dier voege dat verweerster werkzaamheden zou gaan verrichten voor eiseres en staat eveneens vast dat verweerster nimmer werkzaamheden heeft verricht. De overeenkomst had klaarblijkelijk geen andere strekking dan aan verweerster een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud te verschaffen. Derhalve bevat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet de verplichting tot het verrichten van arbeid en behelst zij evenmin het element van gezagsverhouding, zodat de overeenkomst niet als arbeidsovereenkomst kan worden getypeerd".
2.5 Een complicatie zou in het onderhavige geval kunnen zijn dat de managementovereenkomst die Thuiszorg Rotterdam en [A] Holding B.V. tot stand hebben willen brengen andere partijen betreft dan die welke een eventuele arbeidsovereenkomst betreft. De arbeidsovereenkomst zou immers een rechtsverhouding betreffen tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1]. Ik meen dat deze complicatie geen bij voorbaat onneembare hinderpaal is om in bepaalde omstandigheden tot een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] te mogen concluderen. De betrokken partijen kunnen een constructie met tussenschakeling van een andere partij op papier hebben gezet die -alle omstandigheden in aanmerking nemend- niet in overeenstemming is met hetgeen zij werkelijk bedoelden af te spreken. In zo'n geval is niet de schriftelijke tekst waarin de betrokken rechtsverhoudingen zijn weergegeven, maar de bedoeling van partijen doorslaggevend. Hierbij speelt ook een rol dat de definitie van de arbeidsoveenkomst in art. 7: 610 BW van dwingend recht is. Om die definitie kunnen partijen niet zomaar heen wandelen.
Onderdeel 1
2.6 Onderdeel 1 omvat een rechtsklacht en betoogt dat het hof in de rov. 2 t/m 9 van het bestreden arrest criteria heeft gehanteerd, ter beantwoording van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [betrokkene 1] en Thuiszorg Rotterdam, zoals deze ondermeer ontwikkeld zijn in HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 (Groen/Schoevers). De klacht betoogt dat deze niet van toepassing zijn in een geschil als het onderhavige waarin een derde partij betoogt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst terwijl de "werkgever" en de "werknemer" dit ontkennen. Het onderdeel betoogt verder dat de bedoelde criteria zijn ontwikkeld om onduidelijkheden op te lossen in de relatie tussen de "werkgever" en de "werknemer" en niet van toepassing zijn op de situatie waar tussen deze partijen overeenstemming bestaat over het feit dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het onderdeel betoogt dat het hof met name onvoldoende betekenis heeft toegekend aan de wezenlijke bedoeling van de betrokken partijen, Thuiszorg Rotterdam, [A] Holding B.V. en [betrokkene 1], om geen arbeidsovereenkomst tot stand te willen brengen tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1].
2.7 Uit de overwegingen van de Hoge Raad van onder andere het hierboven genoemde Groen/Schroevers arrest is op te maken dat de partijautonomie een rol speelt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad overwoog immers dat wat tussen partijen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. In het Groen/Schroevers arrest worden de criteria genoemd die relevant zijn voor de vraag hoe te beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een opdrachtovereenkomst. Men kijkt daarvoor naar de wijze van beloning, de wijze van betaling (door wie aan wie), de mate van ondernemingsrisico, de mate van investeringen (wie levert de grondstoffen en hulpmiddelen), het type werkzaamheden en naar de vraag wie zorg draagt voor de sociale zekerheid. Ook wordt gekeken naar de duurzaamheid van de arbeidsprestatie, de strekking van de instructiebevoegdheid, de mate van zelfstandigheid en de maatschappelijke positie van de opdrachtnemer.(4) Nadat de inhoud van de overeenkomst is vastgesteld aan de hand van de hiervoor genoemde criteria dient de rechter de overeenkomst te kwalificeren en te onderzoeken of er sprake is van een benoemde overeenkomst. De kwalificatie door de rechter geschiedt aan de hand van objectieve criteria, vastgelegd in de wet. Voor de arbeidsovereenkomst dient de rechter dus het dwingende art. 7:610 BW Pro toe te passen en te bezien of de overeenkomst de daarin begrepen essentialia van de arbeidsovereenkomst bevat. Hierbij kan de rechter mijns inziens onder bepaalde omstandigheden voorbijgaan aan de wijze waarop partijen hun rechtsverhouding (op papier) hebben gekwalificeerd. De rechter dient, zoals het middel het uitdrukt, de wezenlijke bedoeling van partijen op te sporen.
2.8 Naar mijn mening heeft het hof in de rov. 2 t/m 9 van het bestreden arrest geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [betrokkene 1] en Thuiszorg Rotterdam. De rechter dient immers een onderzoek te verrichten naar hetgeen partijen werkelijk beoogden af te spreken. Dit geldt ook wanneer een derde die belang heeft bij het bestaan van een arbeidsovereenkomst een beroep doet op het bestaan van zo'n overeenkomst, terwijl de betrokken partijen betogen dat er sprake is van een opdrachtovereenkomst. Ik kan niet inzien dat de betrokken partijen de rechter kunnen verhinderen om hun rechtsverhouding te kwalificeren als arbeidsovereenkomst door daarop een ander etiket dan een arbeidsovereeenkomst te plakken. Zoals al opgemerkt, gaat om het vaststellen van de wezenlijke bedoeling van partijen.(5) De contractsvrijheid in het arbeidsovereenkomstenrecht reikt mijns inziens niet zo ver dat partijen een verhouding kunnen bewerkstelligen die alle elementen van een arbeidsovereenkomst bevat maar dit niettemin niet is. Uit het geheel van de rov. 2 t/m 9 van het bestreden arrest blijkt mijns inziens dat het hof een onderzoek heeft verricht naar het wezen van de door partijen tot stand gebrachte rechtsverhouding. Dat lijkt mij juist en ook in overeenstemming met de jurisprudentie van de Hoge Raad.
Onderdeel 2
2.9 Onderdeel 2 omvat zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht en betoogt dat, indien de criteria uit het arrest Groen/Schroevers al van toepassing zouden zijn in een geschil als het onderhavige, het hof heeft miskend dat deze criteria van belang zijn bij de beoordeling of de contractuele relatie tussen een opdrachtgever en een natuurlijk persoon tot een arbeidsovereenkomst is geworden en niet van toepassing zijn op de onderhavige vraag of de werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een managementovereenkomst met een "uitlener" dan wel een arbeidsovereenkomst met de betrokken arbeidskracht. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat de vaststaande feiten in dit geval zowel verenigbaar zijn met het voortbestaan van de managementovereenkomst als met het in plaats daarvan aangaan van een dienstbetrekking tussen "inlener" en ter beschikking gestelde arbeidskracht. Het onderdeel verwijst in dit kader naar HR 5 april 2002, NJ 2003, 124. Het onderdeel klaagt verder dat uit het bestreden arrest onvoldoende blijkt waarom het hof heeft gemeend te moeten uitgaan van een situatie waarin, zonder dat Thuiszorg Rotterdam, [A] Holding en [betrokkene 1] dat wensten, een wijziging zou zijn opgetreden in de contractspartners en de aard van het contract.
2.10 Voorzover onderdeel 2 betoogt, dat de criteria uit het arrest Groen/Schroevers slechts van toepassing zijn bij de beoordeling van de vraag of er een arbeidsovereenkomst is ontstaan tussen een opdrachtgever en een natuurlijk persoon en niet, zoals in casu, op de vraag of de werkzaamheden verricht worden uit hoofde van een managementovereenkomst met een "uitlener" en een arbeidsovereenkomst met de betrokken arbeidskracht, dient deze klacht naar mijn mening te falen. De centrale vraag in het arrest Groen/Schroevers was de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7A:1637a (oud) BW had bestaan (rov. 3.4). Naar het oordeel van de Hoge Raad diende deze vraag beoordeeld te worden aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij grote betekenis wordt toegekend aan de vraag of partijen totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd (rov. 3.4). Deze formulering maakt de criteria in het genoemde arrest mijns inziens toepasbaar in een casus waar de vraag aan de orde is of de werkzaamheden worden verricht al dan niet in het kader van een arbeidsovereenkomst.
2.11 Voorzover onderdeel 2 betoogt dat het hof in het bestreden arrest is uitgegaan van de situatie, zoals in HR 5 april 2002, NJ 2003, 124(6), dat [betrokkene 1] zijn werkzaamheden bij Thuiszorg Rotterdam begonnen is uit hoofde van de managementovereenkomst met [A] Holding en dat onderzocht moet worden of hij na verloop van tijd deze werkzaamheden is gaan uitvoeren op basis van een arbeidsovereenkomst met Thuiszorg Rotterdam, mist deze klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in rov. 2 van het bestreden arrest als volgt overwogen:
"Voor beantwoording van de vraag of -ondanks het bestaan van de managementovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [A]- sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] komt het niet alleen aan op de bedoeling van partijen bij het sluiten van die overeenkomst maar tevens op de wijze waarop vervolgens aan die overeenkomst uitvoering is gegeven."
Uit deze overweging blijkt naar mijn mening dat het hof niet is uitgegaan van de situatie waarin, zonder dat de betrokken partijen dat wensten, een wijziging zou zijn opgetreden in de contractspartners en de aard van het contract, maar dat het hof heeft onderzocht of er vanaf het begin al sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1]. Het hof heeft in de rov. 3 t/m 8 onderzocht of de afspraken tussen partijen, gemaakt in het kader van de managementovereenkomst, voldoen aan de vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. In rov. 9 heeft het hof geoordeeld dat ondanks het feit dat partijen de afgesloten overeenkomst hebben bestempeld als een managementovereenkomst de betrokken rechtsverhouding tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] gekwalificeerd moet worden als arbeidsovereenkomst. Hiermee heeft het hof het wezen van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding voorrang gegeven boven het etiket managementovereenkomst.
Onderdeel 3
2.12 Onderdeel 3 omvat een motiveringsklacht en betoogt dat, ook indien de klachten in de onderdelen 1 en 2 niet zouden opgaan, het hof de criteria zoals die gelden in de relatie tussen een derde en een "inlener", in casu tussen PGGM en Thuiszorg Rotterdam, heeft miskend, althans het hof die criteria op het voorliggende geval onjuist en/of onbegrijpelijk en/of in het licht van de stellingen van Thuiszorg Rotterdam onvoldoende gemotiveerd heeft toegepast. In de subonderdelen 3.0 t/m 3.3 worden omstandigheden uiteengezet waaruit moet blijken dat het oordeel van het hof in rov. 9 van het bestreden arrest onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is.
2.13 Het oordeel van het hof in rov. 9 van het bestreden arrest is, in het licht van de overwegingen van het hof in de rov. 2 t/m 8, naar mijn mening onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft zich terecht gebogen over de vraag die in het onderhavige geschil centraal staat: bestaat er een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1]? en heeft bij de beantwoording van deze vraag de relevante criteria uit onder andere het arrest Groen/Schroevers toegepast. Ik vind het daarbij echter niet begrijpelijk dat het hof kennelijk uit de omstandigheid dat de belastingdienst voor de heffing van BTW voorbij gaat aan het bestaan van een managementovereenkomst afleidt dat er daarmee voor het civielrechtelijke arbeidsrecht een gezagsverhouding bestaat. De doeleinden die met het heffen van BTW worden nagestreefd zijn anders dan die welke met het civielrechtelijke arbeidsrecht worden nagestreefd. Bovendien geeft het fiscale recht dikwijls een eigen uitleg aan de in dit rechtsgebied gehanteerde begrippen. Er kan dan ook mijns inziens niet uit iets dat in fiscalibus geldt een dwingende gevolgtrekking afgeleid worden voor hetgeen in het arbeidsrecht heeft te gelden. Ik kan bovendien niet inzien dat de omstandigheid dat de statuten van Thuiszorg Rotterdam bepalen dat een directeur in dienst van de stichting dient te zijn ertoe noopt aan te nemen dat er sprake is van een civielrechtelijke gezagsverhouding. Ook is het mijns inziens met het oog op de kwalificatie van de betrokken rechtsverhoudingen niet relevant of [A] Holding BV in strijd met haar statuten handelde door een managementcontract af te sluiten. Een b.v. kan -hoe afkeurenswaardig dit ook is- nu eenmaal in strijd met haar statuten handelen. Dit alles leidt ertoe dat het hof mijns inziens maatstaven heeft gehanteerd die niet relevant zijn voor de kwalificatie van de totale rechtsverhouding tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1]. Onderdeel 3 dient mijns inziens te slagen.
Incidenteel cassatieberoep
2.14 Het incidentele middel voert als eerste klacht aan dat PGGM een zelfstandige toetsingsbevoegdheid heeft. Hiermee wordt bedoeld dat PGGM zelfstandig moet kunnen beslissen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.
2.15 Dit middelonderdeel kan mijns inziens niet slagen. Uitgangspunt in cassatie is dat in het onderhavige geval voor de verplichtstelling van deelneming aan PPGM een vereiste is dat er een arbeidsovereenkomst volgens burgerlijk recht is(7). De regels waarop dit uitgangspunt is gebaseerd zijn in de rov. 8 en 9 van het bestreden tussenarrest van het hof weergegeven(8). Ik meen dat voor het vaststellen of er van een arbeidsovereenkomst volgens het burgerlijke recht sprake is de normale regels van het wettelijke en in de rechtspraak ontwikkelde arbeidsrecht toegepast dienen te worden. Hierbij dienen, zoals hierboven aangegeven, niet alleen de bedoeling van partijen, maar ook diverse meer objectieve factoren in aanmerking te worden genomen waarbij geen van deze factoren bij voorbaat doorslaggevend is. Ik kan in de door het hof in rov. 8 en 9 geciteerde regelgeving geen grondslag voor een andere benadering lezen. Daarmee is er mijns inziens geen zelfstandige toetsingsbevoegdheid van PGGM, zoals bepleit in het middelonderdeel.
2.16 In het tweede middelonderdeel wordt erover geklaagd dat het hof heeft miskend dat aan PGGM een beroep op art. 7:610a BW toekomt.
2.17 Deze klacht kan mijns inziens niet slagen. Art. 7:610a heeft ten doel de rechtspositie van een werknemer te beschermen. Een derde, zoals PGGM, kan aan het desbetreffende artikel geen rechten ontlenen. Ik verwijs naar de nota n.a.v. het verslag II, 26257, nr 7, p. 16 (Parlementaire gescheidenis, Flexibiliteit en zekerheid, p. 330):
"a. Kunnen derden zich beroepen op rechtsvermoedens van artikelen 610a en 610b? Nee, rechtsvermoedens gelden in relatie tussen werkgever en werknemer. Wel kunnen UVI en fiscus erop wijzen dat zij zich op deze rechtsmoedens kunnen beroepen".
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en verwerping in het incidentele beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zoals vastgesteld door de rechtbank in het vonnis van 14 augustus 2002.
2 HR 14 november 1997, NJ 1998, 149.
3 HR 10 oktober 2003, JAR 2003, 263.
4 M.C.M. Aerts, 'De zelfstandige in het sociaal recht', 2007, p. 152.
5 Zie bijv. P.G. Vestering, 'Interpretatie en kwalificatie van de (arbeids)-overeenkomst: een routekaart', ArbeidsRecht 2004, nr. 8/9, p. 44 e.v.
6 In dit arrest was de Hoge Raad van oordeel dat de rechtszekerheid zich verzet tegen een geruisloze overgang van de tussen de 'werknemer' en de bank bestaande rechtsverhouding van ingeleende werknemer tot inlener naar een rechtsverhouding als werknemer en werkgever in het kader van een arbeidsovereenkomst.
7 Zie hierover reeds de brief van PGGM van 21 december 2000 opgenomen als productie 4 bij de dagvaarding en tevens MvG nr. 7 en 24, MvA, nr 10 en artikel 2, lid 3 van het Pensioenreglement PGGM (productie G bij de Akte naar aanleiding van de MvA).
8 Zie ook s.t. van PGGM onder 3.